Учебный год 22-23 / volkov_a_v_printsip_nedopustimosti_zloupotrebleniya_grazhdan

Глава 3. Проблемы правоприменения норм о запрете на злоупотребление правами

Принципиальным для квалификации действий лица в качестве шиканы, считает Т.С. Яценко, является решение вопроса о цели таких действий. Автор ссылается при этом на законодательство зарубежных стран, где запрещается пользование правом, если его единственная цель — причинение вреда другим лицам. Таким образом, делает вывод Т.С. Яценко, здесь прямо указывается, во-первых, на цель этих действий (ущемление чужих интересов), а во-вторых, на ее исключительность, что отвергает предположения о возможности наличия иных целей осуществления лицом своих прав. Судебной практикой зарубежных стран, по мнению этого же автора, также поддерживается утверждение о том, что шиканой признаются действия лица, имеющие единственной целью своего осуществления причинение вреда другим лицам1.

Действительно, формально текст п. 1 ст. 10 ГК РФ говорит о признаке намеренности только в отношении шиканы. Причем этот признак выражается в единственной, исключительной цели — причинить вред другому лицу. Следовательно, если умысел нарушителя будет содержать основную цель — причинение вреда — и хотя бы еще одну параллельную, не связанную с причинением вреда цель, то деяние уже не будет относиться к «чистой» шикане, а будет квалифицироваться как «иная» форма злоупотребления правом. Планируя свои действия, каждый субъект предполагает получить от них вполне определенные последствия. Соответственно, субъект гражданского права обязан нести ответственность по общему правилу только за те последствия своих деяний, которые содержались в его умысле. За то, что добавилось к ним извне, со стороны окружающего мира, он ответственности не несет. Однако в правовых отношениях есть свои специфичные презумпции. Римское право разрешало отговариваться незнанием законов целым категориям лиц (малолетним, женщинам, солдатам, необразованным лицам) в различной, впрочем, мере, а иногда даже и каждому вообще гражданину2. В современном праве давно действует иной принцип: «никто не может отговариваться незнанием законов», что означает обязанность для граждан не только

1См.: Яценко Т.С. Указ. соч. С. 103.

2См.: Барон Ю. Система, I, § 10; Savigny, System, III, Reilage VIII, № XXX.

§ 3.1. Место ст. 10 ГК РФ в системе правового регулирования гражданских отношений

знать законы, но и уяснять их смысл, поскольку заблуждение в праве также по общему правилу не является извинительным основанием1.

Цель лица при злоупотреблении правом в классическом виде (шикана) — причинение вреда другому лицу с использованием своих правомочий. Побудительным мотивом к подобным злоупотребительным актам часто становятся мотивы мести, зависти, высокомерия, жадности и т.п., т.е. те процессы, которые происходят на психическом уровне. Главным же ориентиром при определении субъектом своих намерений является получение им удовлетворения от своей деятельности. К получению такого удовлетворения сводится суть его намерений. Поэтому намерение к мотиву не сводится и им не исчерпывается. Таким образом, мотивом называется моральное обоснование намерений. Мотив по своей сути является начальным этапом формирования определенной цели. По общему правилу в цивилистике мотивы воли не имеют влияния на силу и действие совершаемых действий2. Однако в некоторых случаях мотивам придается решающее значение для юридической судьбы, например, сделок. Принуждение, заблуждение, обман и т.п. в известных обстоятельствах являются основаниями для признания недействительными сделок, совершенных при таких обстоятельствах. Статья 10 ГК РФ, на первый взгляд, безразлична к тем мотивам, которые побудили нарушителя к злоупотребительным действиям. Но упречность нарушителя дается в виде сформировавшегося, с избранными средствами, но, по большому счету, до конца не осознанного свободного мотива — намерения.

1«Предполагается, — писал в связи с этим Г.Ф. Шершеневич, — что каждый русский подданный не только знает, но и совершенно правильно понимает все русское законодательство. Конечно, такое предположение — чистая фикция, потому что все содержание 16 томов не знают даже юристы-практики и теоретики, а существование в нем неясностей и противоречий допускает сам законодатель. Но установление противоположного правила могло бы привести к грубым злоупотреблениям, если бы силу всякого действия, оказавшегося невыгодным, можно было ослабить отговоркой незнания его последствий» (Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. С. 154–155.).

2Применительно к сделкам это общепризнанное обстоятельство. Мотив, т.е. субъективное (психическое) отношение человека к совершаемому им действию, побуждение совершить либо не совершать сделку «лежит вне пределов самой сделки и не оказывает на нее никакого влияния» (Кротов М.В. Сделки // Гражданское право: учебник / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. 1. С. 218).

Глава 3. Проблемы правоприменения норм о запрете на злоупотребление правами

Намерение, как сдвинутый на цель мотив, является, по мнению законодателя, неотъемлемым элементом правонарушения, составляющего субъективную основу конструкции злоупотребления правом.

Содержание общественно значимой деятельности людей определяется их собственными намерениями. Показательна здесь и сама этимология этого слова, где предусматривается определенная мера участия лица в жизнедеятельности общества: намерение, намерить, отмерить. И если в отношении умысла вопрос состоит в том, за какие последствия своих поступков человек должен нести ответственность, а за какие нет, то в отношении намерений, касающихся уже отношения человека к интересам всего общества, вопрос заключается в том, кто должен определять их содержание: сам субъект или кто-то за него? В том оправдательном по отношению к умыслу положении, что субъект несет ответственность только за те последствия своих деяний, о которых он знал и которых он хотел достичь, лежит необходимость перехода от умысла к намерению. Лицо, которое злоупо-

требляет правом, отменяет для себя общепринятое значение действующих в обществе законов1 и прикрывает, маскирует

их в каждом конкретном случае своим собственным толкованием. Тем самым оно не просто, а лицемерно (нечестно, недобросовестно) игнорирует всеобщее значение права и руководствуется при совершении поступков своим собственным эгоистическим намерением.

Но могут ли иные формы злоупотребления правом проявляться не с умыслом, а по неосторожности или хотя бы не с прямым, а с косвенным умыслом? В качестве составного элемента в психических актах в жизни человека намерение отличается от желаний и мотивов наличием у субъекта для себя сформулированной цели и избранных средств для ее достижения. Злоупотребление правом в отличие от других правонарушений в ситуации правовой неопределенности производится средствами права, т.е. со ссылкой на то или иное гражданское право. Воля и волеизъявление у субъекта злоупотребления

1Так, по мнению профессора А.И. Экимова, субъективное право, использованное во вред обществу, по существу, изменяет свой социальный смысл. Фактором, приводящим его в действие, становится узкокорыстный, эгоистический интерес, отрицающий правомерность существования всякого иного интереса (См.: Экимов А.И. Интересы и право в социалистическом обществе. Л., 1984. С. 90).

§ 3.1. Место ст. 10 ГК РФ в системе правового регулирования гражданских отношений

никогда не совпадают. Причем волеизъявление служит удобным средством для такой воли. Именно в этом отличительная особенность рассматриваемого правонарушения, и именно эта «модель» целиком входит в ту программную деятельность, которую предварительно формирует в своем сознании нарушитель. Осознание средства, с помощью которого достигается цель, делает невозможным протекание всех психических процессов нарушителя иначе, чем в форме прямого умысла. Злоупотребление правом в большинстве случаев — это удел профессиональных юристов, четко представляющих свои скрытые цели. Отсюда следует вывод: как шикана, так

илюбые другие формы злоупотребления правом могут совершаться лицом только с прямым умыслом, т.е. преднамеренно. Непреднамеренные действия при осуществлении права, т.е. по неосторожности, должны квалифицироваться по деликтным

ииным нормам гражданского права.

Поскольку злоупотребление правом всегда осуществляется лицемерно, недобросовестно, т.е. средствами права, и подобный алгоритм действий может совершаться только с прямым умыслом, то вина через призму разумности и добросовестности становится не просто формальным условием гражданско-правовой ответственности, как в обычных правонарушениях, а является необходимым признаком для квалификации действий в качестве злоупотребительных и, на основе этого, последующего отказа в защите права.

ж) Противоправность при злоупотреблении правом

Действие, произведенное в пределах правомочий, предоставленных лицу законом, относится к правомерным актам. Действие, нарушающее границы установленных правомочий, признается неправомерным1. Однако в злоупотребительных актах нет явного нарушения норм объективного права, поскольку лицо внешне действует в границах предоставленных ему правомочий. Правообладателем со-

1О дискуссии по этому вопросу см. подробнее: Ковалева Е.М. Правомерное и противоправное поведение: их соотношение: дис. … канд. юрид. наук. М., … С. 37–40; Кротов М.В. Сделки // Гражданское право: учебник / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. 1. С. 218; Тюрина Н.И. Правомерное поведение как объект юридического исследования: дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2003. С. 59.

Глава 3. Проблемы правоприменения норм о запрете на злоупотребление правами

вершается нарушение по линии системных норм, принципов гражданского права, которые по своему характеру являются абстрактными, неопределенными, требующими уяснения и толкования. Именно в этом контексте находится один из источников проблемы злоупотребления правом, черпающей свою силу в «бытовом» понимании субъектами своих отдельных гражданских прав. Однако «бытовое» понимание права происходит только при шикане. Все иные формы злоупотребления правом связаны с выходом мышления субъекта на абстрактный, теоретический уровень, что требует определенной юридической подготовки и «техники» осмысления гражданского права в целом, и, в частности, тех недостатков норм гражданского права, которые позволяют субъекту организовывать внешнюю видимость законного осуществления прав и исполнения обязанностей.

Рассматривая действия, связанные со злоупотреблением права, с точки зрения гражданского правонарушения необходимо отметить, что непременным признаком любого правонарушения является противоправность поведения. Ряд авторов предлагает не отождествлять неправомерное и противоправное поведение1. Понятие противоправности законом не уточняется2. Отсюда справедливый вопрос: является ли злоупотребление правом действием противоправным, неправомерным, противозаконным либо просто не соответствующим закону? Так, например, ст. 168 ГК РФ устанавливает, что сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна. Однако это не означает, что любая такая сделка является противоправной. Сделка может не соответствовать не только запретам и безусловно-императивным обязанностям, но также и таким требованиям, несоблюдение которых не является противоправным,

1По мнению Я. Янева, злоупотребление правом есть осуществление права, находящееся в противоречии с целями, которые ставятся и преследуются правом, в противоречии с его предназначением. Любой выход за рамки желаемых результатов и преследуемых целей, содержащихся в правовых нормах, из которых вытекает субъективное право, вхождение в противоречие с его назначением, его ролью в обществе, но не доведенный до правонарушения, представляет собой злоупотребление правом (Янев Я. Указ. соч. С. 181–184).

2Некоторые авторы указывают на то, что правонарушитель всегда преступает закон, «то есть нарушает определенную юридическую обязанность или злоупотребляет правом» (Теория государства и права: курс лекций / под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. С. 527).

§3.1. Место ст. 10 ГК РФ в системе правового регулирования гражданских отношений

авлечет лишь непризнание юридической силы за соответствующей сделкой. Правомерность или неправомерность, пишет О.В. Гнутиков, следовательно, не являются сущностным признаком недействительной сделки: она может быть как неправомерной (например, сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности — ст. 169 ГК РФ), так и правомерной (например, сделка, совершенная недееспособным, сделка, совершенная под влиянием заблуждения и т.д.)1. В функциях института недействительности сделок содержится не только направленность на вытеснение нежелательных явлений из гражданских правоотношений, но и регулирующая составляющая — исправить уже создавшееся правоотношение, ввести его при определенных условиях в гражданско-пра- вовой оборот, в рамки правового поля. Формальное несоблюдение требований закона не поощряется правом, но не является правонарушением в его собственном смысле. Институт недействительности сделок, следовательно, в условиях принципа свободы договора предпочитает «тонкую» настройку правового режима. Не всякое отступление от норм права означает противоправность сделки2.

Принципиально иную позицию занимает О.И. Цыбулевская, которая считает, что правомерное злоупотребление правом носит в большинстве случае характер нарушения норм нравственности. Оно происходит при реализации субъектом своих прав в виде аморального использования правовых предписаний. При этом субъект не совершает правонарушений и не подлежит юридической ответственности3. В.С. Ем наиболее типично считает: признание злоупотребления

1См.: Гнутников О.В. Указ. соч. С. 39.

2Шахматов В.П. в связи с этим верно писал, что «невыполнение предписаний, выполнение которых поставлено в зависимость от усмотрения лиц, которых они касаются, не свидетельствует о неправомерности поведения, так как неправомерным является лишь такое отступление от требований норм права, которое нарушает юридические обязанности, правовые запреты. Но вместе с тем нельзя, очевидно, говорить в таких случаях и о правомерности поведения, так как правомерным в точном значении этого термина является лишь такое поведение, которое полностью соответствует любым требованиям норм права, в том числе, следовательно, и таким положениям права, о которых идет речь» (Шахматов В.П. Составы противоправных сделок и обусловленные ими последствия. Томск, 1967. С. 131).

3См.: Цыбулевская О.И. Моральный аспект злоупотребления правом. С. 266–270.

Глава 3. Проблемы правоприменения норм о запрете на злоупотребление правами

правом правонарушением основывается на посылке, что в качестве критерия правомерности или неправомерности поведения при отсутствии конкретных норм могут выступать нормы, закрепляющие общие принципы. Данная точка зрения обосновывается ссылкой на п. 2 ст. 6 ГК РФ: «При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права)…». Анализируя данную норму, автор высказывает предположение о том, что «законодатель предписывает в качестве критерия признания поведения субъектов юридически значимым — правомерным или неправомерным — общие начала и смысл гражданского законодательства, которые являются не чем иным, как принципами гражданского права»1. Противоправное поведение, по мнению В.Н. Кудрявцева, может представлять собой: а) невыполнение обязанностей; б) нарушение запретов; в) злоупотребление своим правом2. А.С. Шабуров, занимая промежуточную позицию, полагает, что правомерное и правонарушающее поведение не исчерпывает всего многообразия правового поведения. Поэтому юридически значимое поведение включает в себя: а) правомерное поведение; б) правонарушение; в) злоупотребление правом; г) объективно противоправное поведение3. Приведенную формулу «правомерное злоупотребление правом» справедливо критикует О.А. Поротикова: «необходимо рассматривать в качестве примера сочетания взаимоисключающих явлений, поскольку злоупотребление правом является правонарушением, а, следовательно, оно может быть только противоправным»4. Тем не менее правонарушение, по мнению А.С. Шабурова, — виновное, противоправное, общественно вредное деяние. Поскольку в рассматриваемом случае субъект действует в рамках предоставленного ему субъективного

1Ем В.С. Осуществление и защита гражданских прав // Гражданское право: учебник: в 2 т. / отв. ред. проф. Е.А. Суханов. М., 1998. Т. 1. С. 391.

2Подробнее см.: Кудрявцев В.Н. Избранные произведения по социальным наукам: в 3 т. М., 2002. Т. 1. С. 158.

3См.: Шабуров А.С. Поведение людей в правовой сфере. Правомерное поведение. Правонарушение // Теория государства и права: учебник / под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. М., 1998. С. 402.

4Поротикова О.А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. М., 2007. С. 163.

§ 3.1. Место ст. 10 ГК РФ в системе правового регулирования гражданских отношений

права, рассуждает ученый, противоправность как основной юридический признак правонарушения здесь отсутствует; злоупотребление не связано с нарушением конкретных запретов, невыполнением обязанностей (что характерно для правонарушения). Вместе с тем, считает А.С. Шабуров, отрицание противоправности злоупотребления правом не дает оснований и для характеристики его как поведения правомерного, ибо последнее всегда социально полезно1.

В гражданском праве мысль о том, что необходимо признавать противоправным не только поведение, нарушающее конкретные предписания норм права, но и поведение, нарушающее принципы права, первый высказал профессор В.П. Грибанов. Видный ученый, говоря о специфичной черте злоупотребления правом, писал, что особенность злоупотребления правом состоит в том, что оно возникает на базе осуществления субъективного права, т.е. на базе дозволенного законом поведения2. Необходимо уточнить, что, конечно, речь идет о формальной «дозволенности» частных норм права, а не о дозволенности закона в целом. Далее профессор В.П. Грибанов, восходя от частного к общему, дает определение противоправности злоупотребления правом, под которым, по его мнению, следует понимать использование управомоченным лицом недозволенных конкретных форм поведения в рамках дозволенного ему законом общего типа поведения3. Конструкция противоправности злоупотребления правом профессора В.П. Грибанова, по мнению ряда цивилистов, достаточно сложна для усвоения и страдает рядом недостатков, главным из которых является признание автором того, что санкции наступают за осуществление дозволенных, т.е. правомерных, действий. Представляется, что в этом случае профессор В.П. Грибанов лишь для удобства разъединил содержание субъективного права и формы его осуществления, имея в виду, по большому счету, противоправность именно форм поведения. Обосновывал он это тем, что «закон по-разному регламентирует содержание субъективного гражданского права и его осуществление»4, т.е. содержание субъективно-

1См.: Шабуров А.С. Указ. соч. С. 413–414.

2См.: Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. С. 55.

3См.: Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. С. 55.

4Там же. С. 56.

Глава 3. Проблемы правоприменения норм о запрете на злоупотребление правами

го гражданского права может не совпадать со способами его осуществления. (В пример он приводит продажу автомобиля не через комиссионный магазин.) Однако в этом случае точнее было бы говорить о формальном использовании лицом гражданских прав, закрепленных в конкретных нормах закона, во вред другим участникам гражданского оборота, т.е. в нарушение их прав, реализация которых гарантируется не только частными, но и общими нормами, сформированными на базе принципов и идей гражданского права и прежде всего принципа правового равенства. «Попытка отдельных лиц, — отмечает В.П. Грибанов, — выйти за пределы этого экономического и правового равновесия путем использования принадлежащих им гражданских прав, нарушение пределов их осуществления и есть злоупотребление правом…»1.

Итак, злоупотребление правом противоправно в том смысле, что нарушает принцип равенства (ст. 1 ГК РФ) и вытекающий из него принцип добросовестного правоосуществления (принцип недопустимости злоупотребления правом), выраженный в ст. 10 ГК РФ в форме запрета на недобросовестное использование прав, т.е. не в соответствии с их системным гражданско-правовым назначением. Введенное ст. 10 ГК РФ правило о пределах правоосуществления как содержание правовой нормы является определенной конкретизацией сущности любого гражданского права и одновременно, будучи определенной конкретизацией сущности гражданского права, есть его содержание. И границы права, и пределы правоосуществления, актуализированные в конкретном лице, есть единое содержание каждого субъективного гражданского права.

Структура нормы ст. 10 ГК РФ также может представить ряд ответов о правовом характере злоупотребительного поведения. «С точки зрения функциональности, — пишет Д.А. Керимов, — каждая правовая норма логична, если содержит ответы на три обязательных вопроса: какое поведение она предусматривает для субъектов правоотношений; при каких условиях это поведение должно (или может) иметь место и какими будут последствия для лиц, не исполняющих или нарушающих установленное правило»2. В подавляющем боль-

1Там же. С. 25.

2Керимов Д.А. Указ. соч. С. 273.

§ 3.1. Место ст. 10 ГК РФ в системе правового регулирования гражданских отношений

шинстве статьи гражданско-правовых актов, в частности ГК РФ, не воспроизводят полностью структуру правовой нормы. Во многих из них гипотеза или санкция не приводятся, хотя и подразумеваются, вытекают из самой формулировки той или иной статьи в ее системной связи с другими статьями ГК РФ или указаны в других статьях того или иного гражданско-правового акта. Несомненно, что ст. 10 ГК РФ по своему характеру является строго запретительной нормой. При этом если произвести анализ ст. 10 ГК РФ с точки зрения структуры нормы, то наблюдается фактически слияние гипотезы и диспозиции и, наоборот, четкое выделение санкции. Как известно из теории права, основные виды юридических норм по своим функциональным характеристикам подразделяются на: а) регулятивные и правоохранительные; б) императивные и диспозитивные; в) управомочивающие, запрещающие либо обязывающие1. Норма ст. 10 ГК РФ, следовательно, является правоохранительной (двучленная структура — гипотеза и санкция), запрещающей и, соответственно, императивного характера. Таким образом, «противоправность, — писал М.М. Агарков, — означает не всякое отступление от норм права, а именно нарушение императивных норм, выражающих запреты или обязанности, установленные объективным правом»2. В.А. Рыхмилович, О.С. Иоффе и др. отмечали, что противоправность злоупотребления правом заключается в нарушении норм права либо общих правовых принципов (общих начал и смысла гражданского права), а также в несоблюдении лицом юридических обязанностей независимо от того, вытекают ли они из запретов, предписаний или дозволений3. Исходя из методов регулирования гражданского права, известные ученые противоправность определяют как действие, нарушающее «выраженные в нормах запреты», независимо от форм воздействия — запреты, предписания или дозволения.

Таким образом, ст. 10 ГК РФ как «центральная» норма, направленная на соблюдение принципа недопустимости злоупотребления

1См.: Алексеев С.С. Право. Азбука. Теория. Философия. Опыт комплексного исследования. С. 64.

2Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Уч. труды. ВИЮН. Вып. III. М., 1940. С. 140.

3См., напр.: Рахмилович В.А. О противоправности как основании гражданской ответственности // Советское государство и право. 1964. № 3. С. 53.

Глава 3. Проблемы правоприменения норм о запрете на злоупотребление правами

правом, относится по методу регулирования к запрещающим нормам, что обусловило для всех субъектов права установление юридической обязанности — не совершать действий с использованием гражданских прав во вред другим лицам. Установление такой юридической обязанности является, в свою очередь, одной из важнейших правовых гарантий свободного осуществления субъективных гражданских прав. Отсюда следует, что противоправность при злоупотреблении правом определяется как недобросовестное поведение субъектов гражданских прав в ситуациях правовой неопределенности, нарушающее принцип юридического равенства (ст. 1 ГК РФ) и вытекающий из него принцип добросовестного осуществления прав, а напрямую — запрет, содержащийся в ст. 10 ГК РФ.

Нарушение установленного запрета производится управомоченным лицом осознанно, с наличием четкой цели и избранных для ее достижения средств. Упречность воли, в отличие от недействительности сделок, делает злоупотребление правом деянием не просто не соответствующим требованиям закона, не просто неправомерным, но всегда противоправным. Не изменяет этого вывода и формулировка санкции ст. 10 ГК РФ, не связанная напрямую с гражданскоправовой ответственностью злоупотребляющего лица. Потерпевшая сторона может дополнительно в установленном порядке заявить о признании сделки недействительной на основании ст. 10 ГК РФ в корреспонденции со ст. 168 ГК РФ, требование о возмещении причиненного вреда своей личности и имуществу в порядке применения деликтной ответственности (п. 1 ст. 1064 ГК РФ); будет оценена и степень причиненных принуждением физических и нравственных страданий — морального вреда (ст. 151, 1099–1101 ГК РФ); при всех вариантах у пострадавшего остаются к применению и кондикционные правила, играющие резервную роль в гражданском праве. Запретному, т.е. противоправному поведению обычно сопутствует и одновременное нарушение субъективных прав других лиц. Нарушение чужих субъективных прав приводит к причинению вреда или создает такую угрозу имуществу или личности субъекта права. Злоупотребление правом, таким образом, отвечает всем признакам противоправного поведения, т.е. правонарушения. И, наоборот, признак противоправности при злоупотреблении правом относится, несмотря на некоторые особенности этого системного запрета, к общим обязательным квалифицирующим признакам состава злоупотребитель-

§ 3.1. Место ст. 10 ГК РФ в системе правового регулирования гражданских отношений

ного поведения. Суд обязан при квалификации действий в качестве злоупотребления правом установить, в чем конкретно выразились недобросовестные действия субъекта и в каком плане они нарушают ст. 10 ГК РФ.

з) Вред при злоупотреблении правом

В состав любого гражданского правонарушения наряду с противоправностью и виной включаются также вред и причинная связь между противоправным поведением лица и наступившими последствиями. Некоторые авторы при этом считают проблемой объективной стороны злоупотребления правом, как то, что из содержания ст. 10 ГК РФ неясно, является ли причинение вреда другим лицам обязательным признаком для злоупотребления правом или нет1.

Наличие общественно вредных последствий шиканы в виде причиненного правам или интересам другого лица вреда, полагает Т.С. Яценко, является обязательным признаком шиканы2. Поэтому нельзя признать шиканой действия, хотя и осуществляемые с намерением причинить вред другому лицу, но объективно вред не причинившие. Это связано с тем, добавляет автор, что без видимого результата поведение управомоченного субъекта, его намерение не имеет никакого юридического значения, даже если оно состоит в нанесении ущерба другому лицу3. «Необходимо признать, — пишет по этому же поводу А.А. Малиновский, — что субъект, реализуя свое право по своему усмотрению, может осуществлять выбор зла, которое является по сути неблагоприятными последствиями для других субъектов общественных отношений. Некоторые из субъектов могут иметь юридическую защиту от таких последствий, другие — нет. В любом случае вред, причиненный в результате осуществления субъективного права, надо рассматривать в качестве одного из обязательных признаков злоупотребления правом»4.

1См., напр.: Максименко С.Т. Возникновение гражданских прав и обязанностей. Осуществление и защита гражданских прав // Гражданское право России: учебник. Ч. 1 / под ред. З.И. Цыбуленко. М., 1998. С. 248.

2См.: Яценко Т.С. Указ. соч. С. 90–91.

3См.: Там же. С. 103.

4Малиновский А.А. Злоупотребление правом. М., 2002. С. 36.

Глава 3. Проблемы правоприменения норм о запрете на злоупотребление правами

Неизбежно в таком случае появляется вопрос: если вред уже причинен, то какой смысл применения санкции в виде отказа в защите права? И что вообще будет составлять содержание такого отказа в защите? Не пора ли заявлять требование о возмещении вреда, о взыскании убытков, о виндикации и т.п.? Несомненно, что причинение вреда при осуществлении права в соответствии с его предназначением не должно рассматриваться как злоупотребление правом. Более того, некоторые права вообще невозможно реализовать без причинения вреда другому лицу. К таковым относятся, например, право на конкуренцию, право на самозащиту, право на удержание вещи, некоторые оперативные меры реагирования и т.п. К тому же во многих случаях злоупотребления правами (кроме шиканы) нарушителю безразлично, причиняет он кому-либо конкретный вред или нет, поскольку чаще всего под видом правоосуществления он преследует свою собственную, корыстную, скрытую цель1. Шикана же в практике — это редкое явление, и является скорее исключением из множества случаев злоупотреблений правами. «Поэтому точнее, — справедливо считает В.М. Пашин, — говорить не о „вреде“, а о вообще неблагоприятных последствиях»2.

Сам ГК РФ ст. 10 говорит лишь о недопустимости действий, осуществляемых с исключительным намерением причинить вред другому лицу. Наступление общественно вредных последствий этих действий в качестве обязательного признака ст. 10 ГК РФ при дословном анализе не предусматривает3. Таким образом, следует исходить из общего гражданско-правового правила о том, что защите гражданские права

1Направленность воли на извлечение прибыли сама по себе не может являться основанием для вывода об отсутствии злоупотребления правом (См: Рыжков Ю.В., Махненко Р.Н., Мельник В.В. Практика рассмотрения Федеральным арбитражным судом Северо-Кавказского округа споров, связанных с применением ст. 10 ГК РФ // Вестник ФАС Северо-Кавказского округа. 2002. № 1. С. 107).

2Пашин В.М. Выявление злоупотребления // ЭЖ-Юрист. 2005. № 5.

3«Такое явление, как злоупотребление правом, — пишет профессор В.Н. Протасов, — именуется таковым в силу того, что вред (зло) наносится окружающим специфическим образом, а именно через осуществление субъективного юридического права. Создается такая ситуация, когда предоставленное законом право используется субъектом как средство причинения вреда. Уже одного этого достаточно, чтобы оценить некое явление как злоупотребление правом». (Протасов В.Н. Указ. соч. С. 241.)

§ 3.1. Место ст. 10 ГК РФ в системе правового регулирования гражданских отношений

подлежат до появления фактического ущерба, т.е. уже при угрозе причинения вреда (ст. 12 ГК РФ)1. Логика законодателя в этом плане понятна: необходимо предупреждать причинение вреда, не дожидаться его наступления, исходя из регулирующего и компенсационного характера гражданского законодательства. В противном случае будет сведена к нулю вся регулятивно-профилактическая функция граждан- ско-правовой системы. В равной мере это относится как к шикане, так и к другим формам злоупотребления правами. К тому же именно на потерпевшем (либо на лице, который потенциально может стать потерпевшим) лежит бремя доказывания того факта, что основной целью либо одной из целей действий правонарушителя было причинение ему вреда, либо просто цель обусловлена корыстными интересами субъекта злоупотребления в ущерб потерпевшему2.

Итак, наличие вреда (в его материализованном, а не идеальном смысле) не может являться обязательным признаком для квалификации поведения в качестве злоупотребительного, если только причинение вреда не произошло с помощью самой ст. 10 ГК РФ, где отказ в защите права был «преобразован» в средство причинения вреда. Однако этот случай заслуживает отдельного анализа3.

Поскольку материальный вред не является обязательным признаком для квалификации поведения в качестве злоупотребления правом, то вопрос о причинной связи разрешается в общегражданском порядке и не представляет больших трудностей.

Выводы.

Из проведенного анализа необходимо сделать следующие общие выводы о конструкции злоупотребления правом в контексте ст. 10 ГК РФ.

1К злоупотреблению правом, по мнению югославского правоведа Р. КавачевичКуштрумович, относится ненормальное (бесполезное, необычное) осуществление права, которое причиняет вред другому лицу или угрожает чужому праву. (См.: Интересная книга о злоупотреблении правом // Государство и право. 1997. № 4. С. 122–124).

2Это правило обусловлено провозглашенной в п. 3 ст. 10 ГК РФ специальной презумпцией разумности и добросовестности действий участников гражданских правоотношений.

3См. параграф 3.2. и параграф 4.1.3.

Глава 3. Проблемы правоприменения норм о запрете на злоупотребление правами

1.В ст. 10 ГК РФ в императивной форме сформулирован вытекающий из принципа юридического равенства (ст. 1 ГК РФ) и гражданско-правового принципа добросовестного осуществления прав и исполнения обязанностей запрет на недобросовестное использование гражданских прав в ситуациях правовой неопределенности. Функционально ст. 10 ГК РФ — это, кроме всего, «резервная» норма, относящаяся к общим положениям разд. I ГК РФ, специфика применения которой обусловлена собственно не только «пробелами» в нормах Общей и Особенной частей ГК РФ, но и их слишком «рьяным» неоправданным применением, содержащим в себе цель, противную назначению субъективного права в целом как универсального инструмента для сохранения баланса личных и общественных интересов.

2.В технико-юридическом плане, являясь нормой-запретом, в которой установлены специальные пределы правопользования со стороны правообладателей, ст. 10 ГК РФ представляет собой наряду с другими юридическими средствами юридическую гарантию реализации субъективных гражданских прав. Статья 10 ГК РФ представляет собой такую модель построения правового материала, где единичной правовой обязанности — добросовестно осуществлять свои гражданские права — корреспондируют все без исключения субъективные гражданские права. Таким образом, норма ст. 10 ГК РФ носит двойственный характер: по своей внешней форме — это императивная, запрещающая норма, но по занимаемому месту в системе гражданского права — это норма-гарантия, отвечающая за качественное использование элементов гражданско-правовой системы.

3.В ст. 10 ГК РФ установлен нравственный, т.е. внутренний, вектор, специальные пределы для каждого субъективного гражданского права, выраженные в требованиях разумного и добросовестного поведения участников гражданского оборота в ситуациях правовой неопределенности. Эти пределы касаются и прав, и обязанностей, и действий, и бездействий, т.е. любого поведения. Связывая злоупотре-

§ 3.2. Отказ в защите права как единственная гражданско-правовая санкция

бление правом с выходом управомоченного лица за пределы принадлежащего ему субъективного гражданского права, необходимо иметь в виду, что в действительности речь идет не о субъективном гражданском праве и тем более не о праве как о системе норм, принципов, идей и т.п., а о самом «узком» формальном понимании права (субъектном праве) в разрезе словесной догмы конкретной юридической нормы, прямо (но бедно) регулирующей то или иное поведение лиц (чем и пользуется злоупотребляющее лицо).

4. Неоправданность, нелогичность, лицемерность, недобросовестность в действиях участников гражданского оборота, наличие скрытой цели, эгоистического умысла (вины) при видимости использования субъективного гражданского права (обязанности) на стадии осуществления ими своих гражданских прав (исполнения обязанностей), наличие при этом правовой неопределенности, отсутствие специальной регулирующей нормы права, противоправность — все это относится к необходимым признакам феномена злоупотребления правом.

§3.2. Отказ в защите права как единственная гражданско-правовая санкция за нарушение запрета о злоупотреблении правом

Нарушение специального запрета на недобросовестное правоосуществление влечет, исходя из внутренней логики любой правовой нормы, определенные гражданско-правовые последствия1. Не является исключением в этом плане и ст. 10 ГК РФ, непосредственно п. 2 которой в качестве такого последствия предусматривает воз-

1В.П. Грибанов обращал внимание на то, что «субъективное право, предоставленное лицу, но не обеспеченное от его нарушения необходимыми средствами защиты, является лишь „декларативным правом“» (Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. С. 104).

Глава 3. Проблемы правоприменения норм о запрете на злоупотребление правами

можность для суда «отказать лицу в защите1 принадлежащего ему права».

Как видно, эта неординарная санкция не наличествует напрямую

вспособах защиты гражданских прав, перечисленных в ст. 12 ГК РФ. Однако она может быть классифицирована и субъективно отнесена, например, к признанию отсутствия права. С такой постановкой не все цивилисты согласны. М.И. Брагинский полагает, что отказ в защите права нельзя отождествлять с требованием о признании отсутствия или наличия права2. С равным основанием анализируемая санкция ст. 10 ГК РФ может быть отнесена к пресечению действий, нарушающих право, либо к прекращению правоотношения. Было бы логичным и вообще не включать исследуемую санкцию ни в один из вышеперечисленных в ст. 12 ГК РФ способов и оставить, поскольку перечень незакрытый, в «иных» способах защиты права. При этом отказ

взащите права следует отличать от лишения охраны права, что может проявляться, например, при заявлении о пропуске срока исковой давности по защищаемому праву. Лишение права охраны могло означать, по мнению М.М. Агаркова, либо утрату этого права, либо лишение защиты данного конкретного проявления права с сохранением самого субъективного права. При этом ученый не отрицал возможности применения к лицу, нарушившему обязанность осуществлять права в соответствии с их социально-хозяйственным назначением, мер гражданско-правовой ответственности3. Профессор В.П. Гриба-

1Как указывается в литературе, правомочие на защиту представляет собой юридически закрепленную возможность управомоченного лица использовать меры правоохранительного характера с целью восстановления нарушенного права и пресечения действий, нарушающих право (см.: Гражданское право: в 2 т.: учебник / отв. ред. Е.А. Суханов. М., 1998. Т. 1. С. 409).

2Так, например, при признании оспоримой сделки недействительной, пишет ученый, имеет место иск о преобразовании: существующее между сторонами договорное правоотношение в силу решения суда становится недействительным со всеми вытекающими отсюда последствиями; при ничтожности сделки речь идет об иске о признании наличия факта, с которым закон связывает ничтожность сделки. Отказ в защите, делает ученый вывод, укладывается в рамки первого выделяемого в ст. 12 ГК РФ способа защиты — «признания прав», что по самой своей природе означает в равной мере признание наличия или отсутствия права (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 153).

3См.: Агарков М.М. Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве. С. 432–433.

§ 3.2. Отказ в защите права как единственная гражданско-правовая санкция

нов считал, что отказ в защите права отвечает признакам граждан- ско-правовых санкций, но имеет относительно-определенный характер1, и вывел в связи с этим формы отказа в защите права, которыми могут быть: а) отказ в принудительном осуществлении права; б) отказ в конкретном способе защиты права; в) лишение правомочий на результат, достигнутый путем недозволенного осуществления права; г) лишение субъективного права в целом и др.2 М.И. Цукерман предлагал по этой же проблеме для применения в качестве юридических последствий нарушения пределов осуществления субъективных гражданских прав дополнительно следующие меры: а) возмездное прекращение субъективного гражданского права; б) принудительную передачу имущества во временное возмездное пользование государственных или общественных организаций — временное ограничение отдельных правомочий собственника; в) признание сделки недействительной с возвращением сторон в первоначальное положение и возмещением причиненных убытков виновной стороной3. Таким образом, по мнению ряда ученых-цивилистов, отказ в защите должен носить активный характер и не ограничиваться пассивным поражением лишь заявленного требования4.

Следует отметить, что санкция за злоупотребление правом не входит в нормы ни деликтной, ни кондикционной ответственности, ни ответственности по обязательствам. Она своеобразна. Это своеобразие обусловило возникновение ряда вопросов непосредственно к юридической конструкции санкции ст. 10 ГК РФ как возможности суда ее применить. Отсутствие обязанности для суда, по мнению, например, В.И. Емельянова, означает возможность суда встать на сто-

1Санкции правовых норм в теории подразделяются на абсолютно-определенные, относительно-определенные и альтернативные (см.: Теория государства и права / под ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. С. 281).

2См.: Иоффе О.С., Грибанов В.П. Пределы осуществления субъективных гражданских прав. С. 80–85.

3См.: Цукерман М.И. Указ. соч. С. 192.

4К лицу, совершившему злоупотребление гражданским правом, суд может применить (в зависимости от конкретных обстоятельств дела) практически любые меры гражданско-правовой ответственности (см.: Гражданское право: в 2 т.: учебник / отв. ред. Е.А. Суханов. М., 1998. Т. 1. С. 395).

Глава 3. Проблемы правоприменения норм о запрете на злоупотребление правами

рону лица, злоупотребившего правом, т.е. правонарушителя1. Такое понимание санкции следует признать недопустимым, поскольку, как любая норма априори не может содержать в себе право кого бы то ни было на злоупотребление, так и санкция ст. 10 ГК РФ не представляет таких полномочий суду. А если исходить из логики В.И. Емельянова, то санкция ст. 10 ГК РФ должна звучать следующим образом: «Суд обязан отказать лицу в защите принадлежащего ему права». Такая уж ли это обязанность «во благо»? Не станет ли подобная формулировка «гарантией» судебного произвола? Вероятнее всего, что за «возможностью» отказа кроется нечто другое, чем просто «право» суда встать на сторону правонарушителя2.

Отсюда вопросы: является ли отказ в защите права по своему функциональному характеру оперативной мерой, либо мерой ответственности, либо какой-то иной санкцией? Является ли отказ в защите права единственной гражданско-правовой санкцией или следует придерживаться взгляда ряда исследователей на возможность применения к лицу, допустившему в своем поведении злоупотребление правом, разнообразных мер правового воздействия в рамках санкции ст. 10 ГК РФ?3 Для того чтобы ответить на первый вопрос, необходимо рассмотреть юридические последствия злоупотребления правом с точки зрения их места в системе гражданско-правовых средств регулирования в целом.

1См.: Емельянов В.И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами. С. 32.

2Т.С. Яценко по этому поводу пишет: «Анализируя санкцию статьи 10 ГК РФ, нельзя не отметить ту критику, которой она подвергается со стороны практических и научных работников. Неудачной считается формулировка пункта 2 статьи 10, которая лишь предоставляет право, но не возлагает обязанность на судей в случае злоупотребления правом отказывать в его защите. Получается, что совершение злоупотребления правом в случае соответствующего решения суда может остаться без последствий для управомоченного субъекта, то есть безнаказанным» (Яценко Т.С. Указ. соч. С. 105).

3Ценность отказа в защите права, считает О.А. Поротикова, заключена в обеспечении возможности суда применять действительные меры воздействия в отношении правонарушителя, в том числе меры гражданско-правовой ответственности (см.: Поротикова О.А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. М., 2008. С. 195).

§ 3.2. Отказ в защите права как единственная гражданско-правовая санкция

Отказ в защите права чаще всего отождествляют с гражданскоправовой ответственностью1. Законодатель ни ранее, ни в современных законах не дает определения ответственности. Во многом именно из-за этого острота и количество дискуссий по конструкции гражданско-правовой ответственности не спадают. Но есть ли в этой конструкции свое место у санкции ст. 10 ГК РФ или это два «параллельных» юридических средства? Не внесли ясности в этот вопрос и Пленумы ВС РФ и ВАС РФ, которые в постановлении № 6/8 указали, что при разрешении споров отказ на основании ст. 10 ГК РФ в защите права со стороны суда допускается лишь в случаях, когда материалы дела свидетельствуют о совершении гражданином или юридическим лицом действий, которые могут быть квалифицированы как злоупотребление правом, в частности, действий, имеющих своей целью причинить вред другим лицам. При этом в постановлении подчеркивается необходимость указания в мотивировочной части соответствующего судебного решения на основания квалификации действий одной из сторон как злоупотребления правом2.

Необходимо вспомнить, что огромное внимание ученых в середине 1970-х гг. привлекла к себе проблема соотношения таких правовых категорий, как «гражданско-правовые санкции» и «гражданскоправовая ответственность». О.А. Красавчиков считал, что в литературе сложилось три подхода к ее решению. Первый: ответственность и санкция являются равнозначными понятиями. Второй: гражданскоправовая ответственность включает в себя гражданско-правовые санкции. Третий: гражданско-правовые санкции включают в себя гражданско-правовую ответственность3. Большинство авторов, характеризуя ответственность исключительно в рамках правоотношений, выделяют ответственность как охранительную гражданскую обязанность, которая должна: а) лежать на правонарушителе; б) об-

1Вопрос о том, является ли это правовое последствие мерой юридической ответ-

ственности или нет, является дискуссионным (Подробнее см.: Поротикова О.А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. М., 2007. С. 174–190).

2См. п. 5 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8.

3См.: Красавчиков О.А. Ответственность, меры защиты и санкции в советском гражданском праве // Проблемы гражданско-правовой ответственности и защиты гражданских прав. Свердловск, 1973. С. 10.