3.1.2. Потестативное обстоятельство, зависящее от должника

Наибольшее количество споров вызывают ситуации, когда договорное обязательство зависит от потестативного права должника или потестативного условия на его стороне.

3.1.2.1. Потестативное право должника. Сначала рассмотрим отлагательное потестативное право должника в одном из встречных обязательств.

Должник, обладающий потестативным правом, может не исполнять свою обязанность сколь угодно долго. Если кредитор уже исполнил свою часть договора, то неисполнение договора должником приводит к несправедливому обогащению последнего. Другая потенциально опасная ситуация - когда кредитор, чтобы исполнить свою обязанность, должен понести затраты на приготовление к исполнению (закупить сырье, нанять персонал и т.д.). Принимая во внимание неопределенное состояние встречного обязательства, кредитор, вынужденный готовить исполнение, оказывается в невыгодном положении. В связи с этим вполне закономерен вопрос: следует ли устранять неопределенность в отношениях сторон и если да, то какими средствами это следует делать?

А.Г. Карапетов считает, что если обстоятельство находится в полной дискреционной власти стороны договора (по нашей классификации сторона обладает потестативным правом), потенциально бесконечную неопределенность необходимо устранять. По его мнению, "право должно подталкивать контрагентов устанавливать максимальный срок ожидания, по истечении которого условное обязательство бы прекращалось, а договор в этой части считался бы расторгнутым" <22>. Он предлагает по истечении определенного срока предоставлять каждой из сторон договора право на безусловный односторонний отказ от договора в целом или частично.

--------------------------------

<22> Карапетов А.Г. Зависимость условия от воли сторон сделки в контексте реформы гражданского права. С. 73.

С предложением А.Г. Карапетова можно было бы согласиться полностью, если бы неопределенность возникла только из-за поведения должника, а страдал из-за этого кредитор. Но в ситуации, когда кредитор изначально согласился с тем, что у контрагента есть безграничное право влиять на правоотношение, предоставлять ему право одностороннего внесудебного расторжения договора кажется слишком сильным средством.

Чтобы установить разумный баланс интересов сторон и выбрать адекватный способ защиты, мы будем учитывать следующие обстоятельства.

Во-первых, совершая экономическую операцию, предприниматель так или иначе просчитывает, какие риски он на себя берет. Риск неисполнения договора из-за легализованного желания контрагента настолько серьезен и очевиден, что не может остаться без внимания среднестатистического коммерсанта. Если потестативное право изначально включено в договор, то контрагент потентора обладает всей полнотой информации о возможных последствиях. Следовательно, его согласие предоставить потестативное право партнеру по сделке не сопряжено с дефектами информированности. В условиях рыночной экономики и формального равенства сторон договора случаи защиты предпринимателя, который полностью понимал, какой риск он на себя берет, должны носить сверхисключительный характер. В противном случае неизбежен подрыв значения договора как средства регулирования и стабильности оборота как такового.

Во-вторых, как отмечалось выше, правовая политика должна способствовать не только тому, чтобы избежать решения проблем отдельного предпринимателя за счет других, но и оградить его от совершения аналогичных ошибок в будущем. Для этой цели достаточно действенным средством представляется возложение бремени последствий принятия неэффективного решения в полной мере на самого предпринимателя. Понеся финансовые потери из-за своих действий, разумный коммерсант в будущем постарается не совершать аналогичных поступков.

В-третьих, поскольку все участники оборота достаточно рациональны <23>, то кредитор не мог просто так предоставить должнику право контроля над обязательством. Скорее всего, он согласился с этим ввиду собственных выгод или возможностей: кредитора привлекла низкая стоимость или чрезвычайное качество встречного блага либо он имел возможность влиять на должника.

--------------------------------

<23> См.: Карапетов А.Г. Экономические основания принципа свободы договора // Вестник гражданского права. Т. 12. 2012. N 3. С. 85 - 96.

В-четвертых, в России существует необходимость прививать и развивать культуру договора с тем, чтобы он воспринимался сторонами как закон. Поэтому, если стороны включили в договор какую-то регулятивную модель, она по общему правилу должна функционировать именно так, как предусмотрено договором.

В-пятых, если кредитор в обязательстве с потестативным правом должника исполнил свою часть договора, то должник-потентор может обогатиться за его счет, не предоставив взамен ничего. Это само по себе нарушает принцип экономического обмена.

В-шестых, вступая в договорные отношения, его участники рассчитывали получить определенные блага. Поскольку стороны договора должны быть добросовестными, следует предполагать, что каждая из них была намерена совершить встречное предоставление в обмен на полученное благо. Поэтому их общим намерением был обмен, а не одностороннее присвоение чужого товара.

Наиболее сильное влияние на вопрос о способе защиты права кредитора оказывает факт исполнения им своей части договора. Поэтому мы подойдем к проблеме дифференцированно, исходя из того, исполнил ли кредитор в потестативно обусловленном обязательстве свою часть договора.

Кредитор еще не исполнил свою часть договора. Значит, кредитор еще ничего не потерял, а должник не обогатился. Следовательно, основанные на свободе договора аргументы о необходимости научить кредитора на его ошибке, явно перевешивают, и отсутствуют причины предоставлять ему какой-либо способ защиты.

Кредитор в обязательстве с потестативным правом должника исполнил свою часть договора. Если потестативный должник, получив предоставление по встречному обязательству, не исполняет свою часть договора, то кредитор может остаться без того, что он рассчитывал получить, и понести потери в размере собственного предоставления. В этом случае обменная операция не состоится, что противоречит общему намерению сторон. Невмешательство повлечет негативные экономические последствия для кредитора, которые будет невозможно исправить: у него не останется правовых способов компенсировать свои потери.

Может показаться, что позволить кредитору в обязательстве с потестативным отлагательным правом должника, исполнившему свою встречную обязанность, применить меры защиты означает нарушить если не права, то экономические ожидания потентора, который рассчитывал на льготные условия исполнения, выторговав себе потестативное право. Вряд ли с этим можно согласиться. Во-первых, должник не мог не понимать, что исполнить обязанность все-таки придется. Если он добросовестен, то совершил действия, которые должны были способствовать исполнению обязанности (вел переговоры с банком для получения кредита, выставлял приобретенный объект на продажу, чтобы расплатиться с продавцом, и т.д.), чем только подтвердил свое намерение исполнять. Во-вторых, имущественная масса должника-потентора увеличилась - он приобрел новое оборудование, с помощью которого может производить конкурентоспособный товар, к нему перешел объект, который он может продать по более высокой цене, чем покупная, используя свои знания и связи. Иными словами, у него появился какой-то актив, за счет которого он может исполнить свою обязанность перед контрагентом. В ситуации, когда должник обладает активом, а кредитор нет, последний явно проигрывает.

Тем не менее надо учитывать интересы должника, который положился на договорную свободу и рассчитывал, что сможет не исполнять свое обязательство неопределенно долго. Также нужно наказать кредитора, который, зная о том, что обязанность должника зависит от собственного усмотрения последнего, тем не менее сначала исполнил свою часть договора, а затем пытается понудить должника к возврату исполненного или к исполнению потестативного обязательства.

Таким образом, вмешательство в свободу договора в данном случае оправданно, однако оно должно осуществляться наиболее мягкими средствами, которые, с одной стороны, не допустили бы несправедливого обогащения должника, а с другой - в достаточной степени компенсировали ему вторжение в договор и наказали бы кредитора. Данную проблему можно решить следующими способами: 1) понудить должника к исполнению; 2) вернуть кредитору то, что он предоставил должнику. Первый вариант предполагает сильное вмешательство в свободу договора, потому что нивелируется потестативное право должника, который будет обязан исполнить обязательство так, как будто оно было непотестативным. Кроме того, он будет вынужден в спешном порядке искать исполнение, которое он рассчитывал предоставить тогда, когда того сам пожелает, а это повлечет дополнительные издержки. Второй вариант предполагает менее сильное воздействие на договорную свободу, а также более благоприятен для должника, который будет отдавать то, чем он точно обладал. Даже если должник-потентор будет вынужден вернуть полученное, он не проиграет, поскольку какое-то время пользовался благом и мог извлекать из него выгоду. Значит, баланс интересов сторон хотя бы приблизительно будет соблюден.

Выбирая способ защиты, необходимо учитывать предметы обоих обязательств. Понуждать должника к исполнению обязанности в натуре практически целесообразно, если потестативное обязательство является денежным или если право на предмет встречного обязательства подлежит регистрации. Вероятно, что, получив судебное решение об исполнении неденежного обязательства в натуре, кредитор столкнется с проблемой реального исполнения. Принудительное исполнение обязательства о передаче движимого имущества еще можно себе представить, да и то с большими допущениями: у должника (поставщика) должен оказаться соответствующий товар, кредитору будет известно, где этот товар находится, и должник не станет чинить препятствий к исполнению. А вот исполнить судебное решение о выполнении работ или об оказании услуг в российских реалиях вряд ли возможно. Поэтому с практической точки зрения, как правило, бесполезно понуждать должника к исполнению неденежного обязательства. Когда неденежным было предоставление кредитора, возвращение его может также оказаться неэффективным, а в случае обязательства по выполнению работ или оказанию услуг - в принципе невозможным. Таким образом, у любого выбранного способа должна быть альтернатива, позволяющая кредитору возместить стоимость неполученного блага, т.е. компенсировать убытки.

В связи со сказанным кредитору, исполнившему свою часть договора и обнаружившему, что должник не собирается исполнять свою часть, следует предоставить возможность вернуть исполненное назад или компенсировать убытки.

Для прекращения договора также есть несколько вариантов. Первый - признать договор недействительным или незаключенным, второй - расторгнуть договор. Мы уже приводили доводы в пользу того, что любая форма аномального прекращения договора с элементом потестативности не самое лучшее решение, и здесь нужно добавить следующее. Во-первых, договор может быть признан незаключенным, а последствия недействительности применены только судом, что делает невозможной оперативную, внесудебную защиту прав кредитора. Во-вторых, недействительность (равно как и незаключенность) договора производит ретроспективный эффект, а значит, права и обязанности из него будут считаться никогда не существовавшими. В этом случае в отношениях сторон с момента заключения договора до момента признания его недействительным возникнет правовой вакуум. Ретроспективное действие прекращения договора в значительной степени дестабилизирует оборот и подрывает доверие к договору как к способу регулирования отношений. В свою очередь, расторжение договора имеет только перспективный эффект и допускает внесудебный порядок защиты. В связи с этим из двух принципиально возможных вариантов прекращения договора подходящим является расторжение.

Поскольку, с одной стороны, нужно предотвратить неосновательное обогащение, а с другой - научить кредитора на его же ошибке, расторжение должно происходить через суд, а не на основании одностороннего внесудебного отказа от договора. Если в этом случае защищать интерес кредитора таким оперативным и недорогим способом, как односторонний отказ от договора, окажется, что он приобрел дешевое благо, ничем не рискуя. Очевидно, такое решение будет стимулировать коммерсантов к неоправданному риску. Вместе с тем сразу предъявить иск о расторжении договора означает поставить должника в неудобное положение, поскольку у него может отсутствовать полученное исполнение или возможность его получить мгновенно. Значит, необходимо уведомить должника о том, что кредитор собирается вернуть исполненное, чтобы он мог или исполнить обязательство, или подготовиться к возврату полученного, или компенсировать стоимость полученного. Для этого достаточно установить обязательный претензионный порядок до начала судебного разбирательства. Таким образом, кредитор, исполнивший встречную обязанность, которому надоело ждать исполнение от должника, обязан направить ему претензию с предложением исполнить потестативное обязательство или вернуть полученное, а при невозможности - компенсировать стоимость полученного. Чтобы соблюсти интересы должника, право выбора варианта поведения следует оставить за ним. Если должник в разумные сроки не определяется с вариантом поведения, кредитор может обратиться в суд с требованием о расторжении договора и о возврате исполненного по нему или о компенсации стоимости полученного.

Может показаться, что такой затяжной порядок слишком ущемляет интересы кредитора. Тем не менее он кажется достаточно сбалансированным: с одной стороны, кредитор все-таки получит исполненное назад или компенсирует убытки, с другой - он будет достаточно наказан за свою неосмотрительность, а должнику будет хотя бы отчасти компенсировано вмешательство в договорную свободу.

Далее рассмотрим отменительное потестативное право должника в одном из встречных обязательств.

Сложно представить, насколько нерациональным должен быть кредитор, чтобы предоставить должнику возможность немотивированного произвольного отказа от обязательства. Тем не менее если должник-потентор оказался наделен соответствующим потестативным правом, то результат его осуществления должен зависеть от того, исполнено ли встречное обязательство. Если не исполнено - кредитор ничего не теряет, а должник еще не успел обогатиться за его счет. Если кредитор исполнил встречное обязательство, то должник, отказавшийся от своей обязанности, обогащается за счет кредитора, но не предоставляет взамен ничего. Поэтому, чтобы не допустить несправедливого обогащения должника, к такому отказу следует зеркально применять правило, выведенное для случаев, когда потестативный кредитор, получивший встречное исполнение, реализует свое право отказа. Следовательно, если потестативный должник, получивший встречное исполнение, отказывается от своего обязательства, он обязан вернуть кредитору все полученное по встречному обязательству.

Проанализируем потестативное право должника в изолированном обязательстве. Представить такое право еще труднее, чем отменительное потестативное право должника в одном из встречных обязательств. По этой причине вряд ли есть серьезная необходимость детально регулировать подобные отношения.

Говоря о дифференциации обстоятельств, зависящих от стороны договора, мы уже затрагивали проблему разграничения правоотношения с потестативным правом и дарения. По понятным причинам единичное обязательство с потестативным правом должника имеет больше шансов быть переквалифицированным в дарение, чем одно из пары встречных обязательств. Несмотря на это обстоятельство, при разрешении вопроса о переквалификации мы предлагаем рассматривать не только спорное обязательство само по себе, а весь комплекс отношений сторон, и принимать во внимание иные обстоятельства, из-за которых кредитор мог предоставить должнику потестативное право. И только при отсутствии у кредитора выгоды от потестативного права должника возможно рассматривать вопрос о недействительности единичного потестативного обязательства.

3.1.2.2. Потестативное условие, зависящее от должника. В первую очередь исследуем отлагательное потестативное условие на стороне должника в одном из встречных обязательств.

Включая в договор потестативное условие, стороны понимали, что оно может не наступить, и в равной степени принимали на себя этот риск. В отличие от конструкции с потестативным правом, где произвол формально ничем не ограничен, в обязательстве с потестативным условием должник не наделен дискреционной властью над своей обязанностью. Именно это обстоятельство влияет на специфику способов защиты прав кредитора в обязательстве с потестативным условием на стороне должника.

На выбор способа защиты также может оказать влияние тот факт, в чьих интересах условие включено в договор. Если речь идет об условии в одном из встречных обязательств, то зачастую сложно сказать, для какой из сторон условие более выгодно настолько, чтобы учитывать это при определении метода защиты. Рассмотрим договор поставки, в котором обязанность оплаты товара подчинена факту получения поставщиком банковского кредита, на предмет того, в чьих интересах установлено это условие.

Условие об оплате товара в случае выдачи кредита удовлетворяет интерес покупателя, у которого в момент заключения договора могли отсутствовать необходимые средства, приобрести товар по фиксированной цене. С другой стороны, во включении потестативного условия в договор заинтересован и поставщик. Если товарный поток поставщика велик, у него есть необходимость непрерывно сбывать товар, чтобы он не оседал на складах. При этом поставщик, хотя и знает об отсутствии у покупателя денег в настоящий момент, может быть заинтересован в заключении договора с потестативным условием, чтобы зафиксировать выгодную цену. Наконец, если товар уникален и стоит дорого, то в случае неплатежа покупателя поставщик не сможет компенсировать свои убытки путем продажи товара третьему лицу. Поэтому если у покупателя нет своих средств, то условие о получении кредита дает поставщику гарантию оплаты и защищает от возможных убытков. Таким образом, даже если потестативное условие в одном из обязательств зависит от должника, оно включено в договор в целях удовлетворить интересы обеих сторон.

Выбирать меры защиты кредитора в обязательстве с потестативным условием, подконтрольным должнику, мы также станем в зависимости от того, исполнено встречное обязательство или нет. Поскольку потестативное условие не должно предоставлять должнику произвольную власть над обязательством, мы будем по отдельности рассматривать ситуацию, когда должник содействовал наступлению условия, и ситуацию, когда должник ничего не сделал.

А) Должник совершил действия, необходимые для осуществления условия. Ситуация, когда потестативное условие не наступает вопреки действиям должника-потентора, вполне реальна. Например, покупатель, обязавшийся оплатить товар, если получит кредитные средства, подал заявку на предоставление кредита, но банк отказался его кредитовать. Или покупатель недвижимости, который обязался оплатить ее стоимость в случае успешной перепродажи, пытался перепродать купленный объект, но по каким-то причинам перепродажа не состоялась.

Как только должник совершил зависящие от него действия, он теряет контроль над потестативным условием. Добросовестное поведение должника-потентора, способствовавшего наступлению условия, должно быть вознаграждено ограничением возможных способов защиты прав кредитора и установлением определенных льгот для потентора. Кроме того, очевидно, что нет причин привлекать должника к ответственности за убытки кредитора, которые возникли в результате ненаступления условия.

Хотя, совершив необходимые действия, должник-потентор лишился власти над условием, оно может не наступать по причинам, которые все-таки зависели от должника. Банк, рассматривая кредитную заявку покупателя, будет оценивать его финансовое состояние, кредитную историю и т.п. Предлагая товар к продаже, потентор рассчитывает не только погасить долг перед предыдущим собственником, но и получить прибыль. В свою очередь, потенциальный покупатель имеет свои представления о стоимости товара и может не захотеть покупать товар по цене, предложенной потентором. Потентор, устанавливая достаточно высокую цену, может и не преследовать цель ненаступления условия, но именно его поведение будет влиять на то, что условие не наступит. Значит, несмотря на то что должник содействовал наступлению условия и напрямую не контролирует поведение третьих лиц, факт (не)наступления условия находится в зависимости от его предыдущего поведения.

Возможна и другая ситуация, когда даже предшествующее поведение потентора никак не влияет на наступление или ненаступление условия. Так, причиной невыдачи кредита может быть кризис в банковском секторе, а ненаступление условия перепродажи товара может быть связано с перенасыщением рынка соответствующим товаром. Условие может не наступать и по иным причинам, которые потентор в принципе не может контролировать, и в этом случае кредитор, окажись он на месте должника, также не смог бы добиться наступления условия.

Должны ли причины, из-за которых после совершения должником действий, влекущих наступление потестативного условия, это условие не наступает, влиять на способ защиты права кредитора? Строго говоря, должны. Если ненаступление условия связано с должником, пускай даже он сознательно не влиял на него, то кредитор не должен страдать из-за этого. И наоборот, если после совершения действий, провоцирующих наступление условия, на его наступление влияют обстоятельства, с которыми должник объективно не связан, то кредитор и должник оказываются в состоянии неопределенности по одной и той же причине. Значит, в этом случае кредитор не должен получать дополнительных преференций.

Встречное обязательство исполнено. Аргументы в пользу вмешательства в обязательство с потестативным правом должника, когда кредитор исполнил свою часть договора, а потестативный должник нет, применимы и для обязательств с потестативным условием на стороне должника.

Получив исполнение по встречному обязательству, должник обогатился. Если, несмотря на усилия должника, условие все-таки не наступает, обогащение должника без совершения им встречного предоставления не отвечает общей цели договора - совершить акт обмена. В этой ситуации неопределенность с наступлением условия негативно влияет только на кредитора. Так же, как и в случае с потестативным правом, принципиально права кредитора можно защитить несколькими путями: понудить должника к исполнению, вернуть кредитору исполненное или компенсировать убытки. Если потестативное обязательство неденежное, то понуждение должника к исполнению представляется неадекватной мерой с учетом добросовестного поведения должника. Если безусловное обязательство не является денежным, то возврат исполненного как надлежащий способ защиты не годится по той же причине. Значит, универсальным и наиболее обоснованным в данном случае является вариант компенсации убытков. Когда обязательство не созревает по причине ненаступления потестативного условия, зависящего от должника, отсутствуют причины наказывать кредитора или стимулировать его к совершению каких-то действий. Поскольку интересы исполнившего кредитора оказываются ущемленными значительно больше, чем интересы получившего исполнение потестативного должника, кредитору следует предоставить возможность одностороннего внесудебного расторжения договора с последующей компенсацией убытков.

Вместе с тем следует оградить добросовестного должника от возможных злоупотреблений кредитора, который мог бы воспользоваться своим правом в любой момент по собственной прихоти. Поэтому право расторжения должно возникать по истечении некоторого срока с момента, когда должник совершил действия, необходимые для наступления потестативного условия. Для исчисления срока мы также предлагаем воспользоваться категорией разумного срока. После подачи заявки на получение кредита банк будет проверять заемщика в течение периода, обычная длительность которого известна. Сроки поиска покупателя и заключения сделки на рынке недвижимости также можно оценить. Хотя потестативным условием может стать любое обстоятельство, но для наступления многих из них можно хотя бы примерно определить обычные сроки наступления исходя из сложившейся в обороте практики. Таким образом, установление разумного срока для реализации права кредитора на отказ от договора - вполне адекватная мера.

Предоставление кредитору права отказа от договора по истечении разумного срока с момента, когда должник совершил действия, необходимые для наступления потестативного условия, одновременно решает проблему неопределенности для должника. Поскольку при ненаступлении условия добросовестному должнику не грозит принудительное исполнение обязательства, ему не придется тратить ресурсы на поиски альтернативного исполнения.

У добросовестного должника, узнавшего, что, несмотря на все его усилия, потестативное условие из-за объективных причин может вообще не наступить, вполне может возникнуть желание отказаться от договора. Поэтому в том случае, когда потестативное условие не наступает, хотя должник совершил необходимые действия, и ненаступление условия не связано с предыдущим поведением должника или с его личностью, а вызвано объективными причинами, должнику-потентору также следует предоставить право одностороннего внесудебного отказа от договора по истечении разумного срока с момента совершения им необходимых действий.

Встречное обязательство не исполнено. Если кредитор еще не исполнил свое встречное обязательство, то должник не успел обогатиться. Значит, обе стороны находятся в равном положении и в равной степени могут терпеть убытки из-за неопределенности правоотношения с потестативным условием. Поэтому, когда должник-потентор выполнил все, что от него требуется для наступления условия, или из обстоятельств очевидно, что он не мог совершить действий, направленных на наступление условия, до того, как кредитор исполнит свою часть договора, но не получил исполнение по встречному обязательству, каждой из сторон следует предоставить возможность по истечении разумного срока с момента совершения должником соответствующих действий (а в случае, когда сначала кредитор должен исполнить договор, - с момента заключения договора) отказаться от договора в одностороннем несудебном порядке.

Б) Должник не совершил действия, необходимые для осуществления условия. Хотя до получения исполнения у должника нет обязанности способствовать наступлению потестативного условия, он заключал договор не для того, чтобы обогатиться за счет кредитора, не дав ничего взамен. Значит, изначально воля должника была направлена на исполнение договорного обязательства. Ожидания кредитора, который согласился на потестативное условие на стороне должника, также заключались в том, что должник как минимум сделает все необходимое, чтобы условие наступило. Значит, если должник не совершает зависящих от него действий или тем более препятствует наступлению условия, его поведение нарушает принцип доброй совести.

После того как кредитор в потестативном обязательстве исполнил свою часть договора, его риски резко возрастают, поскольку потестативный должник может не иметь экономических стимулов для совершения действий, которые приведут к наступлению условия. В связи с этим добросовестное поведение должника надо стимулировать юридическими средствами.

В целях мотивации должника к нужной модели поведения можно установить, что с момента, когда должник-потентор получил исполнение от контрагента, он обязан выполнить все действия, необходимые для наступления условия. Это не означает, что обязательство с потестативным условием с момента принятия должником встречного исполнения становится безусловным, однако у должника возникает дополнительная обязанность совершить все действия, которые необходимы для наступления условия. И в случае нарушения этой обязанности пострадавший кредитор сможет воспользоваться всем инструментарием, предусмотренным для случаев неисполнения обязанностей.

Надо подчеркнуть, что мы не считаем целесообразным пользоваться англо-американским институтом обещанного условия (promissory condition) и обязывать потентора отвечать за факт наступления условия. Против использования конструкции, аналогичной promissory condition, есть несколько аргументов. Во-первых, она не вписывается в модель обязательственного отношения, которая концептуально закреплена в ст. 307 ГК РФ. Во-вторых, чтобы подтолкнуть должника к правильному стереотипу поведения, вполне достаточно установить обязанность по совершению действий для наступления условия. Добросовестный участник оборота, знающий, что с момента получения исполнения он стал обязанным, сделает все, что от него зависит, для наступления потестативного условия. Таким образом, с поставленной задачей можно справиться с помощью менее сильного инструмента, чем обещанное условие. В-третьих, если потентор обязался обеспечить наступление условия, его обязанность будет исполнена только в момент наступления условия. Значит, его все равно можно привлечь к ответственности в случае, если условие не наступит, независимо от причин такого ненаступления. Возлагать на него ответственность за объективный факт наступления потестативного условия, который после совершения им необходимых действий выйдет из сферы его контроля, представляется несправедливым.

Встречное обязательство исполнено. В случае когда кредитор исполнил встречное обязательство, неопределенность наступления потестативного условия в основном бьет по его интересам. Тем более они будут ущемлены, если должник ничего не делает для того, чтобы условие наступило. Как указывалось выше, своими действиями по принятию исполнения должник принял на себя обязанность сделать все, чтобы потестативное условие наступило. Если, получив исполнение, он создает препятствия для нормального развития условного правоотношения, он нарушает эту обязанность и, очевидно, не собирается исполнять договор. В этой ситуации оправданным решением будет включить "режим наименьшего благоприятствования" для должника и использовать максимально оперативный и минимально выгодный должнику способ защиты прав кредитора.

Этим критериям лучше всего отвечает способ, который делал бы должника безусловно обязанным исполнить договор, т.е. в ходе осуществления которого условное обязательство преобразовалось бы в безусловное. Для этого существует специальный инструмент - фикция наступления (ненаступления) условия.

А.Г. Карапетов отмечает, что в отношении потестативных условий имеется логическое препятствие в применении фикции наступления, поскольку содействовать или препятствовать наступлению условия можно только тогда, когда оно не зависит от сторон <24>. Соглашаясь с политико-правовым способом, которым он в конечном счете решает эту проблему, заметим, что есть и чисто логические аргументы для ее решения. Если условие потестативно, т.е. зависит от стороны договора, то она как раз и может влиять на наступление или ненаступление условия. Поэтому содействовать (как недобросовестно, так и добросовестно) можно только наступлению потестативного условия. Наоборот, случайное условие потому и случайно, что находится вне сферы контроля участников договора, которые совершенно не могут на него влиять.

--------------------------------

<24> См.: Карапетов А.Г. Зависимость условия от воли сторон сделки в контексте реформы гражданского права. С. 54.

Использовать фикцию наступления потестативного условия можно по заявлению кредитора (в судебном или во внесудебном порядке) или в автоматическом режиме, когда в случае любого недобросовестного содействия наступлению или ненаступлению условия оно будет считаться соответственно наступившим или ненаступившим.

Судебный порядок более благоприятен для должника: он станет обязанным с момента вступления в законную силу судебного решения. В свою очередь, если предоставить кредитору возможность заявлять о фикции без судебной процедуры, то должник окажется безусловно обязанным в момент получения соответствующего заявления и, чтобы не попасть в просрочку, будет вынужден оперативно исполнить свою часть договора. Таким образом, несудебный порядок, с одной стороны, наименее благоприятен для недобросовестного должника и сама его возможность стимулирует к скорейшему исполнению, а с другой - оперативно защищает права кредитора.

Автоматическая фикция наступления условия является еще более оперативным способом защиты и поэтому на первый взгляд выглядит предпочтительнее фикции по заявлению кредитора. Вместе с тем у такого варианта есть достаточно существенные недостатки, из-за которых от него лучше отказаться. Во-первых, конечная цель защиты - наиболее быстрое исполнение обязательства, чего можно добиться, побудив должника к добровольному исполнению. Если фикция срабатывает автоматически, то должник об этом ничего не узнает, а кредитор будет вынужден сразу обратиться в суд за взысканием. Таким образом, при механической фикции должник будет поставлен в условия, когда судебный процесс уже инициирован и у него уже нет стимулов к добровольному исполнению, хотя спор мог бы быть решен на досудебной стадии. Во-вторых, если потребуется привлечь должника к ответственности за неисполнение обязательства, необходимо определить, когда именно он впал в просрочку. В этих целях автоматическая фикция менее удобна, так как придется выяснять, с какого момента поведение должника стало недобросовестным. В варианте с фикцией по заявлению кредитора есть достоверная точка отсчета - момент получения уведомления должником. В-третьих, фикция наступления условия далеко не всегда отвечает интересам кредитора, и у него должна быть возможность выбора: включать фикцию или нет. Если кредитору известно, что должник не может исполнить свое потестативное обязательство, то фикция наступления потестативного условия с последующим принуждением должника к исполнению не приведет к восстановлению прав кредитора. В этом случае разумнее расторгнуть договор, потребовав исполненное назад, а при невозможности компенсировав убытки. Значит, кредитору следует обеспечить возможность выбора между двумя принципиально возможными вариантами защиты: или в одностороннем внесудебном порядке заявить о фикции наступления условия и в дальнейшем требовать исполнения договора, или в таком же порядке расторгнуть договор с последующим требованием возврата исполнения или компенсации убытков <25>. Такая альтернатива вполне согласуется с тем, что недобросовестное поведение обогатившегося должника должно открывать кредитору максимально широкий спектр средств защиты. По этой же причине, если кредитор выбрал один из способов, но затем обстоятельства, повлиявшие на выбор, изменились, кредитор может воспользоваться другим.

--------------------------------

<25> Из буквального прочтения п. 3 ст. 157 ГК РФ следует, что фикция наступления условия включается непосредственно в момент любого недобросовестного поведения должника. В связи с этим мы предлагаем толковать эту норму исходя из цели эффективной защиты прав кредитора, т.е. использовать институт фикции наступления условия только по заявлению пострадавшего кредитора.

Основным способом защиты здесь следует избрать преобразование условного обязательства в безусловное посредством фикции (не)наступления условия: этот вариант лучше всего защищает кредитора. Вместе с тем, поскольку предприниматели достаточно разумны для того, чтобы самостоятельно определять судьбу своих правоотношений, и несут последствия принятых ими решений, то ничто не мешает им предусмотреть в договоре любой другой механизм на случай (не)наступления потестативного условия.

Так как кредитору предоставлена возможность в одностороннем порядке использовать фикцию наступления условия, необходимо оградить должника от возможных злоупотреблений кредитора. Например, недобросовестный кредитор может заявить о фикции сразу после того, как исполнит свою часть договора, не дав должнику времени на содействие наступлению условия. В связи с этим нужно рассмотреть два вопроса: первый - в какой срок должник обязан совершить действия, необходимые для наступления потестативного условия; второй - какими средствами противодействия недобросовестному кредитору обладает должник-потентор.

Установить, как быстро должнику следует совершать действия, необходимые для наступления условия, можно только исходя из сути условия и конкретных обстоятельств дела. В любом случае следует принимать во внимание, что добросовестный должник, особенно получивший встречное исполнение, выполнит их так быстро, как это возможно. Когда не очевидно, было ли у должника достаточно времени, чтобы содействовать наступлению условия, кредитор как инициатор фикции наступления условия должен в будущем судебном процессе представить доказательства этого факта.

Если кредитор, по мнению должника, преждевременно заявил о фикции наступления или вовсе злоупотребил своим правом, то должник может заявить свои возражения как в претензионном порядке, так и на этапе судебного разбирательства, инициированного кредитором. Кроме того, у должника есть и инструмент активной защиты - возможность оспорить одностороннюю сделку кредитора, которой последний включил фикцию.

Встречное обязательство не исполнено. Так же, как и в соответствующем случае с потестативным правом, здесь следует различать три ситуации в зависимости от порядка исполнения встречных обязательств: 1) порядок исполнения договором не определен; 2) обязательство с потестативным условием на стороне должника должно быть исполнено до встречного; 3) оно подлежит исполнению после встречного.

Если порядок исполнения договором не определен, то у кредитора есть очевидный вариант заслужить безусловное право требования к должнику - исполнить свою часть договора. Вместе с тем это не порождает радужных перспектив, поскольку у кредитора не появляется гарантий того, что должник исполнит свою часть договора. Поэтому вынуждать кредитора к такому развитию событий по меньшей мере несправедливо. Если предоставить кредитору право заявить о фикции наступления условия без предварительного исполнения своей части договора, то обязательство с потестативным условием станет обычным неусловным обязательством и положение сторон уравняется. Дальнейшие отношения сторон, обязанности которых неусловны, регулируются общими правилами исполнения встречных обязательств. Вместе с тем поведение должника, который не торопится способствовать наступлению условия, может свидетельствовать о том, что он не желает исполнять свою часть договора. В этом случае для кредитора более эффективной мерой защиты будет расторжение договора. Но если кредитор готов рискнуть и в дальнейшем получить полноценное право требования к должнику, нет никаких причин лишать его такой возможности. Таким образом, кредитору следует предоставить возможность выбора способа защиты сообразно собственным интересам: или заявить о фикции наступления условия, или в одностороннем порядке расторгнуть договор.

Когда в паре встречных обязательств потестативное должно быть исполнено первым, то у должника есть стимул способствовать наступлению условия - без этого он не сможет рассчитывать на встречное исполнение. Поэтому предусматривать специальные правила для такого очевидно маловероятного случая нет необходимости.

Если обязательство с потестативным условием подлежит исполнению после встречного, непотестативного, то достаточно тяжело обвинить должника-потентора в том, что он не способствует наступлению условия. Значит, любые меры воздействия на должника на данном этапе развития правоотношений несправедливы.

Теперь на практическом примере посмотрим, как может работать предложенная модель регулирования отлагательных потестативных условий на стороне должника. Допустим, заключен договор купли-продажи земельного участка, по условиям которого покупатель оплачивает часть цены до получения права на участок, а часть - после. При этом денежное обязательство по оплате оставшейся части подчинено потестативному условию продажи покупателем квартир в определенном корпусе дома, который покупатель планирует построить на этом участке.

Пока продавец (должник в безусловном обязательстве по передаче права на участок и кредитор в условном обязательстве по оплате) надлежащим образом не исполнит свою часть договора, покупатель не в состоянии строить дом, т.е. способствовать наступлению условия. Покупатель, которому необходимо привлечь для строительства серьезные средства, не может бесконечно ждать, когда продавец исполнит свою часть договора. Чтобы у покупателя не возникло убытков, у него должна быть возможность отказаться от договора вне зависимости от того, по каким причинам продавец не исполнил свою обязанность.

Предположим, покупатель получил участок, приступил к строительству, но не имеет возможности построить тот корпус, за счет продажи квартир в котором он по условиям договора будет исполнять обязанность по оплате, или количество квартир в нем оказывается меньше запланированного (например, из-за возникших градостроительных ограничений или иных независящих от него обстоятельств). Покупатель-потентор не совершил ничего, что нарушало бы принцип доброй совести, но очевидно, что потестативное условие не наступит. Если оставить ситуацию без оперативного вмешательства, то или продавец рискует не получить причитающиеся ему деньги, или процесс их получения растянется на неопределенно долгий срок, в течение которого он будет нести убытки. Одностороннее внесудебное расторжение в данном случае позволит быстро защитить интересы продавца. Выбор последствия расторжения договора сводится к возврату вещи или возмещению убытков. Возврат земельного участка в нашем примере возможен, однако с позиций эффективной защиты прав и баланса интересов сторон это не самый лучший способ. Во-первых, цель продавца состояла том, чтобы реализовать актив и получить за него деньги. Во-вторых, на земельном участке уже возведено здание в той или иной степени готовности. Если вернуть участок продавцу, то покупателю придется или оформлять права на землю под зданием (видимо, путем установления арендных отношений с продавцом), или лишиться этого объекта недвижимости. Оба варианта предполагают значительные издержки. В-третьих, покупатель, очевидно, привлекал средства для строительства. Без участка и без возможности завершить строительство покупателю будет крайне тяжело вернуть деньги, полученные от кредиторов. Следовательно, пострадают не только интересы покупателя земли, но и права третьих лиц. В-четвертых, с момента заключения договора цена на землю могла как вырасти, так и упасть. Если избрать последствием расторжения договора возврат участка продавцу, то в случае повышения цены продавец получит выгоду, а случае падения - понесет убыток. Оставлять право выбора за продавцом - кредитором в потестативном обязательстве - несправедливо: продавец получит доход, притом что добросовестный покупатель окажется ввергнутым в убытки. Таким образом, более сбалансированным способом защиты в данном случае станет компенсация продавцу убытков в размере не оплаченной покупателем цены земельного участка.

Если покупатель меняет проект строительства таким образом, что в корпусе, интересующем продавца, будет построено меньше квартир, чем предполагалось (скажем, за счет увеличения площади других корпусов), или этот корпус вообще удаляется из строительного проекта, потестативное условие, очевидно, не наступит. Поведение покупателя-потентора в данном случае выходит за рамки добросовестности. Наличие целого спектра способов защиты - фикции наступления условия или расторжения договора с различными последствиями - позволит продавцу (кредитору в потестативном обязательстве) защититься наиболее адекватным образом. Если вторая часть цены земельного участка определена в фиксированной сумме, а продажа квартир - источник, за счет которого предполагалось ее оплатить, то фикция наступления условия подойдет для защиты прав кредитора. В случае когда оставшаяся цена участка была определена в процентном отношении от стоимости квартир, фикция наступления условия не годится по формальным причинам: будет невозможно определить цену, подлежащую оплате. Поэтому при таких обстоятельствах больше подойдет вариант одностороннего расторжения договора с последующей компенсацией убытков, сумму которых можно исчислить на основании сравнительной стоимости квартир. Наконец, продавцу может быть выгоднее вернуть землю, и в этом случае последствием расторжения договора надо избрать требование о возврате вещи. Такая ситуация возможна, если за время действия договора цена земельного участка выросла настолько, что покрывает возможную компенсацию улучшений участка, произведенных за счет покупателя, и издержки по возврату участка. То, что продавец (кредитор в потестативном обязательстве по оплате) обогатится, совершенно справедливо, поскольку покупатель повел себя недобросовестно.

Перейдем к рассмотрению отменительного потестативного условия на стороне должника в одном из встречных обязательств.

Результат наступления потестативного отменительного условия аналогичен эффекту отменительного потестативного права - условное обязательство прекращается. Если встречное безусловное обязательство на момент наступления условия оставалось неисполненным, то наступление потестативного отменительного условия также влечет прекращение встречного обязательства, поскольку отпадает основание его существования. Пока встречное обязательство не исполнено, у должника нет повода для недобросовестного содействия его (не)наступлению: если условие наступит, оба обязательства прекратятся, а пока оно не наступило, должник имеет как обязанность по условному обязательству, так и право требования по встречному обязательству.

Недобросовестный интерес может появиться у должника, если он уже получил исполнение по встречному обязательству. Для случаев, когда условно обязанное лицо своими недобросовестными действиями спровоцировало наступление отменительного потестативного условия, следует руководствоваться теми же соображениями, что и для отлагательного потестативного условия. Поэтому адекватной реакцией на недобросовестное поведение должника-потентора будет использование односторонней внесудебной фикции, в результате чего потестативное отменительное условие будет считаться отпавшим, а условное обязательство станет безусловным.

Как указывалось выше, преобразование условного правоотношения в безусловное с помощью односторонней внесудебной фикции (не)наступления условия - это общее правило защиты прав кредитора, и стороны могут избрать любой другой. В качестве иллюстрации нужно упомянуть о деле N А24-1270/2011, рассмотренном ВАС РФ (Постановление Президиума ВАС РФ от 13.11.2012 N 7454/12). В суд попал спор из договора купли-продажи доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, в котором стороны предусмотрели, что в случае неоплаты покупателем полной стоимости доли договор расторгается, обязательства по нему прекращаются и стороны обязаны внести необходимые изменения в учредительные документы общества. Продавец исполнил свою часть договора, а покупатель нет. Таким образом, отменительное потестативное условие, зависящее от покупателя (факт неоплаты долей), в обязательстве, где покупатель являлся должником, наступило. Очевидно, что использовать фикцию (не)наступления условия в данном случае было технически невозможно: условие является отменительным, а в качестве содержания условия сторонами выбран негативный факт. Поэтому стороны прямо предусмотрели иное последствие - прекращение договора. Суды трех нижестоящих инстанций в удовлетворении иска отказали, причем апелляционный и кассационный суды сочли это условие ничтожным. По их мнению, оно зависит исключительно от воли покупателя и потому не соответствует ст. 157 ГК РФ. Таким образом, из двух текстуально возможных вариантов толкования ст. 157 ГК РФ суды выбрали тот, который выгоден стороне, нарушившей договор, не защищает интересы пострадавшего и идет вразрез с той функцией, которую спорное условие выполняло в договоре. Вместе с тем нарушение прав добросовестного продавца было очевидно, и именно на этот случай в договоре предусматривалось спорное потестативное условие. ВАС РФ справедливо отменил акты нижестоящих судов и направил дело на новое рассмотрение <26>. При новом рассмотрении дела судом первой инстанции требования продавца были удовлетворены; вышестоящие суды оставили данное решение без изменения.

--------------------------------

<26> Впрочем, высшая инстанция арбитражных судов, к сожалению, обошла вопросы о допустимости потестативных условий и последствиях их (не)наступления, обосновав свой судебный акт лишь ссылками на ст. 488 ГК РФ, нарушение покупателем существенного условия договора купли-продажи и возможность расторжения договора по соглашению сторон в случае такого нарушения. Соглашаясь с тем, что Постановление ВАС РФ правильное по существу, отметим несколько моментов, связанных с тем, как суд квалифицировал отношения сторон. Действительно, ст. 488 ГК РФ предусматривает право продавца, исполнившего свою обязанность первым, предъявить к неисправному покупателю требование об оплате товара или требование о возврате исполненного в натуре. Вместе с тем стороны спора предусмотрели вполне определенное последствие наступления потестативного условия - автоматическое расторжение договора и, как следствие, возникновение у продавца права требовать возврата переданных долей в уставном капитале. Таким образом, стороны предусмотрели в договоре вполне определенный способ защиты прав покупателя. Поэтому, хотя он и походит на один из вариантов, предусмотренных ст. 488 ГК РФ, эта норма, на наш взгляд, не имеет никакого отношения к рассматриваемому спору. Стороны избрали оперативную и отвечающую интересам исправного продавца модель отменительного потестативного условия, и, чтобы договор прекратился, дополнительного волеизъявления покупателя не требовалось. Не было никакого смысла в качестве последствия неоплаты стоимости долей устанавливать расторжение по соглашению сторон: очевидно, что недобросовестный покупатель не стал бы его заключать. Поэтому ссылка суда на возможность расторжения договора по соглашению сторон также не вполне относится к делу.

Таким образом, стороны могут установить любой механизм регулирования последствий (не)наступления потестативного условия, и при разрешении спора необходимо использовать именно его.

Проанализируем потестативное условие на стороне должника в изолированном обязательстве.

Конструкция, когда обязательство с потестативным условием изначально не имеет встречного, чаще всего используется, чтобы стимулировать должника к определенному поведению. Классический пример - обязанность оплатить неустойку, которая зависит от нарушения договора должником. Когда потестативное условие выполняет такую стимулирующе-охранительную функцию, проблема защиты прав кредитора по очевидным причинам отпадает.

Если изолированное обязательство с потестативным условием выполняет регулятивную функцию, то у должника нет стимула способствовать наступлению условия. Реальный пример, когда регулятивное и изначально изолированное обязательство было бы совершено под потестативным условием на стороне должника, привести достаточно сложно. Пожалуй, единственным подходящим является обязательство по возврату суммы займа, которое должно быть исполнено при условии наличия денег у заемщика.

Какие инструменты можно предоставить кредитору, который решил вернуть сумму займа? Наличие или отсутствие денег у получателя займа - это объективный факт, однако проконтролировать его достаточно сложно. В равной степени непросто выяснить, содействовал ли должник наступлению такого условия или отсутствие денег вызвано независящими от него причинами. Поэтому с технической точки зрения использовать фикцию наступления условия в таком обязательстве вряд ли возможно. Другой вариант, который приведет к возникновению безусловной обязанности заемщика вернуть сумму займа, - расторжение договора. Однако односторонний порядок расторжения представляется не самым разумным вариантом по все той же причине: невозможно достоверно, без доказательств со стороны заемщика, оценить, насколько добросовестно он содействовал наступлению условия.

Во французском праве существует способ защиты прав заимодавца, который позволяет истребовать у заемщика сумму займа, когда он обязался вернуть ее под потестативным условием, но это условие не наступило. В соответствии со ст. 1901 ФГК если в соглашении было установлено, что заемщик вернет сумму займа, когда он сможет или когда он будет иметь средства, то судья устанавливает срок, в течение которого должен быть произведен возврат суммы займа. Таким образом, условное обязательство преобразуется в безусловное с определенным сроком исполнения.

Логика, заложенная в ст. 1901 ФГК, видимо, следующая. Должник, получивший заем, израсходовал его или на увеличение собственной имущественной массы, или на исполнение каких-либо обязательств. В любом случае он получил доход за счет привлечения заемных средств. Поэтому у него должны были появиться деньги, за счет которых он будет возвращать долг. У любого платежеспособного участника оборота должны быть средства, чтобы рассчитаться со своими долгами, или у него должна быть возможность их привлекать. Следовательно, у заемщика должны быть деньги для погашения задолженности перед заимодавцем, или он должен знать способы, которыми он может их привлечь.

Обязываясь вернуть заем под потестативным условием наличия денег, заемщик преследовал цель получить такие условия кредитования, при которых он мог бы вернуть деньги тогда, когда они у него реально появятся. Если до обращения в суд этого не произошло и прошло достаточное время с момента получения им займа, то заемщик или не хочет возвращать долг, или денег у него временно нет. В первом случае заемщик просто не хочет исполнять свою обязанность по возврату займа, а такое поведение необходимо пресекать. Во втором случае, поскольку заемщик не признан несостоятельным, у него есть возможность привлечь средства для возврата займа, и в интересах заимодавца этой возможностью необходимо пользоваться.

Данный способ учитывает и интересы заемщика, поскольку ему предоставлено время, чтобы изыскать необходимую для возврата сумму.

Описанный вариант преобразования условного обязательства в безусловное в целом представляется приемлемым, но мы предлагаем его немного модифицировать. Все участники оборота предполагаются добросовестными, поэтому надо презюмировать, что кредитор заявил иск только в собственных интересах, а не из-за желания навредить должнику. С другой стороны, добросовестный заемщик должен был сделать все, чтобы вернуть деньги заимодавцу. В связи с этим в вопросе определения срока, в течение которого заемщик должен будет вернуть сумму займа, нужно возложить бремя доказывания на заемщика. По общему правилу необходимо обязывать должника к возврату займа немедленно после вступления в силу решения суда. И только в том случае, если должник представит доказательства того, что ему нужна отсрочка исполнения, и обоснует ее размер, эту отсрочку можно предоставить.