Учебный год 22-23 / 428_Volkov

Глава V. Источники (предпосылки) злоупотреблений гражданскими правами

всвязи и по поводу определенного объекта правового регулирования. Ошибка предмета регулирования по существу означает ошибку выбора индивидуального правового режима для тех или иных объектов права, иначе вместо гражданского правового режима появится иной — административный, процессуальный, налоговый и т.д.

Под предметом регулирования в общем плане в гражданском законодательстве понимают правовое положение участников гражданского оборота, а также отношения, возникающие между ними по поводу как имущественных, так и ряда неимущественных благ. Ошибка предмета регулирования возникает там, где появляются «неродные», но тождественные по некоторым признакам отношения — обязательственные, административные, налоговые, процессуальные и т.п. (например, ст. 1302 ГК РФ «Обеспечение иска по делам о нарушении авторских прав»). Ошибки предмета регулирования проявляются и при толковании устаревших норм, где нужно учитывать, к примеру, мотивы, вызвавшие их к жизни, их адекватность и способность регулировать современные отношения.

Согласно п. 2 ст. 423 ГК РФ «безвозмездным признается договор, по которому одна сторона обязуется предоставить что-либо другой стороне без получения от нее платы или иного встречного предоставления». Таким образом, в предмете регулирования содержится двусмысленность: речь идет о факте либо об условии в договоре? Используя эту норму и стремясь скрыть истинную стоимость имущества, стороны, например, в соглашении об уступке прав (требований) иногда не предусматривают встречное исполнение. Через такие «уступки» поручается взыскивать денежные средства другим лицам, создаются искусственные долги, скрывается имущество, на которое имеют права третьи лица, и т.п. Подобные сделки нередко признавались судами недействительными. Высший Арбитражный Суд РФ

всвязи с этим разъяснил, что подобные сделки считаются безвозмездными, когда из их условий прямо следует, что имущество передается в дар, т.е. без встречного представления1. В результате субъекты злоупотреблений правами стали заключать прежние безвозмездные соглашения об уступке прав, но только со ссылкой в случае

1Информационные письма Президиума ВАС РФ от 30 октября 2007 г. № 120 (п. 9).

§ 2. Объективные источники злоупотреблений гражданскими правами

«опасности» на разъяснение по этому вопросу Высшего Арбитражного Суда РФ.

Пункт 2 ст. 562 ГК РФ предусмотрел, что «кредитор, который письменно не сообщил продавцу или покупателю о своем согласии на перевод долга, вправе в течение трех месяцев со дня получения уведомления о продаже предприятия потребовать либо прекращения или досрочного исполнения обязательства и возмещения продавцом причиненных этим убытков, либо признания договора продажи предприятия недействительным полностью или в соответствующей части». Из этого можно заключить, что «незначительный» кредитор вправе потребовать признания договора купли-продажи предприятия недействительным. Иски о досрочном исполнении обязательства, возмещение убытков, солидарная ответственность перед кредиторами и покупателя и продавца (п. 4 ст. 562 ГК РФ) в условиях запрета на реституцию (ст. 566 ГК РФ) создают достаточно гарантий для защиты интересов кредитора. Требование о признании сделки целиком недействительной по п. 2 ст. 562 ГК РФ злоупотребительно используется кредиторами для шантажа как продавца, так и покупателя. В этом случае произошла ошибка предмета регулирования.

Ошибку предмета регулирования отношений, на наш взгляд, можно увидеть еще на одном актуальном примере. Крайне спорный п. 2 ст. 551 ГК РФ установил: «Исполнение договора продажи недвижимости сторонами до государственной регистрации перехода права собственности не является основанием для изменения их отношений

стретьими лицами». В юридической литературе существует мнение, что «третьими лицами» могут быть только кредиторы, залогодержатели и иные заинтересованные лица, находящиеся в правовой связи

спродавцом. Действительно, покупатель, поскольку он не приобрел титул собственника, до регистрации права не имеет никаких отношений с третьими лицами по поводу продаваемого имущества. Поэтому было бы удобнее в данном случае использовать норму, аналогичную ст. 613 ГК РФ, о том, что передача имущества в аренду не является основанием для прекращения или изменения прав третьих лиц на это имущество, т.е. в нашем контексте: «передача недвижимого имущества по договору купли-продажи до государственной регистрации перехода права собственности не является основанием для прекращения или изменения прав третьих лиц на это имущество». Можно предположить, что в п. 2 ст. 551 ГК РФ речь идет о запрете на из-

Глава V. Источники (предпосылки) злоупотреблений гражданскими правами

менение отношений между собственником, передавшим покупателю недвижимое имущество, и несобственниками этого имущества, т.е. лицами, противостоящему собственнику. Тогда понятна цель законодателя — не допустить вторичной продажи продавцом недвижимого имущества и не допустить продажу имущества покупателем без зарегистрированных прав. Однако такое толкование входит в конфликт с «неотъемлемым» правом собственности — отчуждать имущество любому лицу до тех пор, пока формально за продавцом зарегистрировано право собственности1.

Ошибка способа регулирования

Ошибка способа регулирования проявляется в неверно избранных юридических приемах гражданско-правового регулирования. Подобные ошибки возникают вследствие использования законодателем неоправданных преимуществ, льгот, бесполезных презумпций, сомнительных фикций, ссылок, оговорок, оценочных понятий и т.п. Из них самыми потенциальными в смысле злоупотребления правами являются оговорки типа «если иное не вытекает из характера товара или существа обязательства» (ст. 475 ГК РФ), «если иное не противоречит… особенностям предмета возмездного оказания услуг» (ст. 783 ГК РФ), «если иное не предусмотрено законом» и т.д.

Так, согласно абз. четвертому ст. 684 ГК РФ «если наймодатель отказался от продления договора в связи с решением не сдавать помещение внаем, но в течение года со дня истечения срока договора с нанимателем заключил договор найма жилого помещения с другим лицом, наниматель вправе требовать признания такого договора недействительным и (или) возмещения убытков, причиненных отказом возобновить с ним договор». Возникает логичный вопрос: что дает нанимателю признание нового договора недействительным? Реституцию он требовать не вправе (поскольку не является стороной в договоре), возмещение убытков за переезд вряд ли его удовлетворят. По всей видимости, законодатель ошибся в способе регулирования отношений. Если и нужно вести речь о восстановлении прав нанимателя, то необходимо предоставить ему право перевода на себя

1Постановление Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. № 8 «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» (п. 14, 15).

§ 2. Объективные источники злоупотреблений гражданскими правами

прав и обязанностей по новому договору найма; если предоставляется право на возмещение убытков, то должно быть предусмотрено и право на возмещение убытков «на разницу» превышения стоимости платы за жилье в новом жилище по сравнению со старым, а не только транспортные и погрузочно-разгрузочные работы, связанные с переездом.

Пункт 2 ст. 785 ГК РФ предусматривает, что «заключение договора перевозки груза подтверждается составлением и выдачей отправителю груза транспортной накладной (коносамента или иного документа на груз, предусмотренного соответствующим транспортным уставом или кодексом)». Однако на практике перевозка грузов в ряде случаев, особенно в некрупном бизнесе, оформляется обычной накладной. При возникновении спора покупатель, не желая платить за поставленный товар, злоупотребительно ставит под сомнение факт поставки и ссылается на вышеприведенную норму как на «законное» доказательство своей злоупотребительной по сути позиции. Ошибка в способе регулирования снова на руку недобросовестным должникам.

Абзац второй п. 1 ст. 426 ГК РФ устанавливает, что «коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами». Естественные монополисты очень часто этой обязанностью злоупотребляют при навязывании своих кабальных условий в договоре. Так, формулируя и рассылая на незаконных условиях публичные договоры, монополисты нередко получают в протоколах разногласий встречные справедливые претензии. Отказываясь удовлетворить законные претензии, монополисты апеллируют к запрету на индивидуальные предпочтения, изложенные в абз. втором п. 1 ст. 426 ГК РФ, «забывая», что это правило касается только заключения либо незаключения публичного договора, но не формулирования условий самого договора. Вместо запрета указанное регулирующее правило логичнее было бы изложить в виде обязанности заключать договор с каждым при наличии экономической и технической возможности.

Ошибка в установлении объема регулирования

Ошибка в установлении объема регулирования заключается в неоправданном наделении (либо ненаделении) субъектов граждан-

Глава V. Источники (предпосылки) злоупотреблений гражданскими правами

развиваются различные злоупотребительные схемы, связанные с передачей «горящего» имущества в доверительное управление и последующей его защитой от правомерных требований кредиторов со злоупотребительными ссылками на п. 2. ст. 1018, п. 1 ст. 1024 ГК РФ.

Ошибка в объеме регулирования может возникать и в результате изменения закона. Так, согласно Федеральному закону от 24 июля 2007 г. № 212-ФЗ «О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации в части уточнения условий и порядка приобретения прав на земельные участки, находящиеся в государственной или муниципальной собственности» п. 2 ст. 3 Федерального закона «О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации» изложен в новой редакции: «Юридические лица, за исключением указанных в пункте 1 статьи 20 Земельного кодекса Российской Федерации юридических лиц, обязаны переоформить право постоянного (бессрочного) пользования земельными участками на право аренды земельных участков или приобрести земельные участки

всобственность, религиозные организации, кроме того, переоформить на право безвозмездного срочного пользования по своему желанию до 1 января 2010 года в соответствии с правилами статьи 36 Земельного кодекса Российской Федерации. Юридические лица могут переоформить право постоянного (бессрочного) пользования земельными участками, на которых расположены линии электропередачи, линии связи, трубопроводы, дороги, железнодорожные линии и другие подобные сооружения (линейные объекты), на право аренды таких земельных участков или приобрести такие земельные участки в собственность в соответствии с правилами, установленными настоящим абзацем, до 1 января 2013 года по ценам, предусмотренным соответственно пунктами 1 и 2 настоящего Федерального закона… При этом размер арендной платы на год устанавливается в пределах: двух процентов кадастровой стоимости арендуемых земельных участков…» Таким образом, льготный размер арендной платы для определенных арендаторов, у которых земля находится

вбессрочном пользовании, установлен с 1 ноября 2007 г. Но каким образом (с льготной оплатой либо нет) должны квалифицироваться ранее зарегистрированные договоры аренды с аналогичными арендаторами? Законодатель допустил ошибку в объеме правового регулирования, не выделив права действующих арендаторов, ранее также имевших земельные участки в бессрочном пользовании. Администрации органов местного самоуправления злоупотребительно узко

§ 2. Объективные источники злоупотреблений гражданскими правами

применяют эти положения, по сути не давая возможности самим добросовестным арендаторам (которые сразу исполнили нормативное предписание) воспользоваться этими льготами.

Ошибка в сочетании публичных и частных интересов

Нарушение баланса публичных и частных интересов проявляется в сфере столкновения частноправовых и публичных (государственных) интересов. Так, специальному государственному регулированию подвергаются правила об обязательной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, которое направлено на стабилизацию, повышение эффективности, прозрачности имущественного оборота. Но эти же правила используются и для схем незаконного завладения чужим имуществом с последующей злоупотребительной ссылкой на нормы, подобные содержащимся в п. 1 ст. 2 упоминавшегося Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», декларирующие, что «государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права. Зарегистрированное право на недвижимое имущество может быть оспорено только в судебном порядке».

Согласно п. 2 ст. 1 ГК РФ граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. Гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Этот принцип соразмерного ограничения прав и свобод, закрепленный ст. 1 ГК РФ, означает, что публичные интересы, перечисленные в данной норме, могут оправдать правовые ограничения прав и свобод только в том случае, если они адекватны оправданным целям1.

1Постановление Конституционного Суда РФ от 13 июня 1996 г. № 14-П по делу о проверке конституционности части пятой ст. 97 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.В. Щелухина.

Глава V. Источники (предпосылки) злоупотреблений гражданскими правами

тие земельного участка и для муниципальных нужд. Что это за «нужды», законодатель не определил. По всей видимости, имеется в виду прежде всего изъятие земельных участков для общеполезных целей, а не только в интересах узкого круга государственных и муниципальных чиновников. Общеполезные интересы (государственные нужды) определяются как интересы, связанные с защитой основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, с обеспечением обороны страны и безопасности государства. Согласно п. 3, 4 ст. 279 ГК РФ собственник земельного участка должен быть не позднее чем за год до предстоящего изъятия земельного участка письменно уведомлен об этом органом, принявшим решение об изъятии. Выкуп земельного участка до истечения года со дня получения собственником такого уведомления допускается только с согласия собственника. Решение об изъятии земельного участка подлежит государственной регистрации. Собственник земельного участка должен быть извещен о произведенной регистрации с указанием ее даты. С одной стороны, понятны опасения законодателя, предупреждающего злоупотребление правом — искусственное создание новых затрат собственником, связанных с новым строительством, расширением и реконструкцией зданий и сооружений, находящихся на земельном участке (ст. 280 ГК РФ). Но, с другой стороны, законодатель не учел, что регистрация в Федеральной регистрационной службе решения об изъятии земельного участка практически до нуля снижает его ликвидность, а следовательно, и рыночную стоимость, по которой определяется выкупная цена (ст. 281 ГК РФ). Таким образом, наблюдается дисбаланс частных и публичных интересов, а государственная регистрация превращается в средство причинения вреда собственникам земельных участков, т.е. в средство злоупотребления правом.

Системные ошибки в нормах гражданского права

Системные ошибки в гражданском праве являются самым распространенным источником злоупотреблений гражданскими правами и относятся к высшей форме несовершенства гражданско-право- вых норм. Системные ошибки являются одной из причин высокой степени неопределенности гражданско-правового регулирования. Подобные ошибки возникают прежде всего из-за обширности сферы регулируемых социальных отношений и вследствие этого — высо-

§ 2. Объективные источники злоупотреблений гражданскими правами

кой абстрактности используемых юридических понятий, соединение смыслов которых в одну понятийно-правовую сеть является трудной задачей. Системные ошибки коренятся не в контексте конкретной нормы (группы норм), а между этими контекстами и выявляются лишь в процессе практического применения того или иного термина, юридической конструкции или правового режима в целом. Правоприменителю необходимо сопоставить и проанализировать толкуемую норму с другими отдаленными нормами, или целыми правовыми режимами, или системой законодательства в целом, в том числе и при формулировании отсылок норм как в пределах одного закона, так и между законами и даже между отраслями законодательства. Системные ошибки — это нарушение особой гражданско-правовой логики. Чистая, математическая, фундаментальная, «слепая» логика нужна в юриспруденции далеко не всегда. В гражданском праве существует собственная юридическая «зрячая» логика, с помощью которой достигается баланс интересов противостоящих лиц на основе равенства, справедливости и имущественной свободы. Это логика разума, где средства должны соответствовать цели, а цель не должна оправдывать средства.

Высокая степень неопределенности принципов и общих норм гражданского законодательства, пробелы в нормах гражданского права, внутренние и внешние противоречия, конкуренция, различные коллизии, ошибки в системных связях — как в горизонтальных так и в вертикальных — образуют не просто контекстуальные, но системные недостатки, которые в обычном фрагментарном нормативном тексте выявить невозможно. Злоупотребляющее правом лицо, хорошо ориентируясь в этой неопределенности, использует ее для реализации своей незаконной цели. При этом квалифицированное системное толкование норм гражданского права не входит в планы лиц, использующих системные ошибки в своих злоупотребительных целях. Приемы злоупотребительного использования системных шибок необходимо выявить, классифицировать, изучить и эффективно им противодействовать.

F К системным ошибкам с точки зрения злоупотребления гражданскими правами относятся: высокая неопределенность принципов и общих норм гражданского права; наличие пробелов в гражданском правовом регулировании; коллизии между правовыми режимами в форме противоречий и конкуренций; ошибки

Глава V. Источники (предпосылки) злоупотреблений гражданскими правами

функциональных связей (ошибочные или неясные ссылки и отсылки); нарушение баланса (приоритета) между законами и подзаконными актами.

Неопределенность принципов и общих норм гражданского права

Гражданское законодательство представляет собой многоуровневое понятийное образование, полисистемный комплекс, включающий множество подсистем различного уровня: специализированные законы и подзаконные акты, институты и субинституты, специфичные юридические конструкции и правовые режимы и т.п. Само гражданское право как целая отрасль входит, в свою очередь, через Конституцию РФ в общую систему права России. Система гражданского права, как и всякая система, имеет в своем основании ядро, т.е. общие начала, принципы гражданского законодательства. Принципы гражданского права являются системообразующим началом, под воздействием которого осуществляется координация деятельности и развития всей системы гражданского законодательства и ее компонентов. Ошибка законодателя при формулировании того или иного принципа или общих норм гражданского права ведет не только к неверному правопониманию той или иной нормы гражданского права, но иногда и к искажению самой сути гражданского права.

Реализация имущественных прав, как известно, осуществляется на основе общеправовых принципов неприкосновенности собственности и свободы договора, предполагающих равенство, автономию воли и имущественную самостоятельность участников гражданскоправовых отношений, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела. Конкретные принципы имущественного оборота, закрепленные ст. 1 ГК РФ, тем не менее далеки от совершенства, особенно в правоотношениях между гражданином и государством. Основополагающим для европейской системы защиты прав человека является принцип верховенства права, который выражен в положениях специальных конвенций, Уставе Совета Европы, а также в практике Европейского Суда и утверждает в первую очередь верховенство прав и свобод человека, приоритет задач их обеспечения и защиты. Проецируя новый вектор прогрессивного современного права, С.С. Алексеев предсказывает такой процесс преобразования материи права «из права власти» или «права государства» в пра-

§ 2. Объективные источники злоупотреблений гражданскими правами

во гражданского общества, т.е. в право человека. В соответствии с этим «позитивное право новой эпохи, вся юридическая система страны призваны по самой своей сути всем арсеналом своих средств и механизмов стать правом человека в объективном смысле»1.

Не утвердив верховенство права в его высшем понимании, законодатель установил п. 2 ст. 1 ГК РФ общее правило о том, что «граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора». Что означают в анализируемых правилах словосочетания «своя воля», «свой интерес» — это «своя выгода», «своя цель», «свое усмотрение», «свой эгоизм»? Законодатель в п. 2. ст. 1 ГК РФ не раскрывает этих понятий. Ученые выделяют субъективный и объективный смысл понятия «интерес», развивая дискуссии о его соотношении с субъективным гражданским правом. Практики высказываются о «своем интересе» как о допустимой мере эгоизма участников гражданских правоотношений, а «свою волю» ассоциируют с обычной вменяемостью. Контррассуждения о том, что «своя воля» состоит из воли личной и воли общественной, а «свой интерес» — из личного интереса и интереса общественного (поскольку каждый индивид реализуется только в обществе), большинством юристов относятся к области психологических домыслов. Неопределенность этих положений, казалось бы, должны разрешить специальные статьи, посвященные порядку осуществления гражданских прав, — ст. 9, 10 ГК РФ. Однако закрепленные в них начала добросовестного правоосуществления приходится «по каплям выжимать» из уже несовершенных и явно устаревших норм. Принцип добросовестного правоосуществления изложен в ст. 10 ГК РФ крайне неудачно и противоречиво. В результате правоприменительная практика в отсутствие теоретических подходов вынуждена сама извлекать из нее собственное назначение, в то время как любое злоупотребление правом (нарушение субъективных пределов правоосуществления) — это всегда системный сбой в гражданском праве, допускающий возможности формального подхода к гражданским правам (обязанностям), где их суть по воле злоупотребляющих лиц низводится до пустоты.

1См.: Алексеев С.С. Восхождение к праву. С. 669, 671.

Глава V. Источники (предпосылки) злоупотреблений гражданскими правами

Принцип недопустимости злоупотребления гражданскими правами или принцип добросовестного правоосуществления нигде четко не выражен, он лишь логическим путем выводится из принципа равенства. Своим настоящим содержанием анализируемые нормы не в состоянии эффективно выполнять свою системосохраняющую функцию. Более того, «сила» ст. 10 ГК РФ все чаще используется для аннулирования законных прав противостоящих лиц.

Употребление законодателем в ст. 1 ГК РФ словосочетаний «свои интересы», «права и законные интересы» уже в ином юридическом смысле вносит много неопределенности в «ядро» граждан- ско-правовой системы (разница смыслов субъективного и объективного интереса), хотя представляет собой стандартный юридический прием — вместить в область правового регулирования те жизненные ситуации, которые еще не подвержены правовому регулированию. Осуществление гражданских прав «своей волей» согласно ст. 1 ГК РФ уже через несколько статей (в ст. 9 ГК РФ) законодатель заменил понятием «свое усмотрение». Неопределенность в этой норме с, казалось бы, доступным, но неоднозначным смыслом о пределах усмотрения опять должна устранять ст. 10 ГК, предупреждающая системные «сбои» в ситуациях правоосуществления, когда меняется юридическое назначение субъективных прав и обязанностей. Однако по изложенным выше причинам этого не происходит.

Итак, в современной практике ссылка на правоосуществление «своей волей и в своем интересе» является основным системным источником для злоупотребления гражданскими правами, о котором необходимо знать и которому необходимо противодействовать.

Наличие пробелов в гражданском правовом регулировании

Под пробелом в гражданском праве понимается прежде всего полное либо частичное отсутствие правового регулирования по конкретным правоотношениям при необходимости их регулирования. Статья 6 ГК РФ предписывает в этих случаях применять обычаи делового оборота, а если это невозможно, то аналогию закона; при невозможности последней «подключаются» общие начала и смысл гражданского законодательства (аналогия права), кроме того, дополнительно предписывается учитывать требования добросовестности, разумности и справедливости. Пробел в праве появляется не только в результате «узости» мысли законодателя, но и при наличии

§ 2. Объективные источники злоупотреблений гражданскими правами

двух взаимоисключающих норм права, которые не удалось примирить и которые в результате неудачи следует признать взаимно уничтожающими друг друга.

Любое преодоление пробелов реализуется либо посредством совершенствования нормы права, либо посредством толкования уже действующих норм. Подобные «белые пятна» в гражданском праве образуют один из признаков злоупотребления правом — правовую неопределенность и становятся предпосылками для злоупотреблений гражданскими правами, которые мы относим к объективным источникам злоупотребления правами. Узость, пробел правового регулирования в гражданском законодательстве всегда ставят вопрос о качестве компонентов правовой системы, не способных «в одиночку» справиться с конкретной жизненной проблемой. Количество системообразующих частей гражданского права, повторимся, не образуют простое суммативное целое. Правовая система в пределах своей относительной устойчивости при возникновении нестандартных явлений всегда допускает изменение свойств ее частей и их связей, гибко реагируя на изменение обстоятельств. Гражданское законодательство в основном через ст. 6 ГК РФ справляется с появляющимися пробелами с помощью аналогии права или закона, но тем не менее пробел всегда остается системной ошибкой правового регулирования. К общему смыслу закона, по мнению Д.И. Мейера, принято обращаться при наличии четырех обстоятельств: недостаток, неполнота, противоречие и неясность закона. При этом в первых двух случаях пробел закона восполняется положением, выражающим собой этот общий смысл законов, а в последних делается выбор из двух действительно исключающих друг друга положений в пользу того, которое более соответствует общему смыслу законов.

Так, в соответствии с п. 1. ст. 35 Земельного кодекса РФ приобретатель здания приобретает право использования соответствующей части земельного участка, необходимой для использования здания, на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний их собственник. Указанная норма не охватила своим регулирующим действием, например, случай перехода права собственности на один из объектов в составе комплекса зданий, на который был оформлен единый земельный участок. Продавец здания, опираясь на эту неопределенность, готов передать покупателю земельный участок исключительно под зданием (без подъездной площадки, скважин, септика и т.п.). При указанном пробеле подлежит применению правило аналогии

Глава V. Источники (предпосылки) злоупотреблений гражданскими правами

закона, содержащееся в п. 1 ст. 6 ГК РФ: «В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)». Подобные сходные случаи содержатся в тексте абз. второго п. 1 и абз. шестого п. 4 ст. 35 Земельного кодекса РФ, в которых предусмотрен пропорциональный, т.е. с учетом долей, принцип определения размера земельного участка, переходящим к приобретателю доли в праве собственности на здание.

Коллизии между правовыми режимами в форме противоречий, конкуренций и т.п.

Коллизия в гражданском праве представляет собой полную либо частичную несовместимость, конкуренцию либо иное столкновение между нормами гражданского права по поводу одного и того же случая. В ГК РФ основное противоречие проявляется в конфликте общих и специальных норм, в гражданском законодательстве — между нормами ГК РФ и специализированным законодательством. Эти конфликты погашаются правилами о приоритете действия тех или иных норм; этой цели служат оговорки в нормах типа «если иное не предусмотрено законом, иным нормативным актом», «если иное не противоречит сущности обязательства» и т.д.; в федеральных законах, принятых в целях специального регулирования определенных отношений, обычно в начале устанавливается приоритет действия «своих» норм перед иными правилами. Различного рода коллизии могут возникать не только между общим и специальным законодательством, но также между различными правовыми режимами, внутри определенной юридической конструкции, внутри правового режима, а также в различных сочетаниях между ними. При этом если коллизия норм внутри той или иной гражданско-правовой конструкции, внутри правового режима относится больше к контекстуальным ошибкам, то столкновение в любых вариациях смыслов между ними ставит вопрос непосредственно о системной ошибке в нормах гражданского права.

При противоречиях норм, относящихся к различным правовым режимам, основной вопрос — о том, какой из норм отдать предпочте-

§ 2. Объективные источники злоупотреблений гражданскими правами

ние при применении к конкретному проблемному отношению. Если это конкуренция общей и специальной нормы, то преимущество необходимо отдать норме специальной; если конкуренция между законодательством общим и специализированным, то — последнему; если по своему иерархическому уровню коллидирующие правовые режимы одинаковы, то предпочтение отдается норме, созданной последней; если и это невозможно, то можно признать их взаимоуничтожающими и вновь, как в случае с пробелом, обратиться к началам и общему смыслу гражданского законодательства (ст. 1, 6 ГК РФ). При злоупотреблении правом вместо примирительного толкования злоупотребляющее лицо выводит свое собственное, вопреки правилам здравого толка, суждение, которое становится основой для его правонарушения под маской легального правоосуществления.

Под конкуренцией норм, входящих в различные правовые режимы, понимается столкновение в своем соревновательном аспекте различных правил регулирования общественных отношений. В отличие от противоречий между нормами, где необходимо отдать приоритет одной из норм, при конкуренции нет явно выраженных приоритетов — и то и другое применение нормы права может быть допустимым (например, конкуренция способов защиты нарушенного права, если они четко не предусмотрены в специальных статьях ГК РФ: отказаться от договора и потребовать возмещения убытков или потребовать исполнение обязательства в натуре). При этом системную конкуренцию норм гражданского права необходимо отличать и от конкуренции смыслов внутри одного правового режима, т.е. когда одна или несколько наполняющих его норм допускает несколько одинаково возможных способов понимания (как минимум двусмысленность). Двусмысленность относится к контекстуальным ошибкам законодателя.

Конкуренция способов защиты по основаниям ст. 167, 301 ГК РФ хорошо видна на примере известного постановления Конституционного Суда РФ от 21 апреля 2003 г. № 6-П, которое определило, что права лица, считающего себя собственником имущества, не подлежат защите путем удовлетворения иска к добросовестному приобретателю с использованием правового механизма, установленного п. 1, 2 ст. 167 ГК РФ. То есть если между собственником имущества и добросовестным приобретателем нет обязательственных отношений (договора), то последнего надо рассматривать как третье лицо, к которому нельзя предъявлять иск о признании

Глава V. Источники (предпосылки) злоупотреблений гражданскими правами

сделки недействительной и о применении последствий признания сделки недействительной. Такая защита возможна лишь путем удовлетворения виндикационного иска, если для этого имеются предусмотренные ст. 302 ГК РФ основания, которые дают право истребовать имущество и у добросовестного приобретателя (безвозмездность приобретения имущества добросовестным приобретателем, выбытие имущества из владения собственника помимо его воли др.). Иное истолкование положений п. 1, 2 ст. 167 ГК РФ означало бы, что собственник имеет возможность прибегнуть к такому способу защиты, как признание всех совершенных сделок по отчуждению его имущества недействительными, т.е. требовать возврата полученного в натуре не только тогда, когда речь идет об одной (первой) сделке, совершенной с нарушением закона, но и когда спорное имущество было приобретено добросовестным приобретателем на основании последующих (второй, третьей, четвертой и т.д.) сделок1. Такое положение действительно сложилось до этого в практике Верховного Суда РФ, когда собственник имущества, понимая, что у него нет шансов для виндикации, злоупотребительно прибегал к механизму ст. 167 ГК РФ — обращался с иском о признании всех сделок недействительными, добиваясь возврата имущества от добросовестного приобретателя.

Системным противоречием являются и отношения по поводу виндикации бездокументарных акций, поскольку о том, что право собственности является вещным, а не обязательственным, мы может понять лишь из названия гл. 20 ГК РФ — «Защита права собственности и других вещных прав». В ст. 301, 302 и др. этой главы речь идет исключительно об «имуществе», а не об индивидуальнородовых вещах. Противоречит ли такое положение логике гражданского права с его институтом виндикации исключительно для вещей с индивидуально-родовыми признаками? Согласно ст. 213 ГК РФ в собственности граждан и юридических лиц может находиться «любое имущество», за исключением изъятого из оборота. Речь, таким образом, не идет исключительно о материальных

1Постановление Конституционного Суда РФ от 21 апреля 2003 г. № 6-П по делу о проверке конституционности положений п. 1 и 2 с. 167 ГК РФ в связи с жалобами граждан О.М. Мариничевой, А.В. Немировской, З.А. Скляновой, Р.М. Скляновой и В.М. Ширяева.

§ 2. Объективные источники злоупотреблений гражданскими правами

вещах. Не сделано исключение и для имущественных прав, которые согласно ст. 128 ГК РФ также относятся к имуществу. Под имуществом, на которое можно распространить право собственности,

вшироком смысле понимается совокупность вещей, имущественных прав и обязанностей, в том числе и исключительных прав. Разница смыслов вызвала системный кризис теории права в отношении виндикации бездокументарных ценных бумаг и обнаружила гигантский разрыв между наукой и судебной практикой, которые до сих пор не в состоянии принять общую точку зрения. Большинство цивилистов в этой ситуации считают недопустимым применение виндикационных исков для защиты прав владельцев бездокументарных ценных бумаг. Они полагают, что применение вещноправового средства защиты прав владельцев бездокументарных ценных бумаг — виндикационного иска — теоретически ущербно. Судебная практика в условиях жесточайшего перераспределения корпоративной собственности пошла по иному пути, поскольку виндикация — это наиболее эффективный путь защитить нарушенные права акционеров. Это обоснованно, так как признание ряда последовательных сделок недействительными не возвращает акции, поскольку требование о реституции можно заявлять лишь по первой сделке (ст. 167 ГК РФ); невозможно предъявить обязательственный иск, поскольку ни регистратор, ни второй покупатель не состоит с акционером в правоотношениях; взыскание убытков с виновных лиц никак не сможет восстановить права акционера в силу специфичности их доказывания, не говоря уже о том, что не дает возможности восстановить корпоративный контроль.

Исследуя системные ошибки, необходимо отметить, что злоупотребление правом нельзя отождествлять с коллизией тех или иных норм закона и их неправильным трактованием. Злоупотребление правом будет происходить только в том случае, если субъект сознательно, намеренно использует противоречия и конкуренции норм

вразличных правовых режимах, обосновывая тем самым свое «право» и оправдывая свои якобы законные действия.

Ошибки функциональных связей (ошибки ссылок, отсылок, оговорок и т.п.)

Внутри любого закона и нормативного акта за горизонтальные и вертикальные системообразующие связи отвечают нормы-