Учебный год 22-23 / pravo_sobstvennosti

<2> Предложение урегулировать в соответствии с п. 1 ст. 246 ГК РФ в договоре о создании ОФБУ порядок распоряжения общим имуществом в составе ОФБУ в свое время предложил П.В. Турышев (Турышев П.В. Траст и договор доверительного управления имуществом: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1997. С. 131).

<3> Близкая по смыслу норма предлагалась А.Е. Абрамовым в его проекте Федерального закона "О паевых инвестиционных фондах" (www.aea.ru/data/article_law2.htm. 03.06.05): заключая договор коллективного инвестирования, инвесторы тем самым соглашаются, что владение, пользование и распоряжение имуществом, составляющим ПИФ, осуществляется УК (абз. 3 п. 4 ст. 3).

<4> См. о нем: Зайцев О.Р. Договор доверительного управления паевым инвестиционным фондом. С. 143 - 156; Степанова Т.Г. Указ. соч. С. 123; Фунтикова Н.В. Доверительное управление по российскому законодательству и доверительная собственность по англо-американскому праву: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 192. Не может не удивлять, что законодатель, недавно Федеральным законом от 6 декабря 2007 г. серьезно скорректировавший Закон об ИФ, при этом решил вопрос о соотношении ГК РФ и Закона об ИФ только применительно к гл. 53 ГК РФ, но не к его гл. 16.

<5> На первый взгляд п. 2 ст. 247 ГК РФ устанавливает обязательность предоставления сособственнику по его требованию части общего имущества в его владение и пользование. Однако, если толковать его систематически вместе с п. 1 той же статьи, то при наличии соглашения сособственников о том, что владение и пользование общим имуществом осуществляется только третьим лицом, следует признать, что ни один из сособственников не вправе уже претендовать на предоставление ему части общего имущества во владение и пользование потому, что существует соглашение, в котором и он участвует; не вправе он при наличии такого соглашения и требовать компенсации, ибо ее он на основании п. 2 ст. 247 ГК РФ вправе требовать от других сособственников, владеющих и пользующихся общим имуществом, однако как раз таких сособственников в данном случае и нет.

<6> В связи с этим представляется неверным тезис Д.И. Степанова, являющегося противником признания пайщиков общими собственниками, о том, что отношения общей собственности предполагают осуществление правомочий собственников именно сособственниками, в ПИФе же эти правомочия не могут ими реализовываться (порознь или сообща), ибо их реализует УК (Степанов Д.И. Указ. соч. С. 60 - 61). Соглашением участников долевой собственности могут быть установлены самые различные способы осуществления права собственности на общее имущество: сдача его всего в аренду третьим лицам, выдача доверенности третьему лицу для продажи общего имущества, передача имущества на хранение в музей для его экспозиции и т.п. Отсутствуют в связи с этим в гл. 16 ГК РФ нормы, которые требовали бы на основании п. 4 ст. 182 ГК РФ совершения сделок с общим имуществом только лично сособственниками. Трудно согласиться и с тем, что пайщики не могут осуществить свое право собственности порознь: ведь распоряжение паями (а значит, и долями в праве общей собственности) есть в том числе и осуществление права общей собственности. По этим же причинам представляется неверным утверждение А. Цыкунова о том, что по причине того, что пользуется и распоряжается вещами, входящими в состав ПИФа, УК, к ПИФам неприменимы ст. ст. 246 и 247 ГК РФ (Цыкунов А. Указ. соч. @).

Пункт 2 ст. 246 ГК РФ, устанавливающий право сособственника распоряжаться своей долей, также применим к ПИФам - с учетом только того, что распоряжение ею осуществляется путем распоряжения паем (п. 5 ст. 14 Закона об ИФ). А. Цыкунов признает ст. 248 ГК РФ применимой к ПИФам с оговорками, так как "каждый пайщик получает прирост к своей доле соразмерно этой доле" <1>. Соглашаясь с тем, что ст. 248 ГК РФ также применима к ПИФам (действительно, согласно п. 1 ст. 10 Закона об ИФ имущество, полученное в процессе управления ПИФом, включается в его состав <2>),

421

неясно, в чем же здесь оговорки (к сожалению, сам указанный автор не уточняет этого). По нашему мнению, сложность применения ст. 248 ГК РФ к ПИФам состоит только в том, что она допускает установление иного соглашением сособственников, а не законом (применительно к ПИФам это Закон об ИФ). Однако это свидетельствует не о том, что в данном вопросе общая собственность пайщиков не соответствует конструкции общей собственности по гл. 16 ГК РФ, а о том, что необходимо дополнение гл. 16 ГК РФ. Также действует для ПИФов и ст. 249 ГК РФ - поскольку расходы по ДУ ПИФами осуществляются за счет имущества, входящего в состав ПИФов (п. 6 ст. 41 Закона об ИФ), каждый пайщик и участвует в них в результате именно пропорционально своей доле <3>.

--------------------------------

<1> Цыкунов А. Указ. соч. @ <2> Эта норма является также проявлением правила п. 2 ст. 1020 ГК РФ о том, что

все права, приобретенные в связи с ДУ, поступают в состав управляемого имущества. <3> С этим согласен и А. Цыкунов (Цыкунов А. Указ. соч. @).

В силу прямого указания абз. 3 п. 2 ст. 11 (присоединяясь к договору ДУ ПИФом, пайщик тем самым отказывается от осуществления преимущественного права приобретения доли в праве собственности на имущество, составляющее ПИФ, при этом соответствующее право прекращается <1>) не применяется в ПИФах преимущественное право покупки, предусмотренное ст. 250 ГК РФ <2>. В связи с этим высказывается мнение, что "отказ инвесторов от права преимущественной покупки доли (инвестиционного пая) в общем имуществе ПИФа нарушает основополагающий принцип права общей собственности и подтверждает предположение, что сособственники ПИФа не представляют никакой общности" <3>. Существование преимущественного права покупки доли в праве общей собственности является традицией российского права: его предусматривали ст. ст. 555 и 1314 Свода законов Российской империи <4>, предлагалось закрепить его и в ст. 824 проекта Гражданского уложения Российской империи, впоследствии оно устанавливалось ст. 64 ГК 1922 г. и ст. 120 ГК 1964 г. Между тем если обратиться к зарубежному опыту, то обнаружится, что институт преимущественного права покупки не связан неразрывно с правом общей собственности <5>: его не было в классическом римском частном праве <6>, в Германии и Франции оно существует только

вслучае продажи доли в наследственном имуществе, но не в другом общем имуществе <7>. В отечественной литературе, обосновывая существование преимущественного права покупки, указывают на то, что оно выражает интерес участников общей собственности 1)

всокращении числа сособственников и 2) в увеличении своих долей, 3) дает участникам общей собственности возможность контролировать имеющий для них значение персональный состав совладельцев <8>. Как видно, ни один из этих аргументов неприменим к открытым ПИФам <9> - пайщикам ПИФов этого типа все равно, сколько их всего по количеству, потребность в увеличении своей доли они всегда могут осуществить путем приобретения новых паев у УК (абз. 1 п. 1 ст. 24), персональный состав пайщиков им также безразличен - в связи с этим вполне обоснованно исключение преимущественного права покупки доли в отношении пайщиков открытых ПИФов <10>. Для пайщиков же интервальных ПИФов может иметь значение только второй аргумент, ибо в период между сроками приема заявок на приобретение паев они не могут приобрести новые паи у УК (абз. 2 п. 1 ст. 24), а для пайщиков закрытых ПИФов - только второй (у них вообще очень редко бывает после формирования ПИФа возможность приобрести паи у УК) и третий аргументы (пайщики закрытых ПИФов, в отличие от пайщиков ПИФов других типов, ряд решений вырабатывают между собой на общем собрании пайщиков - ст. 18). Однако, как видно из вышеизложенного, Закон об ИФ исключает право преимущественной покупки входящей в пай доли в праве общей собственности на ПИФ для ПИФов всех типов. Это обусловливается тем, что, как отмечают Н.Г. Доронина и Н.Г. Семилютина, целью участия в ПИФе является

422

инвестирование денежных средств и последующий их возврат путем продажи пая, а "ликвидность инвестиционного пая или возможность быстрого превращения ценной бумаги в денежные средства является основным условием инвестирования" <11>. Соглашаясь с тем, что ликвидность пая является важным достоинством ПИФа как механизма инвестирования, мы ранее уже высказывали мнение, что Закон об ИФ мог бы для интервальных ПИФов, и особенно закрытых ПИФов, допустить возможность установления в правилах ДУ ПИФом преимущественного права покупки паев, хотя бы в то время, когда пайщики не имеют возможности приобрести паи у УК <12> - те пайщики, кто не захотел бы обременять себя преимущественным правом, просто не стали бы приобретать паи таких интервальных и закрытых ПИФов, остановив свой выбор на тех, правила ДУ которыми преимущественного права покупки не предусматривают.

--------------------------------

<1> До Закона об ИФ в Указе Президента РФ от 26 июля 1995 г. N 765 "О дополнительных мерах по повышению эффективности инвестиционной политики Российской Федерации" такой нормы не было, но в литературе предлагалось ее установить (Макарчук З.В. Указ. соч. С. 128). Вместе с тем трудно согласиться, что фактически право преимущественной покупки паев (оно же и обязанность) принадлежит УК (Лебедев В.Н. Указ. соч. С. 128; Макарчук З.В. Указ. соч. С. 126 - 127), поскольку нормы о таком праве (или обязанности) не было в Указе N 765 и нет в Законе об ИФ.

<2> Хотя ст. 250 ГК РФ буквально говорит о преимущественном праве покупки, а абз. 3 п. 2 ст. 11 Закона об ИФ - о преимущественном праве приобретения, нет сомнений в том, что речь идет об одном и том же, ибо п. 5 ст. 250 ГК РФ устанавливает, что правила п. п. 1 - 4 той же статьи о преимущественном праве покупки применяются и при отчуждении доли по договору мены, по которому доля уже не покупается, а приобретается. Возможно, термин "преимущественное право приобретения" был заимствован Законом об ИФ из Федерального закона "Об акционерных обществах" (абз. 4 п. 3 ст. 7 и ст. ст. 40 - 41). Поскольку все же в Законе об ИФ речь идет о преимущественном праве применительно к ситуации общей собственности, то более точным было бы употребление термина "преимущественное право покупки".

<3> Лебедев В.Н. Указ. соч. С. 131; Макарчук З.В. Указ. соч. С. 129.

<4> Зимелева М.В. Указ. соч. С. 62; Леонова Л.Ю. Преимущественное право покупки: история возникновения, осуществление и защита // Законодательство. 2002. N 9**; Товстолес Н.Н. Общая собственность по русскому гражданскому праву // Журнал Министерства юстиции. 1900. N 8. С. 166 - 167; Фоков А.П. Теоретические и практические проблемы распоряжения имуществом, находящимся в общей долевой и совместной собственности // Арбитражный и гражданский процесс. 2003. N 10*. По сути, преимущественное право покупки содержалось еще в ст. 14 гл. XVII Уложения царя Алексея Михайловича 1649 г., упоминалось оно и в ст. 160 Устава купеческого судоходства 1781 г. (Зимелева М.В. Указ. соч. С. 62 - 63; Товстолес Н.Н. Указ. соч. С. 147 - 148 и 151 - 152).

<5> Отмечавшая это М.В. Зимелева вообще выступала против преимущественного права покупки в советском праве (Зимелева М.В. Указ. соч. С. 64), высказывался против его сохранения и А. Кусиков (Кусиков А. О праве совладельца на преимущественную покупку продающейся доли соучастника // Вестник советской юстиции. 1927. N 23. С. 794).

<6> Зелер В.Ф. Учение о праве общей собственности по римскому праву. Харьков: Тип. Адольфа Дарре, 1895. С. 105; Зимелева М.В. Указ. соч. С. 60; Скловский К., Смирнова М. Институт преимущественной покупки в российском и зарубежном праве // Хозяйство и право. 2003. N 10*.

<7> Зимелева М.В. Указ. соч. С. 61 - 62. По крайней мере, по-видимому, так было на момент издания этой книги. Впоследствии ФГК был дополнен в 1976 г. ст. 815.14, установившей преимущественное право покупки доли (хотя эта норма и находится в гл.

423

VI "О разделе (наследства) и о возвратах (в наследственную массу)", ее положения применяются ко всем случаям общей собственности как наследственного, так и ненаследственного происхождения - и по такому пути идет судебная практика (Code civil. Paris: Dallos, 2005. P. 777). В Германии же и сейчас ГГУ не устанавливает общего преимущественного права покупки доли, допуская ее установление договором и устанавливая его в отношении наследства (§ 1095 и § 2034; см.: Burgerliches Gesetzbuch / O. Palandt, P. Bassenge. Munchen: Beck, 1998. S. 1227 - 1229, 1913).

<8> Гаврилов Э. Преимущественное право покупки // Российская юстиция. 2001. N 2**; Гражданское право: В 4 т. Т. 2: Вещное право. Наследственное право. Исключительные права. Личные неимущественные права: Учебник для студентов вузов / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 126 (автор гл. 22 - Е.А. Суханов); Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР. 3-е изд., испр. и доп. / Отв. ред. С.Н. Братусь, О.Н. Садиков. М.: Юрид. лит., 1982. С. 156 (автор коммент. к ст. 120 - Е.А. Поссе); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный). 3-е изд., испр., доп. и перераб. с использованием судебноарбитражной практики / Рук. авт. кол. и отв. ред. О.Н. Садиков. М.: Юрид. фирма "Контракт"; ИНФРА-М, 2005. С. 649 (автор коммент. к гл. 16 - Ю.К. Толстой); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М.: Юрайт, 2004 (автор коммент. к ст. 250 - З.С. Беляева); Леонова Л.Ю. Указ. соч. **; Мананкова Р.П. Правоотношение общей долевой собственности граждан по советскому законодательству. Томск: Изд-во Том. ун-та, 1977. С. 105 - 106; Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении. Практические вопросы. М.: Статут, 2004; Скловский К., Смирнова М. Указ. соч. *

<9> Неочевидными представляются они и в обычной ситуации общей собственности: если проводить их до конца, то любая смена сособственника (а не только в результате продажи или мены доли) должна сопровождаться преимущественным правом сособственников, но этого нет - наличие же его только в отдельных случаях не позволяет достичь упомянутых целей. Не случайно судебная практика уже расширила сферу применения преимущественного права покупки доли в праве общей собственности на передачу ее в качестве отступного (п. 7 Обзора практики применения арбитражными судами статьи 409 Гражданского кодекса Российской Федерации (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. N 102)), а Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью" (п. п. 4 и 5 ст. 21), устанавливая преимущественное право покупки доли в уставном капитале при ее продаже, одновременно разрешает установить в уставе необходимость получить согласие общества или остальных участников общества на уступку доли (части доли) участника общества третьим лицам иным образом, чем продажа.

<10> Как будто об открытых ПИФах писала М.В. Зимелева следующие строки: "Право преимущественной покупки имеет смысл с точки зрения интересов участников общей собственности лишь в тех случаях, когда они заинтересованы в личной связи, на основе которой создается и управляется общее имущество, и в личных качествах своих товарищей по этому управлению", если же вокруг общего объекта "группируются лица, не стоящие друг к другу в каких-то особых личных отношениях", то "каждый из них значительно более заинтересован в возможности свободно продать свою долю в случае, если участие в общей собственности для него почему-либо неприятно или невыгодно, чем в возможности приобрести долю своего сотоварища в случае ее отчуждения" (Зимелева М.В. Указ. соч. С. 61). Ранее сходную позицию занимал К.Д. Кавелин: "Когда участие в общей собственности не требует особливых личных качеств или когда соучастники не связаны личным обязательством, выход из числа участников общей собственности может совершаться совершенно свободно передачею пая или доли любому постороннему лицу, без всяких ограничений" (Кавелин К.Д. Права и обязанности по имуществам и

424

обязательствам (в применении к русскому законодательству: Опыт систематического обозрения) // Избранные труды по гражданскому праву. М.: АО "Центр ЮрИнфоР", 2003. С. 264 - 265). В современной литературе О.Г. Козьменко также отмечает, что право преимущественной покупки применяется только в модели "общей собственности с индивидуальным интересом", конститутивным признаком которой является "наличие самостоятельного признаваемого законодателем интереса в вещи у каждого из сособственников", в то время как в модели "общей собственности с посредником" (к которой он относит и общую собственность на ПИФы), характеризующейся тем, что "общая поставленная цель достигается не собственными усилиями сособственников, а путем оказания им услуг профессиональным участником рынка", сособственники не обладают правом преимущественной покупки (Козьменко О.Г. Модели общей собственности по гражданскому законодательству Российской Федерации: Автореф. дис.

... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2006. С. 8, 9, 13, 14, 21).

<11> Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Комментарий к Федеральному закону "Об инвестиционных фондах". М.: Юрид. дом "Юстицинформ", 2003* (коммент. к ст. 11). А.Ю. Буркова также отмечает, что при продаже паев на вторичном рынке не действуют какие-либо преимущественные права, которые бы затруднили реализацию паев инвестором (Буракова А.Ю. Инвесторы паевых инвестиционных фондов: так ли они беззащитны? // Законодательство. 2005. N 2. С. 53).

<12> Показательно, что М.В. Зимелева, выступавшая вообще против права преимущественной покупки в советском праве, считала при этом желательным допустить возможность соглашений сособственников о его установлении, имеющих при этом только обязательственную (а не вещную) силу (Зимелева М.В. Указ. соч. С. 64). В настоящее время возможность заключения таких соглашений допускает К.И. Скловский (Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении*).

Кроме того, вызывает возражение то, как Закон об ИФ исключает применение преимущественного права покупки в отношении ПИФов. Ю.С. Любимов отмечает, что "по смыслу п. 2 ст. 250 ГК РФ отказ участника общей собственности от преимущественного права приобретения доли другого участника возможен только после уведомления об отчуждении доли, поступившего в его адрес", в связи с чем абз. 3 п. 2 ст. 11 Закона об ИФ вступает в противоречие с указанной нормой <1>. По нашему мнению, указанный автор смешивает преимущественное право покупки конкретной доли, о намерении продать которую сообщил ее обладатель (о котором и говорит п. 2 ст. 250 ГК РФ), и преимущественное право покупки как элемент правового режима долевой собственности. Кроме того, по нашему мнению, наличие п. 2 ст. 250 ГК РФ в принципе не исключает применения заложенной в п. 2 ст. 9 ГК РФ возможности установления законом других случаев, когда отказ лица от осуществления принадлежащего ему права влечет прекращение этого права. Представляется, однако, неоправданным использование в отношении преимущественного права покупки механизма отказа от осуществления права, влекущего прекращение права, в то время как в отношении прав на раздел и выдел доли в натуре Закон об ИФ просто предусмотрел отсутствие таких прав <2>. Первый подход является менее удачным, ибо предполагает, что на юридическую секунду такое право все же возникает, а уже затем вследствие отказа от него прекращается <3>. Более логичным было бы преимущественное право покупки в отношении ПИФов также просто исключить, а не требовать отказа от его осуществления.

--------------------------------

<1> Любимов Ю.С. Правовое положение инвестиционных фондов // Труды по гражданскому праву: К 75-летию Ю.К. Толстого / Под ред. А.А. Иванова. М.: ТК Велби;

Проспект, 2003. С. 199.

<2> В связи с этим представляется неточным указание в п. 20 Правил ЗПИФа недвижимости "Первый Петербургский фонд прямых инвестиций в недвижимость" под

425

управлением ООО "Управляющая компания "Свиньин и Партнеры" (www.investfunds.ru/funds/files/rules_svinin.zip. 13.04.05) на то, что, присоединившись к договору ДУ, пайщик утрачивает преимущественное право приобретения доли в праве собственности на имущество, составляющее ПИФ, право на раздел имущества и право на выдел из имущества, составляющего ПИФ, доли в натуре.

<3> Так же отрицательно, на наш взгляд, следует оценить и воспроизведение законодателем этого неудачного подхода Закона об ИФ и в п. 2 ст. 18 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах".

Касаясь причин отказа Закона об ИФ от преимущественного права покупки, следует отметить и то, что доля в праве общей собственности на вещи, входящие в состав ПИФа, не есть единственная составляющая пая - прежде всего он включает в себя еще и обязательственные права пайщика в отношении УК (п. 1 ст. 14), в отношении которых в ГК РФ нет правил о преимущественном праве покупки <1>. Между тем ст. 250 ГК РФ не предусматривает случая продажи доли не в отдельности, а в совокупности с другими правами, для которых не установлен режим преимущественного права покупки - в этих случаях применение его становится сомнительным. Так, показательно, что в литературе признается, что при продаже доли в общем имуществе многоквартирного дома вместе с продажей квартиры не применяется преимущественное право покупки доли, хотя ст. 290 ГК РФ и не говорит прямо об этом <2>.

--------------------------------

<1> Эти права, как уже отмечалось, также являются общими, и потому можно ставить вопрос о применении к ним норм гл. 16 ГК РФ, в том числе и ст. 250, однако в настоящее время ГК РФ этого напрямую не предусматривает.

<2> Крашенинников П.В. Сделки с жилыми помещениями: комментарий гражданского и жилищного законодательства и практика его применения. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2002*; Савельев Д. Долевая собственность в кондоминиуме // Российская юстиция. 2000. N 10**; Фогель В.А. Особенности осуществления права общей долевой собственности на общее имущество многоквартирного дома // Юрист. 2002. N 12*.

Не применяется к ПИФам ст. 251 ГК РФ о моменте перехода доли в праве общей собственности, поскольку эта доля в составе пая как бездокументарной ценной бумаги переходит только в момент внесения приходной записи по лицевому счету приобретателя пая в реестре пайщиков или по счету депо (п. 2 ст. 149 ГК РФ, п. п. 1, 2 и 5 ст. 14 и ст. 47 Закона об ИФ, п. 9.1 Положения о порядке ведения реестра владельцев инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов (утв. Постановлением ФКЦБ от 7 июня 2002 г. N 20/пс)). Однако переход доли именно с момента заключения договора, как видно из диспозитивного характера абз. 1 ст. 251 ГК РФ, не является принципиальной чертой права общей собственности (противоречие носит не содержательный, а формальный характер - иное для ПИФов установлено законом, а не соглашением).

Согласно абз. 2 п. 2 ст. 11 Закона об ИФ раздел имущества, составляющего ПИФ, и выдел из него доли в натуре не допускаются. В связи с этим противниками общей собственности пайщиков (и, соответственно, сторонниками признания УК собственником ПИФа) высказываются мнения о том, что к ПИФам не может быть применена ст. 252 ГК РФ <1>, а права на раздел и на выдел - это неотъемлемая черта долевой собственности как вещно-правовой конструкции <2>. Однако, как представляется, они не учитывают того, что п. 1 ст. 252 ГК РФ говорит о праве сособственников на раздел общего имущества, не указывая при этом на то, что такой раздел должен осуществляться обязательно в натуре - он указывает на то, что раздел осуществляется по соглашению сособственников, которые могут достигнуть соглашения о разделе общего имущества не только путем раздела его в натуре, а путем, например, продажи общего имущества и раздела полученной суммы <3>,

426

и именно такого соглашения, по нашему мнению, и достигают пайщики как сособственники <4> (при этом, однако, возникает уже затронутый вопрос о том, что они не могут изменить или расторгнуть это соглашение в силу императивной нормы Закона об ИФ, что требует изменения ГК РФ). Кроме того, отметим, что некоторые зарубежные законодательства допускают заключение сособственниками соглашений, лишающих их самих права требовать раздела вообще или в течение определенного срока, при этом, правда, при определенных условиях такое право все же может быть реализовано, но уже в порядке исключения <5>; более того, п. 4 ст. 244 ГК РФ прямо допускает установление случаев, когда невозможен раздел общего имущества, - эти факты также свидетельствуют о том, что право на раздел не следует рассматривать как безусловное право в рамках общей собственности, без которого она немыслима <6>.

--------------------------------

<1> Цыкунов А. Указ. соч. @ Ю.С. Любимов также отмечает, что установленный в абз. 2 п. 2 ст. 11 запрет на раздел ПИФа и выдел доли из него прямо противоречит п. п. 1 и 2 ст. 252 ГК РФ (Любимов Ю.С. Указ. соч. С. 199).

<2> Липавский В. Указ. соч. С. 49; Шевченко Г.Н. Ценные бумаги "коллективного инвестирования" // Журнал российского права. 2005. N 6. С. 19 - 20.

<3> По сути, это также будет раздел в натуре, поскольку полученные от продажи наличные деньги составят также общую собственность. Ряд иностранных правопорядков прямо предусматривает такой способ раздела, как продажа общего имущества и раздел полученных от продажи сумм, - § 753 (1) ГГУ, п. 2 ст. 361 и ст. 1365 ГК Молдовы, § 148

(3) ГК Венгерской Народной Республики, п. "а" ст. 40 Закона Израиля о недвижимом имуществе, п. "б" ст. 10 Закона Израиля о движимом имуществе, более того, этот способ ставится зарубежным правом, по свидетельству М.В. Зимелевой, во главу угла (Зимелева М.В. Указ. соч. С. 65). Такой порядок в числе других предлагался и в ст. 832 проекта Гражданского уложения Российской империи, а также предусматривался в подп. 4 п. 1 ст. 123 ГК 1964 г.

<4> Норма абз. 2 п. 2 ст. 11 Закона об ИФ сформулирована так, что ее можно толковать двояко: слова "в натуре" можно считать относящимися только к выделу доли, а можно и к разделу, и к выделу. По нашему мнению, верно последнее толкование, ибо, вопервых, если бы законодатель хотел подчеркнуть, что в натуре не допускается только выдел доли, то он легко сделал бы это, переставив слова "выдел доли" и "раздел" местами, однако он этого не сделал, и, во-вторых, вряд ли логично было бы не допускать выдел доли только в натуре, а раздел вообще, ибо, как справедливо писала М.В. Зимелева, "выдел является как бы частным случаем раздела" (Зимелева М.В. Указ. соч. С. 66). В связи с этим обращает на себя внимание то, что в п. 3 ст. 22 проекта Федерального закона "Об акционерных и паевых инвестиционных фондах" предлагалось установить, что имущество, составляющее ПИФ, не может быть разделено владельцами его паев, однако Закон об ИФ не воспринял такую формулировку - как представляется, именно потому, что оно может быть разделено, но не в натуре.

<5> § 749 (2) и 1010 (1) ГГУ (при этом § 751 и 1010 (1) дополнительно прямо предусматривают, что такое соглашение действует и для сингулярных правопреемников (в отношении земли - если такое соглашение зарегистрировано в поземельной книге)), п. 1 ст. 357, ст. 359 и п. 2 ст. 1363 ГК Молдовы, п. "б" ст. 37 Закона Израиля о недвижимом имуществе, п. "а" ст. 10 Закона Израиля о движимом имуществе. Разрешающая заключение соглашения об отказе от раздела на срок норма предлагалась и в ст. 827 проекта ГУ РИ. Зелер В.Ф. Указ. соч. С. 53; Зимелева М.В. Указ. соч. С. 68. К.И. Скловский полагает, что и по ГК РФ возможно заключение таких соглашений на срок, но не бессрочно (Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении*).

<6> Как писала М.В. Зимелева, свобода раздела не является неотъемлемым атрибутом общей собственности, ибо "в условиях, когда общее имущество составляет

427

основу общей хозяйственной деятельности и когда изъятие части этого имущества может вредно отозваться на этой последней, не только раздел, но даже выдел либо ограничивается, либо вовсе не допускается" (Зимелева М.В. Указ. соч. С. 67).

Применительно к праву на выдел также, по нашему мнению, следует учитывать, что п. 2 ст. 252 ГК РФ говорит о праве на выдел, но не указывает на то, что доля должна выделяться именно в натуре <1>. Как видно из абз. 1 п. 3 ст. 252 ГК РФ, право на выдел именно в натуре возникает у сособственника только в том случае, если сособственники не достигнут соглашения о способе и условиях выдела, но именно такого соглашения, по нашему мнению, и достигают пайщики, и оно как раз предусматривает выплату компенсации <2>. Более того, как справедливо было обращено внимание в заключении Правового управления Аппарата ГД ФС РФ от 14 февраля 2000 г. N 2.2-15/160 на проект Федерального закона "Об инвестиционных фондах" и соответствующий проект постановления Государственной Думы, п. 3 ст. 252 ГК РФ допускает установление в законе случаев, когда выдел в натуре доли из общего имущества не допускается - и таким законом и является Закон об ИФ <3>, <4>. В связи с этим представляется неверным мнение Г.Н. Шевченко о том, что Закон об ИФ, не допуская выдела доли в натуре, не согласовывается в этом вопросе с гражданским законодательством <5>. Кроме того, на самом деле выдел доли при погашении пая чаще всего (а раздел ПИФа всегда) происходит в натуре, поскольку обычно выплата компенсации при погашении пая выплачивается за счет средств, составляющих ПИФ (абз. 1 ст. 25), а при прекращении ПИФа между пайщиками делятся средства, имевшиеся в составе ПИФа и полученные от продажи неденежных активов ПИФа, которые также поступают в ПИФ (п. 1 ст. 32), - другое дело, поскольку выделяются (делятся) не наличные деньги, а безналичные (т.е. не вещи, а права требования), прямое применение норм об общей собственности невозможно, что формально не позволяет признать такой выдел и раздел "натуральными". Как уже отмечалось, в ГК РФ нет подробных правил об общности иных, кроме права собственности, прав. Однако в их отсутствие в силу аналогии закона могут, по нашему мнению, применяться и нормы гл. 16 ГК РФ. О справедливости такого подхода свидетельствует и то, что абз. 3 п. 2 ст. 1050 ГК РФ устанавливает, что раздел общих прав требования товарищей по договору простого товарищества осуществляется как раз в порядке, предусмотренном ст. 252 ГК РФ. В связи с этим нельзя не согласиться с В.А. Беловым в том, что "институт права общей собственности вполне может стать базой для конструирования родового понятия общих субъективных гражданских прав, т.е. прав, принадлежащих одновременно нескольким лицам" <6>.

--------------------------------

<1> В отличие от ГК Украины, п. 1 ст. 364 которого закрепляет за сособственником именно право на выдел доли в натуре. В связи с этим обращает на себя внимание то, что в п. 3 ст. 22 проекта Федерального закона "Об акционерных и паевых инвестиционных фондах" предлагалось установить, что пайщики не вправе требовать выдела своей доли из имущества, составляющего ПИФ, однако Закон об ИФ не воспринял такую формулировку - как представляется, именно потому, что доля может быть выделена, но не в натуре. Вообще, выдел доли путем выплаты компенсации отнюдь не противоречит правовой природе общей собственности - о нем прямо говорит абз. 2 п. 3 ст. 252 ГК РФ. Не является оригинальной и идея о выделе только путем выплаты денег - в свое время ст. 292 ГК 1922 г. устанавливала, что при выбытии товарища из простого товарищества его доля выделялась наличными деньгами.

<2> Интересно, что ст. 65 ГК 1922 г. допускала установление невозможности выдела доли не только законом, но и договором. По этому поводу М.В. Зимелева отмечала, что возможность такого договорного отказа от права на выдел никак не ограничивалась сроком, но в любое время такой договор всегда может быть отменен последующим соглашением (Зимелева М.В. Указ. соч. С. 69). Применительно к ПИФам, как видно,

428

особенность состоит снова в том, что соглашение о порядке выдела доли не может быть изменено или расторгнуто в последующем.

<3> Отметим, что случай с ПИФами отнюдь не единственный - так, не допускает выдел в натуре доли в общем имуществе многоквартирного дома подп. 1 п. 4 ст. 37 ЖК РФ, а п. 2 ст. 54 Федерального закона "Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации" - в общей собственности на такие виды объектов культурного наследия, как памятники и ансамбли.

<4> Представляется, что в абз. 2 п. 3 ст. 252 ГК РФ логично было бы также упомянуть и о невозможности раздела в натуре в силу закона (п. 4 ст. 244 говорит о ситуации установления законом невозможности раздела вообще, а не только в натуре), ибо странной представляется ситуация, когда закон запрещает выдел доли в натуре, но не запрещает раздел в натуре, тем более что любой выдел всегда может перерасти в раздел - если примеру одного сособственника последуют другие.

<5> Шевченко Г.Н. Указ. соч. С. 19.

<6> Белов В.А. Право общей собственности // Законодательство. 2002. N 11**.

А. Цыкунов полагает, что ст. 255 ГК РФ не может применяться к ПИФам, раз Закон об ИФ (абз. 2 п. 2 ст. 11) не допускает выдел в натуре доли из ПИФа <1>. Однако он, как представляется, не учитывает того, что, как уже отмечалось, абз. 2 п. 3 ст. 252 ГК РФ допускает установление в законе случаев, когда выдел доли в натуре невозможен, и именно таким законом и является Закон об ИФ, в связи с чем в этом противоречия между Законом об ИФ и ст. 252 ГК РФ нет. Однако, по нашему мнению, очевидно, что нецелесообразно было бы распространять на ПИФы правило абз. 2 ст. 252 ГК РФ в части необходимости обращения кредитора вначале с требованием к другим сособственникам о приобретении ими доли должника, ибо это, по сути, есть проявление преимущественного права покупки <2>, в связи с чем более логично применение кредитором пайщика установленного п. 3 ст. 255 ГК РФ порядка обращения взыскания на доли напрямую (минуя других сособственников) - именно так, по нашему мнению, можно толковать п. 3 ст. 15 Закона об ИФ. Кроме того, эту последнюю норму о том, что обращение взыскания по долгам пайщиков на имущество, составляющее ПИФ, не допускается, а взыскание обращается на принадлежащие им паи, следует также понимать в том смысле, что нельзя обращать взыскание отдельно на долю в праве общей собственности, а нужно также обращать взыскание на весь пай, но здесь никакого противоречия со ст. 255 ГК РФ также нет.

--------------------------------

<1> Цыкунов А. Указ. соч. @ <2> Прямо называет его таковым Ю.К. Толстой (Комментарий к Гражданскому

кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Рук. авт. кол. и отв. ред. О.Н. Садиков. С. 658). К.И. Скловский отмечает, что "право на выкуп доли по требованию кредиторов одного из участников, хотя и предусматривает определенные преимущества участников общей собственности, не является преимущественным правом покупки" и "поэтому если доля будет продана с публичных торгов или реализована иным образом с нарушением прав участников на выкуп, то они вправе требовать признания этой продажи недействительной с соблюдением общего порядка защиты гражданских прав (ст. ст. 12, 166), а не в порядке, предусмотренном ст. 250", "продажа доли с публичных торгов может быть оспорена участниками общей собственности по правилам для оспоримых сделок (ст. 449)" (Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении*). Соглашаясь с тем, что последствия нарушения права сособственников, о котором говорит абз. 2 ст. 255 ГК РФ, являются иными, нежели последствия нарушения ст. 250 ГК РФ, представляется возможным все же считать и механизм абз. 2 ст. 255 ГК РФ также проявлением права преимущественной покупки, ибо содержание обеих норм (с

429

точки зрения регулятивной, а не охранительной) одинаково: прежде чем продать долю третьим лицам, предложи купить сособственникам.

Д.И. Степанов, критикуя конструкцию общей собственности пайщиков, отмечает, что сособственность - это отношения в статике, где объект собственности присутствует в наличии, а в случае с ПИФами имущественные отношения предстают в динамике, и потому объект общей собственности не может присутствовать в наличии <1>. Этот довод представляется ошибочным потому, что отношения динамики не могут не основываться на отношениях статики, и потому динамика состава ПИФа основана на том, что кто-то является его собственником. Между тем общая собственность отнюдь не предполагает статичности своего объекта: на это указывают п. 3 ст. 245, ст. ст. 248 и 252 ГК РФ. Вполне возможна ситуация, когда имущественный комплекс является общей собственностью и отдельные вещи из его состава отчуждаются, а другие, наоборот, в его состав приобретаются: это никак не противоречит природе общей собственности - такую ситуацию мы наблюдаем, в частности, в отношении имущества крестьянско-фермерского хозяйства и общего имущества супругов, для которых соглашением соответствующих лиц установлен режим общей долевой собственности (п. 1 ст. 256 и п. 1 ст. 257 ГК РФ). Д.И. Степанов также полагает, что раз п. 2 ст. 11 Закона об ИФ говорит о праве общей собственности пайщиков не на ПИФ как на имущественный комплекс, а на имущество, составляющее ПИФ, то это означает, что нельзя вести речь о праве общей собственности на имущественный комплекс, состав которого подвержен изменениям, и далее указывает, что "право собственности на имущество, переданное в имущественный комплекс при его формировании, - это одно, а право собственности на имущественный комплекс - другое, причем указанные права могут вовсе не совпадать по тому, кому принадлежит право" <2>. Если при этом он имеет в виду, что право собственности на имущественный комплекс принадлежит УК, то именно данный аргумент, как представляется, к этой мысли не приводит. Действительно, состав имущественного комплекса может меняться, что означает, что право собственности на отдельные составляющие его вещи утрачивается, а на вновь входящие в его состав - возникает. Но при этом не может быть такой ситуации, что вследствие такой динамики состава имущественного комплекса изменится субъект права собственности на него - ибо именно потому, что новые вещи попадают в состав имущественного комплекса, его собственник становится их собственником. Также и пайщики, хотя и перестают быть сособственниками тех вещей, которые они передавали в ПИФ, при их отчуждении УК третьим лицам, при этом становятся сособственниками новых вещей, поступивших взамен выбывших в состав ПИФа, ибо пайщики - сособственники всех вещей в составе ПИФа как имущественного комплекса.

--------------------------------

<1> Степанов Д.И. Указ. соч. С. 60 - 61. <2> Степанов Д.И. Указ. соч. С. 53.

Как видно из вышеизложенного, неверно мнение о том, что большая часть статей ГК РФ о праве общей собственности не может применяться к ПИФам, что будто бы делает сомнительной всю общую собственность пайщиков <1>, ибо, напротив, как раз большая часть их вполне к ПИФам применима, а те из них, которые неприменимы, не составляют неотъемлемых черт режима общей собственности.

--------------------------------

<1> Цыкунов А. Указ. соч. @

Теоретически можно представить себе ситуацию, когда все паи одного ПИФа окажутся принадлежащими одному лицу (единственному пайщику). В связи с этим возникает вопрос о том, каково будет содержание прав единственного пайщика, если исходить из конструкции общей собственности пайщиков: по этому поводу М. Плющев отмечает, что, "с одной стороны, об общей долевой собственности не может идти и речи,

430