Учебный год 22-23 / SSRN-id1505368

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

23

вилегии «общественной благотворительности», при этом создание подобной организации суть ритуал, поддерживаемый государством22. Наконец, те юристы, которые рассуждают о НКО в терминах, ориентированных на получение прибыли подобными организациями, вовсе не являются теми людьми, которые могли бы определять государственную политику, концепции и принципы права некоммерческих организаций23.

Однако последующие труды того же профессора Олека, написанные несколькими годами позже, показали бесперспективность крайне ригористичного отношения к коммерциализации НКО. Так, одну из последних опубликованных им работ, статью, посвященную смешению целей создания и видов деятельности коммерческих и некоммерческих организаций, лишенную излишней экзальтированности, открывает тезис о все большем вовлечении «чисто некоммерческих организаций» в значительные прибыльные операции24. Можно констатировать, что развитие научных представлений привело ученого к принятию фактической действительности и к более мягкому отношению к коммерциализации НКО – тому «злу», с которым Олек боролся всю свою научную жизнь.

Кстати, похожие тенденции наблюдаются и в континентальном гражданском праве: так, в немецком праве, традиционно державшемся критерия цели создания организации, взамен противопоставления коммерческих и некоммерческих организаций создается концепция различения «идеалистической ассоциации» и «экономической ассоциации», при этом основным критерием разграничения здесь служит уже не цель, а наличие либо отсутствие бизнеса; французское и итальянское право также позволяют использовать некоммерческую форму для ведения деятельности, ориентированной на прибыль, правда, если назначение такой прибыли ориентировано на поддержание некоммерческой цели25.

Возникает вопрос: почему тот или иной правопорядок со временем отходит от критерия цели создания организации (функциональный подход) и ограничивается лишь запретом на распределение прибыли? Вероятно, ответ на подобный вопрос коренится в логике экономических отношений и экономике законодательного регулирования подобных организаций.

Функциональный подход, предполагающий не только декларирование целей создания и деятельности НКО, но и регулярный контроль за соблюдением таких целей, a priori оказывается если не работающим, то чрезвычайно затратным как для оборота, так и для государства. Для участников оборота, использую-

22  Id., at 975.

23  Id.

24  Howard L. Oleck, Mixtures of Profit and Nonprofit Corporation Purposes and Operations, 16 N. Ky. L. Rev. 225 (1988).

25  Piero Verrucoli, Nonprofit Organizations (A Comparative Approach) ch. 1 (Milano: Dott.A. Giuffre Editore, 1985) – quoted from: Howard L. Oleck, Mixtures of Profit and Nonprofit Corporation Purposes and Operations, 16 N. Ky. L. Rev. 225, 226 (1988).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №3 2007 ТОМ 7

24

щих НКО для осуществления той или иной деятельности, указанный подход влечет дополнительные издержки, поскольку в отсутствие раз и навсегда формализованных критериев, что можно делать, а что нельзя, им приходится каждый раз соизмерять свои действия с неведомой волей законодателя, иначе деятельность, осуществляемая подобной организацией, может оказаться незаконной как направленная на извлечение прибыли. Для государства взаимоотношения с НКО, построенные на основе провозглашенных целей деятельности организации, также порождают ненужные расходы по надзору за их деятельностью (например, расходы по налоговому администрированию, прокурорскому надзору и пр.). Таким образом, преимущества, которые якобы предоставляются НКО со стороны государства, при функциональном подходе нивелируются чрезмерным надзором за существованием таких организаций.

Напротив, экономический подход (делайте все, что угодно, только не нарушайте закон и не распределяйте прибыль), являясь фактически реализацией принципа lasez-faire, позволяет без излишних издержек для оборота и государства достигнуть рыночными механизмами равновесия, при котором, с одной стороны, НКО будет осуществлять в принципе любую хозяйственную – как предпринимательскую, так и иную не запрещенную законом экономическую – деятельность, а с другой стороны, подобная организация, реализуя подвижнические устремления и «альтруистическое начало», будет в состоянии привлекать потенциальных жертвователей и получателей услуг. Государство, устраняясь от надзора за деятельностью подобных организаций, фактически отдает решение вопроса, иметь ли дело контрагентам с конкретной организацией именно как с некоммерческой, на откуп рынка, точнее, на откуп репутационных механизмов. Таким образом, решать, стóит ли вступать во взаимоотношения с НКО, в том числе помогать НКО, предлагается самим участникам оборота, государство через систему правовых предписаний обеспечивает лишь минимум статутных гарантий, которые предотвращают простое перераспределение ресурсов, полученных от контрагента некоммерческой организации, в пользу ее членов. В качестве законодательного препятствия для простого перераспределения имущества выступает запрет на распределение прибыли, который не только существенно ограничивает такое распределение, хотя и не исключает его вовсе в иных формах (через выплату вознаграждения работающим в подобной организации), но также дает некий ориентир участникам оборота: если конкретная организация создана в некоммерческой форме, то она так или иначе изначально не ориентирована на максимизацию прибыли. Иными словами, государство манифестирует: если вы избрали НКО, вероятно, у вас есть на то определенные мотивы, делайте, что желаете, однако помните: прибыль, полученную от деятельности, вам не разрешается распределять.

При указанном понимании парадигмы отношений, возникающих в связи с функционированием НКО, можно прийти к выводу, что логика правового

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №3 2007 ТОМ 7

26

Вероятно, такое отношение законодателя проистекает из боязни, что при излишней коммерциализации все бизнес-структуры рано или поздно превратятся

вНКО, правовая регламентация которых не столь детализирована и тем самым позволяет нарушать права и законные интересы как членов организации на участие в управлении и получение прибыли (с переходом в НКО участники в принципе лишаются права участия в распределении прибыли), так и контрагентов НКО, которые в таком случае будут иметь дело с субъектом права гражданского, а не торгового.

Однако, как показывают юридические и экономические исследования, капиталистическая экономика в принципе не может устремиться в некоммерческую форму организации, а потому указанные опасения лишены оснований27. По свидетельствам экономистов, НКО получают распространение главным образом в не слишком доходных сферах28. Обычно предпринимательская активность НКО проявляется в сфере оказания услуг29, при этом если между некоммерческими и коммерческими организациями возникает некая конкуренция

всвязи с осуществлением схожей деятельности, то разрешается она преимущественно в пользу НКО, поскольку услугополучатели в таком случае отдают предпочтение услугам, оказываемым НКО, полагая, что подобные услуги более качественны, так как НКО якобы преследует определенные надэкономические, «идеологические» цели30. Напротив, в иных областях хозяйственной жизни, особенно там, где потребитель или контрагент обращается к сфере производства товаров массового потребления, стандартизированных услуг или работ, производство основано на коммерческой форме организации31. Таким образом, опасения, что при попустительстве законодателя НКО настолько распространятся

27  Последующее изложение в рамках настоящего раздела до сноски 35 включительно базируется во многом на материалах ранее опубликованной работы, где подобная проблематика обсуждалась более детально применительно к возможностям реорганизаций юридических лиц из одного типа в другой (см.: Степанов Д. Формы реорганизации некоммерческих организаций // Приложение к журналу «Хозяйство и право». 2003. № 10. С. 30–35.

28  Darius Lakdawalla andTomas Philipson, Nonprofit Production and Competition, NBER Working Paper No. 6377 at 3 (1998), available at: http://www.nber.org/papers/w6377 [10.03.2007].

29  Susan Rose-Ackerman, Altruism, Nonprofits, and Economic Theory, 34 J. Econ. Lit. 701, 718–720 (1996). 30  Id., at 719.

31  В литературе было высказано предположение, что связано это главным образом с тем, что сфера массового производства, в отличие от сферы услуг, предполагает постоянное наращивание производства, в результате чего создаются бизнес-гиганты, где прибыль не может быть легко распределена в пользу конкретных услугодателей, исполнителей тех или иных действий. Соответственно запрет на распределение прибыли, работающий применительно к НКО, оказывающим услуги, где прибыль фактически распределяется в пользу лиц, реально участвующих в процессе оказания услуг, применительно к производственным организациям существенно затрудняет их деятельность, исключая возможность распределения прибыли не конкретным исполнителям, а неким абстрактным инвесторам, в связи с чем для производственных организаций оборот сам вынуждает избирать коммерческую форму. Cf., Henry Hansmann, The Role of Nonprofit Enterprise, 89 Yale L. J. 835, 871-2 (1980).

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

27

в экономике, что вытеснят организации коммерческие, по меньшей мере лишены каких-либо серьезных эмпирических подтверждений.

Действительно, НКО используются для ведения предпринимательской деятельности, что входит в противоречие с их истинным назначением, – если под таковым понимать декларируемые цели создания и дозволенные виды деятельности, что типично для функционального подхода к определению природы НКО, – однако, как убедительно показали экономисты32, подобные организации получают распространение в сферах хозяйства, не приносящих высокий доход, причем там, где бизнес разрастается, предприниматели предпочитают сменить ранее избранный вид юридического лица на форму коммерческой организации33, от это-

32  Edward L. Glaeser, The Governance of Not-for-Profit Organizations, Introduction in: The Governance of Not- for-Profit Organizations 1-44 (E. Glaeser ed., Chicago: University of Chicago Press, 2003); Edward L. Glaeser and Andrei Shleifer, Not-for-profit Entrepreneurs, 81 J. Public Econ. 99 (2001), hereinafter quoted from NBER Working paper (PDF-file) at 10, available at: http://www.nber.org/papers/w6810 [10.02.2007]. Из экономиче-

ской модели, разработанной Глэсером и Шлейфером, следует, что на переход от некоммерческих форм организации и ведения бизнеса в пользу коммерческих могут влиять как повышение доходности бизнеса, ведущегося такой организаций, так и повышение общей доходности конкретной отрасли. При этом по достижении известного уровня доходности бизнеса, ведущегося НКО, для менеджеров и инвесторов подобной организации преимущества и недостатки ведения бизнеса с использованием коммерческой организации начинают перевешивать все преимущества ведения бизнеса через НКО. Так, в случае, если предпринимательская деятельность ведется через НКО, то для ее участников (если в такой организации допускаются членские отношения или учредители имеют на нее какое-либо эффективное влияние) подобная форма представляет интерес в связи со льготами в налогообложении либо в вопросах управления такой организацией. Однако запрет на распределение прибыли подобной организации в пользу участников приводит к тому, что доходы от ее деятельности получают лишь те, кто в ней трудится или прилагает усилия к генерированию новых денежных поступлений. Таким образом, в отсутствие у НКО внутренних инвесторов в узком смысле слова (т.е. лиц, имеющих так или иначе формализованные, например, через наличие долей в уставном капитале права требования, наделяющие их контролем над организацией), на их место заступают иные лица, которые реально принимают участие в распределении дохода. Соответственно в НКО реальными получателями дохода выступают менеджеры и работники, а потому основное значение в механизме корпоративного контроля и распределения дохода приобретает личное трудовое участие, а не участие в капитале организации. Однако с отделением трудового участия от участия в капитале, которое закономерно происходит в любом бизнесе, приносящем доход (что в случае с НКО обычно выступает следствием отхода от дел наиболее влиятельных менеджеров – cf., Edward L. Glaeser, id.), возникает необходимость в перестройке бизнеса по модели корпорации (акционерного общества), где величина влияния на деятельность корпорации измеряется не личным трудовым участием, а долей в основном капитале. Именно поэтому с ростом доходности происходит конвергенция интересов как менеджеров, так и инвесторов. Таким образом, даже в случае с некоммерческими организациями проявляется элемент размежевания между теми, кому принадлежит в экономическом смысле юридическое лицо, и теми, кто им реально управляет [separation of ownership and control], причем подобное размежевание растет прямо пропорционально росту бизнеса. О феномене отделения собственности от реального контроля подробнее см.: Eugene F. Fama and Michael Jensen, Separation of Ownership and Control, 26 J. Law & Econ. 301 (1983); Adolf Berle and Gardiner Means, Modern Corporation and Private

Property (N.Y.: Macmillan, 1932).

33  Как отмечают Лакдавалла и Филипс, накопление опыта ведения определенного вида деятельности приводит к преобразованию организаций одного вида в другой, однако при этом опыт «понуждает организации преобразовываться лишь в одном направлении, из некоммерческих в коммерческие, но не на-

оборот» (курсив авторов, перевод мой. – Д.С.) – see, Lakdawalla and Philipson, supra note 28 at 4.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №3 2007 ТОМ 7

28

го не могут удержать даже налоговые послабления34, вводимые для НКО35. Таким образом, даже если НКО, по крайней мере организацией, изначально созданной в такой форме, будет осуществляться предпринимательская деятельность, то это либо приведет к закономерному в таком случае преобразованию НКО в коммерческую, либо удельный вес предпринимательства подобной коммерциализированной НКО останется сравнительно незначительным для конкретной НКО.

Принимая во внимание, что частное право всегда имеет известную экономическую основу, можно прийти к заключению, что при указанном выше положении размывания границ между коммерческими и некоммерческим организациями не произойдет, даже если тому будет способствовать законодатель, в том числе выставляя более либеральные критерии обособления некоммерческих организаций в отдельный тип юридического лица. Подобный либерализм – это последовательная реализация, проведение в жизнь экономического подхода к определению НКО в противовес функциональному подходу, лишь консервирующему размежевание формы и содержания.

Однако если коммерциализация НКО, как было показано выше, не приводит к системным изменениям в экономике юридических лиц, то остается открытым вопрос о возможном последующем обратном движении: а не будет ли способствовать крайне либеральный подход к НКО тому, чтобы коммерческие организации преобразовывались в организации некоммерческие?

Отчасти ответ на приведенный вопрос уже был дан выше: нет, не будет, потому как развивающийся бизнес сам по себе вызывает к жизни именно корпоративную форму организации юридического лица, предполагающую наличие основного капитала, реализующего среди прочего контрольную функцию, при которой доля влияния, экономической власти над юридическим лицом не зависит от личного (трудового) участия, а определяется количеством акций или долей в основном капитале, принадлежащих конкретному лицу. В дополнение к указанному моменту можно привести еще ряд соображений.

Во-первых, крупный бизнес ориентируется на корпоративную форму, точнее, на модель публичной корпорации (акции которой обращаются не просто среди не-

34  В области налоговых послаблений с ростом доходности бизнеса также происходит выравнивание налогообложения коммерческих и некоммерческих организаций, а сохраняющиеся различия нивелируются опять-таки совпадающими в таком случае интересами инвесторов и менеджеров, готовых принести отдельные налоговые выгоды в ущерб стабильности в распределении прибыли и укрепления контроля над юридическим лицом. Таким образом, законы развития экономических отношений требуют создания корпоративной формы ведения бизнеса, соответственно для расширяющегося бизнеса некоммерческая форма организации и ведения бизнеса в принципе не подходит – в данном случае уже и с позиций налогового законодательства.

35  Henry Hansmann, The Effect of Tax Exemption and Other Factors on the Market Share of Nonprofit versus For-Profit Firms, 15 Nat. Tax J. 71 (1987); Cyril Chang and Howard Tuckman, Do Higher Proprietary Tax Rates Increase the Market Share of Nonprofit Hospitals?, 43 Nat. Tax J. 175 (1990).

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

29

ограниченного круга лиц, но обычно также на фондовых рынках) не потому, что к этому его вынуждает законодатель или некие регулятивные государственные ведомства, – допускать подобную мысль было бы крайним упрощением реальной действительности. В большинстве случаев крупный бизнес избирает корпоративную форму, основанную на модели акционерного общества, по одной простой причине: это возможность привлекать средства публики. Единственной правовой формой, позволяющей обращаться к неограниченному кругу лиц с целью привлечения незаемного и небанковского финансирования, оказывается форма публичной корпорации, в терминах отечественного законодательства – открытого акционерного общества. Публика в свою очередь, доверяя свои инвестиции юридическому лицу, готова участвовать в капитале только такой организации, которая, с одной стороны, обеспечивает информационную открытость своей деятельности, а с другой – участие в капитале которой должно наделять инвестора или правами контроля пропорционально вложенным инвестициям (для стратегических инвесторов) или взамен произведенных вложений инвестор должен получить обращаемый финансовый инструмент, который легко продать на рынке (для портфельных инвесторов и спекулянтов). Опять же экономика, а именно стремление к привлечению финансовых ресурсов, а не какие-либо правнополитические или регулятивные соображения государства, вынуждает бизнес склоняться к форме публичной корпорации36. Там, где крупный бизнес не нуждается в привлечении от публики незаемного финансирования, все равно избирается корпоративная форма, хотя и в некотором усеченном виде (аналоги закрытой корпорации или континентальной модели GmbH).

Вследствие указанной закономерности, во-вторых, успешно развивающийся бизнес, если он не испытывает потребности в привлечении нового финансирования посредством механизмов фондового рынка, склоняется к «облегченной» корпоративной форме, которой может быть либо закрытая корпорация – для правовых систем, допускающих такие корпорации, либо модель корпоративного образования с усеченной внутренней структурой – в континентальном праве обычно это GmbH (ООО). Только применительно к подобного рода бизнес-структурам, т.е. к коммерческим по существу организациям, изначально не ориентированным на привлечение средств публики, возможны спекуляции о том, что без разграничения всех юридических лиц на два типа весь бизнес со временем перетечет в фор-

36  Там, где форма публичной корпорации избирается не для целей привлечения публичного финансирования в виде размещения акций среди неограниченного круга лиц, подобная неадекватная правовая форма приводит к тому, что со временем корпорация, на словах именующаяся публичной (открытым акционерным обществом), в реальности превращается в закрытую, очень похожую по структуре распределения основного капитала и управления на GmbH (ООО). Прекрасное подтверждение тому – отечественная практика приватизации, при которой изначально заданная неадекватная преследуемым целям правовая форма открытого акционерного общества (ОАО) привела на деле к тому, что основная часть вновь созданных ОАО реально оказались по существу закрытыми обществами с крайне высоким уровнем концентрации акционерного капитала в руках одного-двух доминирующих акционеров.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №3 2007 ТОМ 7

30

му некоммерческой организации. Однако и здесь на деле не все так просто, как может показаться на первый взгляд.

Любое лицо, которое задается целью начать бизнес или стоит перед выбором организационно-правовой формы, в том числе смены одной формы на другую, когда речь идет о действующей организации, анализирует набор преимуществ и недостатков, которые вытекают из правовой модели конкретной орга- низационно-правовой формы. В случае, когда для предпринимательской по сути деятельности предполагается избрание некоммерческой организации, преимуществами, которые могут подвигнуть к подобной модели, являются те или иные льготы, которыми государство наделяет подобные организации, в том числе налоговые преференции, известное «ровное» или даже одобрительное отношение со стороны общества к тому, чем занимается подобная организация, наконец, удобство внутренней структуры, выражающейся в довольно неформализованном управлении, возможности направлять выручаемые средства в пользу исполнителей, участвующих своим трудом в деятельности такой организации. Наконец, для недобросовестных участников оборота некоммерческая форма может представлять интерес – в некотором смысле это тоже своеобразное «благо» – как допускающая возможность ущемлять права прочих участников такой организации по допуску к управлению делами подобной организации.

Однако помимо указанных преимуществ любой предприниматель, задумываясь о перспективах будущего бизнеса, всегда анализирует, каким образом и при помощи чего этот бизнес будет развиваться. Между тем именно в данном вопросе НКО показывает такие негативные особенности, что все они сводят на нет то позитивное, что может привлечь потенциального предпринимателя.

Объяснение подобного феномена уже приводилось в литературе: как отмечает профессор Хансманн37, любая НКО проигрывает коммерческим организациям по ряду моментов, в том числе по доступу к капиталу (коммерческой организации инвесторы готовы давать деньги, потому как в обмен на вклады в основной капитал они получают набор обязательственных прав, заключенных в акции, доли и пр., аналогично и с займами – доступ к коммерческому кредиту реально имеют коммерческие организации, которым есть что предложить в обеспечение возвратности средств, при этом и собственно возвратность кредита более реалистична у заемщика – коммерческой организации), по эффективности производственной деятельности (организация, ориентированная на максимизацию прибыли, каковой является организация коммерческая, постоянно совершенствуется, иначе она будет вытеснена с рынка конкурентами), наконец, по скорости вхождения на тот или иной рынок и развития на рынке (опять же коммерческая организация всегда вынуждена соревноваться со своими конкурентами, иначе она не выстоит в конкурентной борьбе). Соответственно если в какой-либо сфере хо-

37  Hansmann, supra note 31 at 879; Hansmann, supra note 26 at 516.

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

31

зяйствования превалируют коммерциализированные НКО, это значит, что там еще нет конкурентной среды, напротив, как только начинает расти конкуренция, развивается предпринимательская деятельность, а потому опять возникает необходимость создания коммерческой организации.

Наконец, НКО, преимущественно занимающаяся предпринимательством, рано или поздно сталкивается с серьезной проблемой: в силу ранее избранного типа организации значительная часть субъектов предпринимательской деятельности, участвующих в обороте, просто не будет иметь дел с такой организацией главным образом потому, что с точки зрения платежеспособности и ответственности подобный контрагент (НКО) в глазах участников коммерческого оборота всегда будет проигрывать организации коммерческой, а потому в бизнесе коммерческим организациям интереснее вступать во взаимоотношения делового характера с такими же, как они, коммерческими организациями.

Таким образом, даже для тех коммерческих по своей сути организаций, которые изначально не ориентируются на привлечение средств публики, вопросы последующего финансирования и развития бизнеса понуждают отказаться от некоммерческой формы для ведения предпринимательства, несмотря на все очевидные плюсы подобной организационно-правовой формы, и склониться хотя бы к облегченной, но все же корпоративной форме коммерческой организации.

После рассмотрения проблемы возможного перетекания предпринимательства в форму некоммерческой организации необходимо проанализировать возможное обратное движение из формы НКО в коммерческие организации. Действительно, если допустить довольно либеральное разграничение коммерческих и некоммерческий организаций, предлагаемое экономическим подходом, возникает вполне закономерный вопрос: а не будет ли это способствовать «выдавливанию» отдельных НКО – если отказаться от (функционального) подхода к решению рассматриваемой проблемы – в область организаций коммерческих? Иными словами, не будет ли это способствовать обратному процессу, при котором сфера некоммерческого сектора будет сокращаться в связи с переходом из некоммерческой формы к конструкции коммерческой организации.

Как указывалось выше, некоторые виды деятельности, особенно когда речь идет о развивающемся предпринимательстве, тем более о крупном серийном производстве, сами по себе вызывают к жизни корпоративную (максимально проработанную или усеченную) форму коммерческой организации. Однако подобные соображения можно было mutatis mutandis применить и к «действительно некоммерческой организации» НКО: если для тех или иных видов деятельности существуют имманентно присущие им организационно-правовые формы коммерческих организаций, то, возможно, и для определенных видов некоммерческой по сути деятельности можно предположить наличие идеально-типиче- ской формы НКО. Между тем если законодатель будет довольно либерально подходить к разграничению всех юридических лиц на два типа, то гипотетически

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №3 2007 ТОМ 7

32

это может привести к избранию неадекватной для такой (некоммерческой) деятельности формы коммерческой организации. Однако и здесь возможная проблема является скорее надуманной, чем имеющей под собой какие-либо серьезные основания, поскольку корпоративная форма организации той или иной деятельности может не отвечать потребностям участников38 юридического лица и/или его работников.

С развитием в зарубежной доктрине права и науке администрирования концепции корпоративного управления по модели доли влияния [stakeholder theory] существенно изменились представления об экономической основе юридического лица. С точки зрения указанной концепции корпоративное управление юридическим лицом (вне зависимости от его типа) осуществляется не только в пользу отдельной группы лиц, которым данная организация принадлежит

38  Яркий пример подобной ситуации обнаружился в ходе реформирования в 2002 г. Федерального закона «О рынке ценных бумаг» в части определения организационно-правовой формы фондовой биржи. При обсуждении новой редакции ст. 11 названного закона проявилось жесткое противостояние биржевиков и нормотворцев. Представители биржевого сообщества ратовали за сохранение организационно-правовой формы некоммерческого партнерства (НП) для фондовой биржи, в то время как разработчики поправок настаивали на обязательном закреплении корпоративной формы (ОАО) для подобных бирж. В конечном счете был найден компромисс, допускающий существование фондовых бирж в форме как НП, так и ОАО, а также предусматривающий возможность преобразования одной формы в другую.

Между тем указанная проблема не является порождением сугубо российского правопорядка, поскольку за рубежом значительная часть крупнейших бирж также существует в форме НКО. При этом, как отмечается в специальных исследованиях, выбор формы некоммерческой организации обусловлен стремлением участников биржи (а это главным образом профучастники, определяющие экономическую политику на бирже) удерживать определенный уровень цен на свои услуги за счет недопущения новых участников, если отсутствуют иные средства, направленные на поддержание единства интересов игроков на бирже, тем самым форма НКО позволяет в известном смысле сковывать конкуренцию на рынке биржевых услуг. Кроме того, большинствобиржвсилуисторическисложившегосяположениянезанимаютсяраспределениемдоходасреди своих членов, поскольку биржа выступает площадкой для зарабатывания денег ее членами, а не формой ведения бизнеса. При ликвидации биржи, созданной в форме НКО, ее имущество скорее всего не будет подлежать разделу между ее членами, что ограничивает ее участников от «раздела» биржи таким образом, – cf. Craig Pirrong, A Theory of Financial Exchange Organization, 43 J. Law & Econ. 437, 443, 455, 459 (2000).

Раскрытие экономической основы интересов участников биржи позволяет понять, почему участники биржи ратуют за сохранение некоммерческой формы (в отечественных условиях – НП) организации фондовой биржи. Однако, как это ни парадоксально, во многом по аналогичным соображениям адвокатские объединения создаются в форме НКО. Помимо прочих нравственных и политико-правовых обоснований адвокатская монополия поддерживается не в последнюю очередь за счет существования некоммерческой формы подобных объединений, что также позволяет поддерживать определенный уровень цен на услуги адвокатов за счет недопущения на рынок юристов, не состоящих в объединениях адвокатов. При этом отсутствие корпоративной формы для подобных объединений позволяет по крайней мере официально вести речь о том, что статус адвоката как защитника и представителя гражданского общества не может быть приобретен путем покупки доли в корпорации, а лишь получен с принятием в объединение адвокатов. Таким образом, форма НКО в обоих указанных ситуациях выступает правовым барьером, позволяющим поддерживать экономическую монополию на соответствующем рынке услуг или его сегменте. Во многом те же цели преследует модель саморегулируемой организации (СРО), объединяющей представителей того или иного вида деятельности: с одной стороны, СРО задает стандарты поведения своим членам, а с другой стороны, СРО превращается в некий барьер, поддерживающий профессиональную монополию на известном рынке.