Глава II

Учение о юридическом лице

§ 23

Правоспособность коллективных правообладателей в особенности. - Союзные формы на западе. - Процесс их разложения. - Замена новыми союзными образованьями. - Те же явления на нашей исторической почве. - Многообразие форм. - Общие категории союзных форм в средневековой доктрине.

Мы искали выше (стр. 262 и след.) мотивировать в системе гражданских правоотношений необходимость личного их приражения. Мы пришли к результату, что каким бы ни был субстрат для образования понятия личности в гражданском праве (отдельный человек, союз лиц, universitas, корпорация, установление), самое понятие личности носит на себе признак искусственности, переработки юридической. Необходимость же сосредоточить именно около лиц весь обмен гражданских правоотношений условленна не теми или другими свойствами или потребностями этих лиц, а интересами гражданского оборота, который без этого признака (принадлежности прав известным лицам) потерял бы свойства распознаваемости правоотношений и их постоянства.

Мы брали, стало быть, до сих пор, мотив образования лиц в гражданском праве общий, для любых лиц, физических и юридических. Этим, натурально, вопрос не исчерпывается, и за этим общим мотивом или общей необходимостью распределять все правоотношения по лицам, нам надлежало мотивировать необходимость личного характера принадлежности гражданских правоотношений там, где личен отдельно взятый человек, и затем там, где личною является корпорация, установление, та иди другая союзная форма.

Первому из этих вопросов мы посвятили 1-ю главу этого отделения (см. выше), учение о физическом лице. Мы видели там, как и чем определяется в историческом процессе обособление личности отдельного человека в гражданском праве, в каких условиях образуется, развивается его правоспособность, и в каком виде, с какими ограничениями, она является нам в правосознании европейских обществ и в системах гражданского законодательства, частью иностранного, в особенности - отечественного. Легко было убедиться, что в современном правосознании личен всякий человек вообще, и что немногие отступления от начал равенства составляют остаток прежних условий быта, едва ли способных долго сопротивляться нивелирующему духу времени. Постоянные различия лиц, условленные их природными свойствами (возраст, пол, здоровье), крайне мало влияют на гражданскую правоспособность людей, и все значение этих индивидуальных различий ограничивается в современном праве видоизменением их дееспособности.

Если вопрос о правоспособности отдельных людей является нам, таким образом, с исторической и практической сторон совершенно простым и ясным, то этим, однако, мы еще вовсе не приближаемся к разъяснению другого вопроса, правоспособности гражданской лиц коллективных и установлений.

Как исторически мотивируется это явление? В каком отношении стоит вопрос о правоспособности отдельных людей к правоспособности союзов? В каком виде является нам союзная правоспособность в настоящее время? Какая цель и где пределы ее развития? Конгруирует ли вполне правоспособность коллективных единиц с правоспособностью отдельных людей? Где ее специфические основы? Как определить отношение союза к лицам, его образующим и вне стоящим? Где основа ответственности этих союзов за ущербы и убытки, происходящие от них для третьих лиц? Откуда и как возникает их дееспособность? Какие особые реквизиты их активной и пассивной роли в гражданском быту? Как прекращается их обособленная правоспособность? Какая последующая судьба их имуществ?

Вот ряд вопросов, крайне трудных, сложных, контроверзных, без ответа на которые мы не объясним себе, не мотивируем достаточным образом для жизни этого оригинального явления нашего права, значение коего, в современных условиях, ежедневно растет на наших глазах, наряду с развитием правоспособности отдельных людей, а вовсе не умаляется в виду этой правоспособности отдельных людей и не уступает ей.

Нам необходима здесь такая же разработка этих вопросов как и для лиц физических, но эти задачи здесь далеко не разрешаются так же, как они разрешались в учении о лице физическом. Изучение их составляет специальную задачу теперешней литературы, ибо без специальных изысканий, простыми способами аналогий и фикций, мы не уясним себе правоспособности и дееспособности лиц юридических, и самое явление будет казаться нам произвольным, ничем не мотивированным. Особенно богата специальными изысканиями в этой области современная немецкая литература*(89).

Мы обойдем весь ряд указанных выше специальных проблем учения о юридическом лице в дальнейшем, насколько это возможно, коротко, сжато.

И так, как возникают эти коллективные единицы? Мы берем сперва историческую сторону дела. Именно этой стороны проф. О. Гирке коснулся в особенности в первом томе своего труда (Das deutsche Genossenschaftsrecht, 1В. - Rechtsgeschichte de deutschen frenossenschaft. 68 r., 1111 стр.). В этой книге Гирке обозрел целую массу союзных форм, сменявшихся на Западе, в германском мире, начиная с первых исторических данных с самых старинных форм патриархального быта, проходя последовательно все разнообразие родовых, семейных, народных общин, связанных союзом личным и поземельным, союзом господ с подвластными, затем, множество союзных форм феодальной эпохи, образование наряду со светскими союзными формами таковых же под главенством церкви, образование вольных городских общин и внутри города специальных союзов (гильдий, цехов), а также сословных, профессиональных, политических форм различного характера.

Для нового времени работа Гирке дает нам (по 2-м эпохам, от 1525 до 1806 и после 1806 года) процесс разложения старинных бытовых союзов, частью преобразование их под влиянием новой идеи государства и возникновение новых, иначе образующихся и иначе расчлененных форм публичных и приватных ассоциаций. В этой новой фазе развития несомненно своеобразнейшее и наиболее характерное именно для нашего времени явление составляют ассоциации, возникающие по свободному соглашению сочленов.

В результате эманципационного движения, которым новое государство высвобождало личность человека, правоспособность индивидуума, в том виде, как мы ее рассматривали выше, из старинных, часто крайне тяжелых уз союзного быта, получился как бы некоторый разрыв между предоставленным самому себе индивидуумом и высшей формой союзного быта, государством, которое гарантировало индивидууму только абстрактно гражданскую свободу, не отвечая всем тем потребностям, которым служили разрушенные теперь старые союзные образования. Посредствовавшие некогда между индивидуумом и государством ближайшие к лицу союзные формы, в большинстве случаев, утратили свое значение, уступив государству значительную долю своих прежних политических функций, а все, что составляет область права приватного, стало принадлежностью полноправного в гражданском смысле субъекта. Это был именно момент обособления публичного и частного права из прежнего тесного сближения их в старых автономных союзах и в формах лично-зависимых отношений целых групп населения от господских прав привилегированного класса.

Чтобы возместить затерявшиеся в этом процессе разложения старых форм быта посредствующие между отдельно поставленным человеком и государством бытовые социальные формы - повсюду на Западе возникло свободное ассоциационное движение, коего цели и направление специализировались, смотря по требованиям места и времени, до крайней степени. Насколько цели этого движения суть политические, административные, исповедные, общественные в том или другом смысле, воспитательные, научные, художественные и т. д., судьбы этих ассоциаций весьма различны и изменчивы, в зависимости от государственного строя страны, от политических видов, которые ставят себе и обществу руководящие сферы и т. д. Этого дела мы здесь касаться не будем, хотя Гирке дает очень хорошее обозрение этого движения в разных местах книги, особенно стр. 865 и след. Общее и ближе к нам интерес этого нового ассоциационного движения там, где точнее определилась и специализировалась экономическая цель движения, где союз, тот или другой, является сосредоточенной экономической силой, правообладателем в смысле цивильном, и этому предмету автор посвящает заключительные страницы своего сочинения (в особенности стр. 907 - 1111).

Итак, на вопрос, поставленный нами выше, как возникают коллективные формы правоспособности, мы, в виду сделанного обзора исторической работы Гирке, в праве сказать, что масса союзов, в старое время носивших автономный характер с обильным и разнообразным составом правоспособности, политической и гражданской, ныне утратила этот характер, уступив автономию политическую государству, став к нему в положение более или менее субсидиарных органов и сохранив ту или другую степень правоспособности гражданской. Это общины, Gemeinden, городские и сельские, и уподобляющиеся им в том или другом отношении местные окружные сочленения, церковные общины, обязательные сообщества по школьному делу, плотинные (для содержания плотин с целями предупреждения опасностей), по путям сообщения, по орошению и проч. Масса таких союзов происхождения старинного, незапамятного, исторического, далеко не всегда основанного на концессиях от государства, а нередко предшествующего образованию высших политических союзных форм.

Некоторые из таких старинных лично-союзных форм, общин или корпораций, превратились, вместе с временем, в установления (Anstalten), более или менее подчиненные видам государства в утратившие самую значительную долю своих старинных корпоративных прав и автономий. Таковы, напр., университетские корпорации.

В противоположность этой группе коллективных старых, частью преобразованных, форм, другие формы, свободно-союзные, представляют собою новообразования, идущие частью в замену старых союзных форм быта (рабочие ассоциации, заменяющие во многих отношениях разбитые старые формы цехового быта*(90), частью открывающие пути неизвестному в экономической области в старое время сочетанию производительных сил для достижения одной цели (компании акционерные).

Итак, по историческому происхождению круг коллективных правообладателей может быть расчленен на две группы, старинных союзов людей, общин, корпораций, преобразовавшихся отчасти, под влиянием новых государственных идей, в простые органы управления с большей или меньшей долей автономии и гражданской правоспособности, или прямо получивших характер установлений без корпоративных прав. Из этих старинных социальных групп постепенно выделялись, с помощью государства, широко правоспособное лицо физическое, личный образ человека, призванный государством к активной роли в современном праворазвитии.

Рядом с этим другую группу составят образованные вновь граждански правоспособным человеком новые союзные формы.

Между этими 2-мя категориями исторически различимых коллективных форм нельзя проводить различия только по целям их образования. И ныне, как в старину, могут возникать новые города, могут образовываться новые исповедные сочетания, новые университетские корпорации. Но это не будут, так сказать, первообразования таких союзов. Тип их определился в старых условиях быта. Новые образования будут или только снимками со старых, или, еще скорее, они будут иметь со старыми общего лишь наименования и цели, а не организацию, которой самородный и своеобразный характер условливался в старину недостаточным развитием государственной идеи.

Черта новизны в союзах второго рода, свободных, определяется именно тем, что они возникают среди свободного, полноправного в гражданском смысле населения, в условиях ограждения этой свободы отдельного человека государством.

Они уже не условливают собою, как в старину, в смысле правоспособности, положения отдельного человека, а наоборот, сами условленны им и служат тем или другим его целям, не столько доминируют над ним, сколько ему подчиняются, служат ему средством.

Вот различие собственно-историческое, существующее между разными союзными организмами, которых деятельность, наряду с деятельностью отдельных людей, мы наблюдаем в сфере гражданских правоотношений.

В этом процессе нет ничего произвольного. Указанные здесь формы составляют необходимые результаты общего эволюционного процесса социальной жизни на Западе. Они образуются, трансформируются, вымирают, возникают вновь силой тех условий, которые переживают последовательно европейские общества вообще или в той или другой области в особенности.

Возможно ли различить те же явления в истории права русского и в современном его состоянии?

Вопрос об ассоциациях в истории нашего права далеко не имеет в общем такой блестящей обработки, какую он достигает, в последнее время в особенности, на Западе. Не менее того и в нашей литературе для разработки некоторых сторон дела положены прочные основы.

Нет сомнения, что у нас для изучения совсем другие размеры задачи. Если на Западе возможно отметить известные формы патриархального быта, безразличие права частного и публичного, как отжившие и уступившие место другим, то у вас эти явления остаются и поныне все еще живыми, в особенности в инородческих группах населения, к коим закон допускает применение общих форм гражданского обмена лишь с большою осмотрительностью, все равно, являются ли они в составе общества или как отдельные лица, как к незрелым для цивильного обмена, как к детям.

Эта сторона дела для нас здесь мало поучительна.

Другое, противоположное явление представляют западные наши окраины, имеющие несомненно очень много точек соприкосновения с социальными условиями быта на Западе. Это, однако, для курса общего русского права явление тоже только локальное.

В каком же виде представляется вопрос в собственно-русских центральных областях, т. е. какого рода коллективные единицы, соответствующие указанным выше группам на Западе, знает наша история и наше право в современном его состоянии?

Для обозрения старинных союзных форм собственно имущественного обладания, насколько они сохраняли еще более или менее значение для прошлого и текущего века, до наступления реформ 60-тых годов, руководством и исходной точкой дальнейших изысканий может служить "История Гражданских Законов" Неволина, ч. 2-ая. Неволин собственно трактует не о союзах лиц, а об имуществах разного рода и лицах, кои способны обладать тем или другим родом имущества. Такая постановка вопроса больше соответствует систематике X т. ч. 1, которой очень старался держаться покойный наш историк, хотя эта систематика вовсе не есть подлинная для русского права, а заимствованная из французского кодекса с разными видоизменениями. Отсюда, однако, возможно, без большого труда, придти к заключению о тех кругах лиц или, выражаясь соответственно формулам О. Гирке, о тех союзах, между коими группировались в старое время права и обязанности смешанного, публично-приватного характера. Неволин различает круг лиц, способных владеть вотчинами (§ 266), разные разряды людей служилых (§ 268), людей тяглых (§ 212). Внутри каждой группы различаются еще теснейшие группы. И так, владение поместное могло иметь своим источником жалованье светской власти; но были поместья, жалуемые от власти духовной, от архиереев, монастырей (§ 289). В этих кругах лиц, более обширных, как служилый класс вообще, было меньше солидарности и строго определенных союзных интересов, чем в соответствующих группах на Западе. Если эти круги были теснее, определялись родом службы, местным служебным назначением (напр., ярославские дети боярские*(91), смоленские рейтары, украинские подки), то натурально и связь лиц и солидарность их имущественных интересов была более тесной.

Вообще же, кроме общих или особых служебных обязанностей в классе поместном, близость разрядов и связь членов того или другого разряда определялась ограничением оборотоспособности имуществ в пользу союза и его членов. Таких ограничений было множество. При Михаиле Федоровиче запрещен был оборот поместий между московскими и городовыми помещиками, между белозерцами и другими служилыми; по уложению Царя А. М. - между служащими по московскому списку и новгородцами и псковитянами, тоже ограничение для украинцев, казаков, русских и инородцев и проч. (Неволин § 293). Распространение оборотоспособности имуществ и правоспособности обладания на широкие круги лиц одного класса было уже шагом к освобождению лица от теснейшего союза, в составе коего числились лица из рода в род, а вместе с тем и началом разрушения этих теснейших союзных форм. Лицо, однако, выходя из этих теснейших союзных форм, вступало вовсе не на полный простор приватной правоспособности, а лишь в более широкий союз сословия, и лица привилегированных видов службы в сословие дворянское; но и тут опять не тотчас в целом его составе, а нередко лишь в многочисленных группах местных, племенных, специально-служебных, как это держалось и отчасти держится в современном законодательстве (т. IX, ст. 18 по изд. 76 г., ныне исключенная, и мног. подобн. из следующих).

Рядом с этим процесс расширения правоспособности шел ступенями и в классе тяглых людей. И тут с расширением правоспособности лиц, принадлежащих к теснейшим союзам, разрушались эти теснейшие союзные формы, чаще всего входя, смотря по видам государства, в более широкие сочленения (Неволин § 312; для истории городских классов, людей тяглых и не тяглых, дворов черных и белых, там же § 314).

Процесс образования сословий, в том виде, как определился их состав в ХVIII и в главных чертах удержался до реформ прошлого царствования, знаком вам из очерков истории права (Лекции и исследов. проф. В. И. Сергеевича, стр. 659 и след.). До наступления этих реформ тип сословной нормы был, как известно, господствующим в нашем законодательстве и в тех его частях, которые составляют здесь предмет нашего изучения.

Таким образом, в России до последнего времени отдельный человек поставлен был в вопросе о его правоспособности не прямо в отношение к государству и его органам, а чрез посредство некоторой сословной организации, влиявшей на многие стороны жизни и на отправление правосудия в особенности. Лишь со времени реформ прошлого царствования правоспособность гражданская отдельно взятых людей поставлена в прямое отношение к закону государственному, обнимающему людей всякого чина, и вместе с этим сняты признаки сословной организации общих судов, получивших назначение ограждать права всех и каждого.

Этот процесс распадения старых союзных форм, высвобождения индивидуума из прежней условной и ограниченной правоспособности и, наконец, из частноправной зависимости, с могучим содействием государства, имеет, в этих главных чертах, в нашей истории много общего с историей развития западных обществ. Великая разница заключается в том, главнейшим образом, что сословная организация и муниципальные формы у нас никогда не достигали такой силы в своем развитии, какую они имели на Западе, и, подвергаясь частным преобразованиям, служили скорее покорным орудием государственных видов, чем обособленным в жизни общества, крепким и самобытным организмом.

В составе действующего права мы легко различаем коллективные единицы старого образования, которых функции в праве публичном и правоспособность гражданская определяются различными актами законодательной власти, обращенными именно в сословиям, городам, установлениям. Эти акты суть частью старого, частью, в связи с реформами прошлого царствования, новейшего происхождения.

В категорию коллективной гражданской правоспособности общего (мы выделяем, как формы исключительного правообладания, казну, дворцовые управления и имущества членов Императорского дома - см. ст. 697 и 698, п. 1, 2, 3) типа закон заносит следующие виды: а, дворянские, городские и сельские общества, а также земские учреждения, b, епархиальные начальства, монастыри и церкви, с, богоугодные заведения, d, учебные и ученые заведения, е, сословия лиц, как-то: товарищества, компании, конкурсы.

Оставляя в стороне конкурс, который не может стоять в одной категории с товариществами в смысле его правоспособности (см. выше), мы получаем значительное обилие коллективных форм правообладания, которые при этом далеко не покрывают действительного разнообразия этих явлений в жизни. К имущественному обладанию способны далеко не эти только союзы и установления.

Наша кодификация дает нам общие указания на место системы, где подробно разработаны пространство и свойство прав, могущих быть приобретаемыми этими субъектами (указ. ст. пр. 1-е). Такие общие указания дают натурально не много для облегчения справок, да и дать точные справки не легко, ибо коллективное имущественное обладание у нас, как и на Западе, связано нередко с совершенно специфическими целями, коих никак не перечислить до конца. И так, некоторое почтенное лицо (г. Судиенко) пожертвовало капитал с коммеморативными патриотическими целями, на устройство памятника на поле полтавской битвы, с храмом и школой при нем. Круг лиц, сибиряков по происхождению, собирает сумму денег и устраивает особый капитал на содержание учениц в Троицко-Савской женской гимназии. Жертвуется для устройства бесплатных, на 600 человек, обедов в Москве значительный капитал на помин души таких-то в такие-то дни. Если такие добровольные приношения на пользу общую организуются как самостоятельный правообладатель актом Высочайшей воли, что наш закон допускает только в виду заслуживающей сего цели и значительности размеров пожертвования, то мы получаем настоящее установление с имущественной правоспособностью, ему присвоенной. Какая мера этой самостоятельности - это вопрос данного случая, но явления таких значительных жертв на благо общее, "на благое просвещения", в память такого-то события, весьма многочисленны и способны принимать самые разнообразные формы, для которых не всегда найдется готовая категория в своде законов.

Если мы всмотримся в перечисленные статьей 698-й главные виды коллективного обладания имуществом, то некоторые расчленения получаются сами собой.

Это, с одной стороны, коллективные обладатели старинного типа, каковы епархиальные начальства, монастыри, церкви, сословные общества; с другой стороны - это местные учреждения нового типа, бессословного, каковы земские учреждения, установления кредитные и многочисленные виды товариществ и компаний. Особо от этих категорий идут богоугодные, учебные и ученые заведения. Многие из таких форм, сохраняя старинное наименование, теряют прежний характер организации, и из корпоративного строения преобразовываются в простые установления или в установления с некоторыми остатками старого корпоративного строя. Проследить этот переход всего удобнее на истории установлений церковных. У нас эти переходы видны и в действующем законодательстве, особенно в уставах иностранных исповеданий, где для церкви римско-католической господствующим типом является тип установления, а для реформатской тип корпорации, или установления с признаком корпоративной организации для заведования имуществом. Подробностей здесь не место касаться, хотя они крайне любопытны и важны.

Средневековая доктрина именовала правообладателей со строем корпоративным - collegia personalia, a правообладателей с характером комплекса имуществ, куда назначаются заведующие сверху, - collegia realia. Натурально для средних форм следует различить еще категорию - collegia mixta. В кругу тех же правообладателей можно сделать по другому признаку, по способу их возникновения, еще иные группировки. И так, есть группы, возникающие независимо от воли лиц, в них входящих. Таковы в особенности группы старинного образования. исповедные (не одинаковые, ибо есть исповедания, принадлежность к коим определяется рождением, но из коих выход свободен, есть такие, из коих невозможен и выход), частью сословные. Но есть и такие, которые образуются и в состав коих входит лицо свободно. Это преимущественно союзы новообразованные. В средневековой терминологии это различие обозначалось названиями collegia necessaria и voluntaria.

Вот простое обозрение бытовых явлений социальной жизни прошлого и настоящего разных европейских обществ в их исторической смене и в самых общих характерных для тех или других групп очертаниях.

§ 24

Задача юридического построения союзных форм средневековой эпохи. - Пробужденное, под действием рецепции, сознательное отношение к своим бытовым данным. - Иннокентий IV. - Воля коллегии? - Persona ficta и совпадающие линии классической и новой конструкции. - Несоответствие теоретического построения мировоззрению эпохи. - Конструкция Бартола. - Вменение. - Есть ли в этой конструкции немецкая национальная основа?

Но, однако, что же представляют собою эти явления для юриспруденции? Все, что мы до сих пор могли отметить в этом эволюционном процессе, - это первообразный (относительно) характер одних союзных форм, из коих лишь постепенно выделяется отдельный, независимый от принадлежности к тому или другому союзу, правоспособный человек, и производный характер других союзных форм, которые сами возникают по соглашению таких приватно-правоспособных людей и служат в гражданском обмене такими же активными деятелями, как и лицо физическое.

Этого, конечно, недостаточно, чтоб дать юридическую определенность показанному явлению в гражданском праве. Чтоб это явление коллективных правообладателей получило цивилистическую известность, ему надлежит дать юридическую конструкцию. Нам надо знать не только, как исторически возникает это явление, но и как образуется, чем условливается, как прекращается, в чем состоит эта особая правоспособность или цивильная личность коллективных единиц, какая позиция таких лиц в гражданском общежитии, как осуществляют они свою правоспособность, как действуют в определенной сфере правоотношений, ищут, отвечают, какое отношение союзной личности к личностям в ней, в ее составе пребывающим и проч.

Возможно ли, однако, дать определенность, хотя бы в этом только условном, юридическом смысле, явлению до такой степени изменчивому, как эти союзные формы, хотя и не вполне нами исчерпанные, но все же настолько разные и в смысле времени их происхождения, и в отношении к месту, где они возникали, и, наконец, к типическим особенностям отдельных групп? Нет сомнения, что одна конструкция отнюдь не в состоянии будет и обнять все эти явления и вместить в себе сколько-нибудь близко к жизненным функциям разнородные союзные формы.

Чтоб убедиться в трудности найти одну формулу для всех этих явлений, достаточно взять хотя бы только различные виды одновременно существующих союзных форм. Но мы еще легче убедимся в недостаточности одной формулы, если возьмем это разнообразие форм в их исторической смене. Если трудно сейчас сказать, что корпорация, установление, казна суть одинаковые формы коллективного обладания, только с разными видоизменениями в мелочах, то еще труднее подчинить одной конструкции средневековую автономную корпорацию с безразличием состава ее прав, публичных и приватных, с ее властным отношением к сочленам, с ее правом самозащиты против других подобных союзов, и нашу, напр., предпринимательскую акционерную компанию, каких бы мощных экономических размеров она ни достигла.

Ни на чем не испытывается и не доказывается так хорошо исторический характер основных понятий права, как на постепенном перерождении, внутреннем, полном, в условиях изменяющейся среды, таких явлений и форм, которые по наружным признакам все кажутся как будто теми же, что были прежде. Таковы понятия правоспособности, личности, собственности, обязательства и т. д. Таково в особенности понятие личности коллективной, правоспособности союзной.

Долгое время формы коллективного обладания были очень обильными и разнообразными, и в сознании людей они складывались, без всякой критики и сличения, также непосредственно и наивно, как в наше время понятие обладания отдельного, как понятие собственности и проч. Время изучения этих явлений, потребность подчинить их известным нормам, противопоставить их другим явлениям, есть дело последующих успехов сознания. В западной жизни этому переходу от непосредственного, наивного мировоззрения к разумению и различению социальных явлений и к сознанию их строения, наиболее содействовала рецепция чужого, римского права. Это возможно обнаружить на истории многих институтов публичного и частного права на Западе. Но едва ли в истории какого понятия этот процесс проходит на наших глазах так ясно, как на понятии юридического лица в особенности.

В первое время рецепции освоение глоссаторами латинских текстов по этому вопросу еще настолько зависимое, условное и - можно сказать - школьное, что ожидать тут же умелого и целесообразного применения римских формул к явлениям средневековой жизни было бы преждевременны. Так проходит первая пора ознакомления юристов-книжников с латинскими текстами и с лежащей в основе всей римской цивильной системы идеей личного обладания. Эта идея личного обладания еще до крайности бледно освещает в их руках своеобразные формы обладания коллективного, которые несомненно господствуют в жизни. Таково первое время господства глоссаторов. Но уже во втором поколении учеников болонской школы постоянное общение с миром классической юриспруденции производит изумительное действие....

Вопрос, подавший повод к разбору юридического строения коллективных правообладателей, был чисто практического свойства. Дело входило в круг папской юрисдикции. Надо было определенным образом ответить на вопрос о вменении, коему подлежала коллегия...

Итак, способна ли universitas persouarum к вменимому действию, независимо от вопроса о виновности отдельных ее членов?

Здесь суть дела, sedes materiae!

Ответ должен дать папа.

Апостольский престол занимал в эту пору Иннокентий IV (Sinibaldus Fliscus), ученик болонской школы глоссаторов и канонистов, торжествующий соперник императора Фридриха II Гогенштауфена, славный ученый и политик. На первом соборе в Лионе, в 1245 году, Иннокентий IV не только дает решающий ответ поставленного выше вопроса, но вместе с этим, почти неожиданно, полагает основу целому учению о юридическом лице, проливая на это явление такой яркий свет, что, шесть веков спустя, гениальному юристу нашего времени, Ф. К. фон Савиньи, не остается ничего, как только повторить конструкцию папы Иннокентия во всех основных ее чертах.

Интерес этого учения, очевидно, близок нам по существу, хотя очень далек по времени и по условиям, в коих определилась конструкция. Тем более поразительна сила этой концепции!

В чем же основа этого учения? с вопросом об экскомуникации коллегии, о виновности, вменении и наказании самой коллегии папа обращается к источникам классического права и на основании I. 15 § 1. D. de dolo malo (4, 3) заключает: impossibile est quod universitas delinquat. Да, но этот текст (Ульпиана) известен был давно, и быть может решение соответствовало совершенно понятию юридического лица у классиков и вовсе не способно было послужить основой для правосознания XIII века? На эти сомнения именно папа Иннокентий IV и отвечает нам целым построением своего учения об этом явлении...

Если классики на вопрос о вменении юридическому лицу отвечали отрицательно, то это не только вполне понятно, но ясна также и причина или основа такого их воззрения. В том мире вопрос о личности, о правоспособности гражданской был, условиями римской цивилизации, поставлен насколько обособлено от всяких других квалификаций лица, физических и общественных, от вопроса о возрасте, здоровье, общественном положении, принадлежности к тому или другому союзу, что цивильно-правоспособным мог быть всякий, хотя бы вовсе невменяемый. Посему, с правоспособностью гражданской вовсе там не совпадал и не совмещался необходимо и вопрос о воле вообще, о злой воле в особенности. И так у римлян, совершенно естественно, муниципия, коллегия, корпорация способны иметь права, должны нести ответственность имущественную, ибо это такие же граждански-правоспособные личности, как и люди; но у них нет воли, нет злой воли, которая вся целиком должна быть поставлена на счет членов коллегии, и поэтому нет преступных действий, нет наказаний, которые и могут постигать только людей, подлежащих вменению.

При этом надлежит заметить, что наши классические источники далеко не содержать в себе какого-либо законченного учения о юридическом лице, в "котором выработана единая основа и на ней выполнено и довершено вполне определившееся построение. Ничего подобного нет. И мы сами вынуждены раскрывать эту внутреннюю основу и довершать построение классиков*(92).

Что же мы находим у Иннокентия IV? В его время, как мы еще яснее убедимся позже, далеко не было налицо тех более или менее выразившихся основ конструкции, какие мы раскрываем у классиков. И вот, папа сам указывает нам эти основы, не римские, а свои, притом, такие, которые делают возможным для него удержать в силе почти всю ту конструкцию, какую он находил у классиков.

В чем же дело?

Прием различение понятий у папы вполне соответствует классическому. Понятие universitas противополагается понятию societas*(93). Societas non est collegium per se. И так, силой простого договора не составляется universitas, и singuli, вступившие в договор товарищества, не образуют отдельной от себя правоспособности союза, nisi aliter constituatur per principem, vel senatusconsultum, vel alio modo. Уходя из состава договорного товарищества, каждый socius разрушает социетет, и, совершенно иначе, выходящий из корпорации член, актом своей воли, смертью, отнюдь не прекращает ее существования (Гирке стр. 285, ср. Гай 1. 1 рг. § 1 D. III, 4 qvod cujuscunqve).

Что же такое коллегия? Папа на этой именно союзной форме, не на других, не на установлениях и рiае causae, развивает основы своего учения, как и классики. В коллегии, как и у римлян, резко очерчена идея единства лиц, в нее входящих. Это "mversitas в отличие от diversitas в социетете. Это univеrsitas personarum. Ho какому же определению эта universitas подлежит в юридическом смысле? Папа продолжает совершенно в римском смысле: это лицо, это persona... До этих пор все римское.

Но, однако, далее? Что же такое лицо в эту пору, в XIII веке, в жизни, в действительности? Разве это та же абстрактно-цивильная правоспособность, которую безразлично можно присваивать и отдельному человеку и коллегии, как в Риме, или это нечто иное?

И вот с этой минуты идеи юрисконсульта XIII века совсем расходятся с конструкцией классиков.

Эго лицо есть у папы и в дальнейшей канонической экзегезе только потеп inteuectuale et res incorporalis.

Решающий вопрос, необходимый в духе времени и совершенно чуждый римской мысли, где ж душа этой особи? и ответ - это res inanimata, над коей невозможно таинство крещения, это не ест лицо в том смысле, в коем личны одаренные душою люди, стало быть - это persona representata, persona ficta.

Вот где, откуда. как и на какой основе возникла идея и конструкция фиктивных лиц.

Это вовсе не римская идея. Фикция вовсе не нужна римлянам, которые пришли к обособлению права приватного, правоспособности частной и личности путем историческим, без всяких фикций. Фикция нужна была юрисконсультам XIII в., чтобы найти примирение этой обособленной гражданской личности классического мира с своей действительностью.

Такова основа канонического построения личности в праве, вполне отличная от римской практической и их культурной основы для понятия цивильной личности. Но за этим различием исходных точек, все дальнейшие консеквенции в учении Иннокентия вполне сходятся с классическими. Qvia "niversitas, sicut est capitulum, populus, gens et hujusmodi, nomina snnt juris et non personarum, ideo non cadit in eos excommunicatio. Qvia capitulum, qvid est nomen intellectuale et res incorporalis, nihil facere potest nisi per membra sua.

В дальнейших моментах анализа правоспособности юридического лица у Иннокентия и его последователей находим тот же прием сближения с правоспособностью отдельных людей, как у классиков. Если Юлий Павел говорит: municipes per se nihil possidere possnnt, и Ульпиан прибавляет: sed hoc jure utinmr nt et possidere et usncapere municipes possunt, idqve iis per servum et per libram personam acqviratnr, то не выражена ли mutatis mutandis та же основа в словах канонического текста qvid si civitas per ministros suos possidet sic et ecclesia possidet per canonicos (Гирке, 291).

Противоположение имущественной сферы коллегии и членов, в смысле активном и пассивном, есть тоже вполне выраженное и оконченное. как и в праве римском: qvod est universitatis non est singulorum (Marcianus I, 6 § 1. D. de rer. div.) - si qvid universitati debetur singulis non debetur et v. v. (Ulpianus I. 7 § 2 qvod cujuscunqve). - Натурально в тех случаях, где сочлен коллегии притязал бы на известное пользование имуществом коллегии, как отдельный каноник к имуществу известного церковного установления, там этот singulus притязал бы к нему non jure singulari, sed jure collegii (Гирке, 294, 298).

Обходя менее характерные пункты учения, мы остановимся на построении дееспособности коллегии. Известно, что эта сторона конструкции не принадлежит к числу наилучше разработанных в пандектах, и что в местах, трактующих этот вопрос, имеются в виду в особенности корпорации публичного характера (Qvod major pars curiae efficit, pro eo habetur, ac si omnes egerint. Scaevola, I 19 D. ad municipalem 50. 1; общее y Ulp. L 160 § 1 D. de R. L). Ha этих основах Иннокентий и его последователи строят, опять для корпораций в особенности, целое учение. Сам папа отчетливо формулирует положение, что корпорация, как nomen intellectuale, не может ничего хотеть, ибо неспособна ни к актам воли, ни к деяниям. Зато здесь возможно представительство с прямым влиянием действия представителя на правоотношения юридического лица. Каноническое право принимает прямо sa regulae juris положения - potest qvis per alium qvod potest facere per se ipsum, также qvi facit per alium est perinde ac si faciat per se ipsum, a отсюда выводит, что universitas действует сама, если она действует чрез другого.

Кто ж эти заступители корпораций? Ее члены, ее органы. И так, не останавливаясь на менее выраженных явлениях ваместительства, укажем на вполне выразительную для канонической системы тэзу: jurante syndico nomine universitatis vel collegii ipsa universitas jurare videtur. Затем, во всех случаях, где коллегия имеет действовать collegialiter или capitulariter, там решает консенз сочленов, а если такового нет, то, в условиях самого точного выполнения всего ритуала созыва членов, открытия собрания и проч., решает большинство, ибо major pars есть не только numerosior, но и pars sanior.

Вот в самых выпуклых чертах понтификальное учение XIII века о юридическом лице. Оно, несомненно, во всех деталях составляет воспроизведение и развитие воззрений римских. Но если классическая юриспруденция находила для этих воззрений подлинную основу в живой действительности своего времени, если там на самом деле, для любых субъектов, индивидуальных и коллективных, правоспособность гражданская, личность, являлась вполне обособленной сферой отношений, и для этой сферы отношений определились и выработались все условия и вся техника юридических оборотных операций, то возможно ли удержать в той же силе, и особенно, на той же основе это обособление личности в исторических условиях средневековой жизни?

Несомненно, нет.

И поэтому для Иннокентия IV такая обособленная личность, для коей основу составляет совокупность людей, должна была быть не действительностью, а фикцией. Собственно фикцией, делом мысли, операцией условной, была в эту пору и вся система обособленных гражданских правоотношений, все римское право... Что такое самый процесс рецепции, как не операция мысли, как не фикция длящейся империи цезаря, воображаемого мира? Что это, как не задача, поставленная отрешенно от тогдашних условий существования, от данных той эпохи, именно идеально? И на этом общем фоне средневекового сознания фигура созданного гением Иннокентия IV коллективно-правоспособного субъекта, тоже лишь мыслимого, бестелесного, невменяемого, даже без исповедного, и не менее того правоспособного, что это могло быть для средневековой жизни, не для старого Рима, конечно, как не фикция?...

Интерес конструкции коллективного правообладания и правоспособности, также как и всей рецепции, далек, однако, от того, чтобы быть только теоретическим. Что же, на самом деле, представляет собою юридическое лицо? Неужели и в эту пору, как в Риме, возможно противополагать членов, образующих коллегию, и самую коллегию как две раздельные сферы правообладания? Неужели в средневековой действительности явления были все такие же, того же неизменного характера и содержания как те, от коих исходили юристы классики в своих построениях? Если в Риме был живой имущественный обмен, где необходимо было каждую минуту знать, о чьих, в личном смысле, правах идет речь, индивидуальных или членских, или самой корпорации, то неужели и в средние века обмен был таким же живым, отдельно поставленные люди также правоспособны, как союзы, для союзов необходима такая же приватная правоспособность, как для людей? Неужели для корпораций замкнутых, самозаконных, не только подчинявших, во поглощавших вполне правоспособность своих членов, и для тех свободных союзных форм, какие знал Рим, вопрос о действиях корпоративных и действиях отдельных членов корпорации, о их ответственности, мог, не погрешая против живой правды и живого правосознания, быть решаем по одному масштабу?

Нет сомнения, что чистая римская логика права не могла иметь непосредственного приложения к этой, совсем непохожей на условия античной культуры, новой общественности.

Пока юриспруденция могла насыщаться одною духовною пищей, одним освоением красоты римских конструкций и служить лишь источником хотя и весьма возвышенного, но вместе с этим и весьма отдаленного освещения действительности, построения, подобные сейчас разобранному, могли не вызывать возражений, хотя бы и возбуждали недоумение.

Но необходимость освещать действительность ближе и подробнее, давать построения юридические, полнее и вернее исчерпывающие подлинное содержание явлений, становилась с каждым днем настойчивее. Отступлений частных от определившейся в источниках канонического права цельной основы конструкции было недостаточно.

Всего процесса поправок, приноровлений и опытов новых построений обозреть коротко совсем нельзя. Не таково свойство средневековых конструкций вообще, юридических в особенности. И мы остановимся здесь на определившейся в половине XIV века, совершенно иной, чем у Иннокентия, гораздо более характерной для времени и быстро завоевавшей себе широкое поле применения конструкции знаменитого легиста Бартола, который в свое время не знал себе равного в решении труднейших проблем юриспруденции.

На всем учении об обществе в эту пору лежал характер определившийся в св. Писании, в Посланиях Апостольских, в творениях Отцов Церкви, особенно блаженного Августина, de Civitate Dei. Исходя из этого источника, учение о начале единства, связующем все человечество в один организм с его главою, Хрястом, от коего происходит все множественное (omnis multitudo derivatur ab uno), легло в основу мировоззрения Фомы Аквинского, выразилось в идеях Данте о государстве и воплотилось в imperium mundi Бартола. Несмотря на своеобразные сочетания, в кои приходят эта спиритуалистическая и теологическая основа с отдельными элементами античных построений, самая идея есть противоположная мировоззрению античному и в то же время совершенно соответствующая духу средних веков.

Эта идея высшего союза людей не могла не отпечатлеться на построениях юристов в их учении о корпорации. Могло ли это учение оставаться только репродукцией античной постройки,, хотя бы с мастерски подведенной новой основой как у Иннокентия? Конечно нет. Все построение, если только оно предназначалось для практических целей, для надобностей жизни в ее новых условиях, в этой иной, чем античная, эволюционной фазе человеческого духа, должно быть выведено вновь от самого основания и до вершины.

Еще ранее появления Бартола, притом в лагере канонистов, все тем же путем фикции, коими оперировал Иннокентий IV, другой папа, Иоанн XXII, в том самом пункте учения, который так драматизирует его и который послужил практической пробой воззрений Иннокентия в лионском соборе, о деликте юридического лица, выразил идеи, прямо противоположные идеям своего великого предшественника и притом много более соответственные духу времени. И так, нет сомнения, - говорит Иоанн XXII - quantum ad rei veritatem, что юридические лица, qvum animam non habeant, delinquere non possunt nec puniri. Ho, однако, хотя у них и нет подлинной личности (licet non habeant veram personam), tamen habent personam fictam fictione juris: et sic eadem fictione animam habent et delinquere possunt et puniri. Вот предел всемогущества канонической фикции, которая способна из бездушного существа создать вполне духовную сущность, чтоб подлинный виновник не ускользнул от взыскания (Гирке, 364). Нет сомнения, что ничего подобного не совершало и не имело надобности совершать право римское.

Но это лишь отдельные пункты. Довершенным делом это отторжение от римских основ и эта полная реконструкция всего учения в духе нового времени является лишь у Бартола. Начать с того, что в понятие корпорации и коллегии Вагtolus и легисты- вообще вводят массу таких форм средневекового союзного быта, о которых римская мысль не имела никакого представления. Сюда входят всевозможные виды принудительных территориальных союзов, федерации, общины, автономные союзы, с одной стороны, союзы семейные, сообщества школьные и проч., с другой. В этих явлениях отнюдь нельзя проводить ясной границы публичного и частного права, как и вообще в правообразованиях средневековой эпохи, тем менее искать чистых форм союзной имущественной правоспособности.

Что же представляют собою, в мысли легиста, такие образования? Возможно ли в этих, не только не сходных, но не родственных явлениям античной жизни формах видеть тоже противоположение отдельных лиц целому, как в Риме (аn universitas sit aliud qvam homines universitatis?)? Бартол допускает, что realiter целое не отличается от частей, но, secundum fictionem juris, universitas представляет единство, где все вместе, коллективно (omnes et universi) противополагаются всем и каждому, дистрибутивно (omnes et singuli). Вот эти схоластические операции и расчленения... Натурально, такие абстракция оставляли практической юриспруденции самый широкий простор толкования отдельного явления то в ту, то в другую сторону (Гирке, 366, 367).

Способность образования коллегии поставлена у Бартола на несравненно более широкие и независимые от государства основания, чем у предшественников и в античной концепции (370). Вместо публичной власти единого принцепса или народа римского, здесь целая лестница властных и подвластных общин и установлений. Эго частью вполне автономные общины (universitates superiorem non recognoscentes), частью зависимые (и superiorem recognoscentes). В отношения к сочленам корпорация есть не только координированное целое, во и высшее единство, с повелительным, властным отношением к сочленам.

В вопросах имущественной правоспособности у Бартола и легистов находим тот же прием напоминания латинских текстов, однако, вовсе не для того, чтоб их держаться и последовательно развивать в дальнейшем применении, а наоборот, чтоб выправлять их и формировать в духе новых правоотношений.

И так, в основе, собственность юридического лица не есть собственность его сочленов. Однако, сочлены эти имеют в той, или другой мере притязания к пользованию чужой вещью. И в результате мы получаем характерное для средневековой системы раздвоение собственности ва dominium directum и utile, на высшую и низшую собственность, Ober- и Unter-Eigenthum, т. е. то начало субординации проникающей средневековую цивильную систему, до такой степени противоположное античному принципу координации в этого рода отношениях... К этому надлежит присоединить союзное обладание, тоже-де обособленное, вещами внеоборотными, предназначенными для публичного пользования (res publico usui destinatae), включение коих в сферу имуществ союза так мало дает для собственно цивильного содержания этой сферы (374).

Совершенно также и в обязательственной системе легисты исходят от классической тэзы: si qvid universitati debetur singulis non debetur, nec qvod debet universitas singuli debent.

Ho тут, вполне соответственно пользованию членами имуществом союза, идет разработка ответственности членов прямо за доли союза в самом оконченном виде с более или менее искусно подобранными для этого юридическими основаниями (379).

Нет никакого сомнения, что во всей этой операции, насколько она видоизменяет, вернее, преобразовывает латинские доктрины, обнаруживается наличность под рукой у юриста еще неразработанных вовсе в цивильном смысле старых форм общности обладания, а вовсе не подлинное противоположение гражданской правоспособности союза таковой отдельных его членов.

Мы переходим к характернейшему пункту, к построению органов деятельности юридического лица и к вопросу об ответственности по его действиям. Этот пункт учения не даром был исходным в конструкции Иннокентия IV. На нем испытывается весь смысл противоположения правоспособности союза, особой от правоспособности его членов, и вся практическая сторона конструкции в целом.

Мы видели выше, что уже у Иннокентия pars major. есть вместе sanior. Некоторый элемент повелительный, и стало быть характерный для права публичного, а не частного, заключается необходимо в строении товарищества. когда оно не есть только договорное отношение, а форма единства, поставленная в известную независимость от консенза или диссенза членов. Современное право в этом отношении не может быть совершенно отличным от права Римского. Но дело в том, насколько в различных исторических условиях этот повелительный характер, эта "superioritas", определяет собою все строение коллегии. В такие эпохи, когда преобладающим типом союзного правообладания являются не свободно образующиеся из цивильно правоспособных и равноправных сочленов союзы, а союзы невольные, в составе коих личность отдельного человека почти поглощена, тогда "superioritas" составляет принцип, вполне определяющий всю внутреннюю жизнь союза, весь его строй. Таковою именно и была союзная личность и строй союзного организма в средние века.

В эту пору отдельный человек ищет обыкновенно стать весь в связь с союзом, в которой он входит. Это не парциальная, а тотальная принадлежность лица союзу. Если у членов обыкновенно есть право выбора постоянных представителей коллегии, то сама коллегия, т. е. большинство ее членов, и эти избранные ею представители располагают известной автономией (jus statuta condendi), юрисдикцией над членами и правом исключения их из состава союза.

Это, однако, только внешняя сторона конструкции. Она важна для юриста, но для юриста средневекового она нераздельна с вопросами внутренней природы этого явления. Мы видели выше, что теологическое и спиритуалистское мировоззрение того времени исходило от понятия единства, как источника множественности, и этому единству давало доминирующее значение в вопросах социального строя. Согласно заветам апостольским и отцов церкви, руководящие учители того времени (Фома Аквинский и друг.) видели во всем человечестве, во всех людях, как бы единого человека, omnes homines possunt. considerari ut unus homo, и отдельные люди суть лишь multa membra unius corporis, и как движение руки не есть actus voluntarius voluntate ipsius manus, sed voluntate animae, так и для действия членов союза надо искать причину не в них самих, а в высшей движущей силе.

Как же применяют учители-юристы эту основу мировоззрения к своим специфическим задачам? Операция совершается простым приемом аналогии и дает в результате единым духом проникнутый целый союз, в коем душа est tota in toto et in qvalibet parte.

Эта исходная точка совершенно неудобна для тех расчленений и противоположений, которые завещаны были юристам классическою мудростью, и если источники классической литературы могли в первое время подавляющим образом действовать на правосознание, свойственное времени, то несомненно жизнь скоро должна была взять верх над чуждыми ей идеалами другого мира.

Мы обращаемся с вопросом о вменении действий, действий преступных в особенности, к руководящему легисту, к Бартолу.

Вот его ответ.

Он хочет дать толкование на 1. 16 § 10 D. de poenis 48, 19, и это толкование о возможности вменения и наказания юридическому лицу служит впоследствии как бы каноном всего этого учения (Гирке, 403).

Вот результат. Фикция личности дает для юриста подлинную правду, и стало быть,. в смысле юридическом, это лицо есть способное к деликту.

И так, возможны не только действия вообще, но настоящие преступные действия самой корпорации Деликты in ammittendo universitas совершает "proprie". Деликт in committendo, убийство, насилие, прелюбодеяние, лицо юридическое совершает impropie, чрез одобрение, и чрез приказ, чрез представителя, чрез сочленов.

Но не в этой только возможности деликта заключается дело. Дело в способе совершения. Чтобы преступное действие было действием корпорации, надо, чтоб в нем был признак совершения ею преступного акта, обрядным образом от нее исходящего акта. Сочлены должны быть rite собраны, и дело подвергнуто обсуждению, стало быть, то что "pulsata campana et communicato consilio" совершено большинством корпорации или ее представителем составляет действие самой корпорации, и она сама, universitas ipsa, несет за это ответственность, подвергается наказанию и терпит его.

Учение Бартола, очевидно, в принципиальном противоположении, прямом и резко выраженном, с учением Иннокентия IV...

Любопытно, что эта конструкция знаменитого легиета произвела настоящий переворот в канонических именно учениях. Канонисты в особенности спешили с развернутым знаменем стать. в ряды последователей Бартола, вопреки формального авторитета противоположного учения и несомненной его классической основы.

Таков дух времени, такова сила правосознания, и таким, отвечающим духу времени, должно быть учение юриста, если оно хочет стать живым и действенным в среде, для которой назначено!

Но вот, затем, трудность, которую нельзя, по-видимому, одолеть! Как же взыскивать с юридического лица, что взять с него, как подвергнуть лишениям, заставит страдать?..

Раз изобретено вменение юридическому лицу, как придумать экзекуцию уже легче сравнительно. Задаче этой посвящен был в свое время не один волюминозный трактат. Нас это интересует здесь в малой степени, так как все, чего мы ищем в этой фазе учения, - это признака неуменья и явной практической ненадобности проводить в ту пору ясную демаркационную линию между сферой правоотношений двух лиц, когда это два человека, или когда одно из этих лиц составляет союз, universitas, a другое есть член этого союза.

Бартол идет в своем рассуждении от таких посылок. Существуют несомненно преступления (против веры, против государства), в коих невиновный сын терпит наказание заодно с отцом. За преступление такого же рода имеют быть караемы и лица юридические, и теми же казнями, как люди. Такова судьба Трои, Кареагена. Торжествующий повелитель произносит над ними своего рода смертный приговор - это соndemnatio ad aratrum, коей подверглись названные общины, или, в замену материального разрушения, они терпят смерть гражданскую, к каковой немецкий кесарь Генрих приговорил civitates Tusciae, не имея, однако, силы привести в исполнение свое решение. Но и за всякого рода деликты, кроме названных, возможно наказание союза, напр., чрез конфискацию его имущества, а если нельзя иначе, то чрез переложение взыскания на отдельных людей (singuli), хотя бы и невиновных, или чрез замену невыполнимого наказания (обезглавление) выполнимым (денежное взыскание).

Нужно ли говорить, что на глазах людей той эпохи в еврейских погромах беспрестанно повторялись эти случаи явменения" целому обществу того, что могли совершать лишь отдельные люди?

В учениях других легистов, отступление от начал права римского, как оно было понято и освоено канонистами, особенно Инновентием IV, несравненно более грубое и резкое, чем в разобранной нами в главных чертах конструкции Бартола. Они отражали на себе еще ближе в действительности подлинные черты грубого безразличия права публичного и частного, резкого вторжения лиц властных в сферу обладания нижестоящих, постоянного смешения сознания своей силы с сознанием своего права, словом, всех условий средневековой общественности, где правоспособность и личность одного человека отнюдь не есть равная правоспособности другого, если за ней нет тех фактических ресурсов для осуществления права, какими располагает другая сторона.

Мы не останавливаемся на всех частностях этих учений и на процессе их развития и применения в позднейшее время в разных территориях западного мира. Уже в том виде, какой мы дали выше учению Бартола, легко может возникнуть сомнение, существовала ли уже тогда, в его время, необходимость строго проводить раздельность обладания членов союза и самого союза. Нужно ли это было на этих невысоких ступенях культуры права, в той мере как это было несомненно необходимо в классическом мире? Если эта необходимость сказалась в конструкциях легистов, то не для того ли, скорее, чтоб свести счеты с привычками школы, латинской по преданию, чем по внутренней сущности явлений, которые разбирались и построялись юристами. Быть может, в самой Италии, а тем менее в Германии, долго бы не пришли к необходимости противополагать jura singulorum и jura universitatis, если бы не находили этих противоположений в латинских текстах. Зачем это нужно, когда в жизни еще столь несомненные следы безразличия общего и особого, своего и союзного, публичного и приватного?

О. Гирке, с любовью останавливаясь на этого рода явлениях, дает вам обильные материалы юридической литературы и законодательных памятников, в коих более или менее ясно выражена эта черта неримского, германского будто бы, правосознания. Эти подробности имеют большой локальный интерес. Но для целой картины развития коллективной правоспособности в сфере гражданских правоотношений противоположение учений Иннокентия и Бартола дает достаточное освещение. При этом, в конструкции Бартола совершенно ошибочно отмечать первые будто проблески германского правосознания, противолежащего римскому, как это делает Гирке. В учении Бартола нет ничего немецкому национальному правосознанию в особенности свойственного. В отдаленном смысле основы этого правосознания, насколько они не римские - классические, суть исповедные, общие для христианского мира и для времени господства теологического и спиритуалистского мировоззрения. В ближайшем смысле основы эти суть исторические, свойственные известному состоянию культуры права, и в этом смысле тоже общие, а не особые, самобытные, национальные, немецкие. Мы их поэтому и находим лучше и оконченнее выраженными именно у Бартола, не в позднейших немецких трактатах и законных книгах, которые ничего самобытного тут не создали.

Нет сомнения, что религиозное средневековое мировоззрение стало со временем утрачивать свое определяющее значение для права. Процесс этот сказывается в образовании и развитии философских систем нового времени. По мере изменения жизненных отношений, падали одна за другой старые, казалось неодолимые союзные формы быта, подавлявшие личность. Освобождая человека из этих старинных тяжелых, форм безысходного подчинения, новое государство содействует образованию общих норм права, общих органов ограждения и укрепления прав, и вместе си этим постепенно раскрывает все более широкую сферу применения чистых римских начал права частного и свободных договорных форм образования коллективных правообладателей в новых условиях быта.

§ 25

Группировка современных учений о юридическом лице. - Опыты замены латинской universitas так назыв. корпорацией германского типа. - Связь с общим планом обезразличения публичного и частного права. - Безелер. - Безразличие эпох происхождения союзов в конструкции Гирке. - Совпадение с учением Бартола.

Мы остановились сравнительно долее на развитии учения о юридическом лице, особенно о корпорации, в средние века, в виду того, что внимательное изучение тогдашних теории не только объясняет происхождение нынешних учений, но даже в известной степени заменяет их изучение.

Внимательный пересмотр главнейших попыток конструировать правоспособность и дееспособность юридического лица в новое время приводит нас к заключению, что все обилие этих попыток может быть сведено к двум группам учений. Одну, по господствующей в ней основе построения, следует назвать группой учений романистов, ибо в этой группе более или менее близко к подлиннику воспроизводятся элементы конструкции собственно классической. Если бы не метода фикции, указанная нами выше, которую внес вт конструкцию папа Иннокентий IV, то весь ряд теорий юридического лица, который мы теперь находим в немецких учебниках, можно было бы прямо называть римским, классическим, неизменно применяемым к условиям нашего времени. Метода фикций, имевшая, как было видно выше, некоторое оправдание для своего времени, для XIII века, составляет ныне, в школе Савиньи, и всей его пестрой свиты, несомненный анахронизм. В виду этого совершенно понятен, в кругу романистов, поворот от этого метода фикций к реальным основам конструкции. В наше время, в современных бытовых условиях, нет никакой нужды в вымыслах, когда сама действительность дает нам совершенно несомненные явления особой гражданской правоспособности для лиц коллективных, как и для отдельных живых людей, при этом особой не только по отношению к 3-м лицам, но точно также обособленной в той или другой мере и от своих сочленов.

Таким образом, чтобы представить себе, как следует строить ныне правоспособность коллективных единиц в гражданском праве повсюду, где она выделилась как обособленная сфера правоотношений, надлежит, сколько возможно, приближаться к простым и вразумительным основам римской конструкции. Эго наше мнение, которое в основе близко к господствующим взглядам не только у немцев, но и у французов, у бельгийских ученых, в Швейцарии, ныне в новом, испанском гражданском кодексе*(94). Мы будем иметь случай остановиться на некоторых важных подробностях применения римских конструкций в теперешних системах в заключение.

Это одна сторона дела.

Другую группу писателей, обрабатывающих ныне учение о юридическом лице, составляют германисты. Мы имели случай выше, во введении, характеризовать в общем это направление современной немецкой юриспруденции. Цель движения составляет в этой группе не только устранение римского права вообще (Ausstossungsprocess), но и создание, в замену его, самостоятельных, национальных конструкций. Во введении мы могли отметить только общие черты этого немецкого творчества, которые заключаются в некотором обезразличении сфер права публичного и приватного, так строго различающихся в римской системе, и в разработке своих, немецкому духу свойственных, институтов взамен институтов римского происхождения, мало-де говорящих немецкому воображению. Эго были только общие планы. В рассматриваемом учении мы видим ближайшее применение общих приемов этой школы.

Можно без большой погрешности утверждать, что первенствующая роль в истекшем веке в такой постановке задачи изучения в особенности коллективных форм принадлежала профессору Beseler'y в известном его сочинении Volksrecht und Juristenrecht (1843 г.). Мы говорим о юридической стороне вопроса. В VI гл. названного сочинения Безелер ищет ввести в систему юридических понятий чисто германское понятие Genossenschaft, котораго, думает он, никак нельзя подчинить латинским построениям. Вне понятия общности в сфере брачного права римляне знают лишь две резко одна другой противостоящие формы, сообщества (communio), возникающего из договора товарищества (societas), и союза лиц, воплощенного в строении римской mriversitas (стр. 163). Совсем-де иначе все это по германскому праву, в котором уже в понятии общины (Gemeinde) мы находим модификации строгого римского понятия юридического лица, ибо и тут уже у сообщенников (члены общины) встречаются отдельные права на известные общинные имущества, для коих, думает Безелер, в римском праве нет соответственных понятий. Еще более таких отклонений дают немецкие сотоварищества, технически Genossenschaften, в коих органически сплетаются права отдельных сочленов с правом самого товарищества, 0 по отношению к имуществу возникает своеобразнейшее сочетание обеих римских форм, т е. universitas, с одной, и communio, с другой стороны (указан. сочин., стр. 164). Такие явления отличной от римских понятий конструкции юридических отношений Безелер указывает вам: 1) в союзах политических (немецкий Bund того времени, таможенный союз, владетельные дома, корпорации разного рода, университеты, цехи, гильдии); 2) в остатках старых землевладельческих союзов, местных (марка, плотинный союз, товарищества для орошения и друг. подобные); 3) в союзах церковных; 4) в разных видах промысловых и торговых (горнопромышленный, страховой, акционерные и иные торговые товарищества) союзов; 5) в обществах для религиозных, научных, художественных целей; 6) в различных формах общности семейной, в союзах фамильных знатного дворянства и в некоторых семейно-союзных установлениях (особенно в семейных фидеикомиссах) для низшего дворянства, а также в общности имущественной супругов.

Вот главнейшие виды этих союзов (Genossenschaften; всех перечислять здесь нет нужды), которые образуют совершенно особые, по мнению Безелера, чисто германские формы коллективного обладания, где сплетаются два строго различавшиеся у римлян типа правоотношений, тип общности, обладания товарищеского (communio), без обособленной от товарищей союзной личности, и тип именно обособленного от сочленов имущественного обладания лица юридического, личности союзной (universitas).

Нет никакого сомнения, что в круг этих явлений, отмеченных Безелером, 1) включены союзы с характером чисто публичным (Bund, союз таможенный), которых сопоставление с гражданской правоспособностью коллективных единиц, о чем собственно и трактует римская цивильная система, едва ли полезно. С другой стороны, 2) в одном понятии Genossenschaft у Безелера сопоставлены такие явления, которые имеют крайне мало общего не только по их типу (публично или частно-правному), но и по эпохам, к коим они принадлежат.

И так, для уяснения роли и строения в смысле цивильном трудно извлечь что-либо действительно содержательное из сопоставления, напр., привилегированных форм обладания для лиц высшего дворянского состояния и акционерной компании. В одном будут черты более или менее отдаленного прошлого, безразличия приватного и публичного права, нормы ленной системы; в другом - черты нового времени, обособление права частного и публичного, нормы права торгового или чисто-гражданского. Чтобы сопоставлять с каким-либо практическим результатом такие несходные явления, надо найти для них, так сказать, общего знаменателя, свести старые дворянские привилегии к бумажным ценностям, приватизировать их, неоцениваемое сделать оценочным, властные права выкупить. Тогда только возможно будет видеть результат сравнения, иначе нет. Но ведь это значит уничтожить их!...

Исходя от такого пестрого конгломерата неримских форм, легко было стать в противоречие с римскими цивилистическими конструкциями, но не легко было образовать свою, которая носила бы такой же характер определенности, единства и оконченности и общности, как римская идея и форма коллективной гражданской личности или правоспособности.

После Безелера никто не сделал для изучения этих явлений и их юридической переработки столько, сколько сделал профессор Оттон Гирке. На нем нам и следует остановиться.

Гирке берет явления, как они даны в истории. Если есть в эволюционной смене немецких форм такое-то явление - оно есть немецкое. Быть может, оно было и в истории римской общественности? - это его не смущает. Быть может, оно есть и в истории других народностей? Тогда его, может быть, следовало бы назвать явлением свойственным известной фазе в истории общественного развития вообще? Гирке и на этом не останавливается. Для него важно противоположение римского права, хотя бы в его окончательно определившейся позднейшей фазе, с одной стороны, и явлений права германского в любую эпоху развития, с другой. Он хочет, таким образом, иметь противоположение своего, немецкого, чужому, римскому, хотя бы никакому сомнению не подлежало, что чужое, отдаленное, римское, способно в известную пору стать своим, близким, если сходятся условия развития, а свое может стать отдаленным, чужим, если не народному духу, то эпохе, условиям данного времени.

Гирке берег эту мощную идею национальной цельности, единства и исключительности, как готовую, как данную, не исследует, не проверяет отношения этой идеи к действительности в разные эпохи национальной жизни. У него нет процесса, который указывает как нормальный для истории национального сознания Пухта, у коего сперва идет обособление, затем наступает пора общности в сознании разных обществ. По Гирке, то, что есть наше, есть только наше и навсегда наше, а что есть чужое, навсегда должно остаться таковым. Это новая фаза партикуляризма, который у немцев за племенным, сословным, земским, городским, стад теперь национальным, но не перестал быть партикуляризмом. Когда речь идет о явлениях в истории, мы натурально не можем стать на чтобы то ни было точку зрения, ибо явления говорят сами за себя, без комментариев. И так, мы видим, что в истории Германии сменяются те же явления общественности, как и в истории других культурных народов; мы видим смену исключительности общением, смену общения в кругах более тесных общением в кругах более широких, общения сперва своих только, потом своих и чужих. Мы видим, наконец, что не только явления общественности изменяются в этом направлении от более тесных к более широким кругам; мы видим, что ни единый народ ни в прошлом, ни в современном состоянии не являл такого полного и тяжелого подчинения чужой системе юридических понятий, как немцы...

Мы выше видели, какие обширные исторические штудии предшествовали у этого писателя созданию своей теории. В отношении учености, так сказать, грузоподъемной силы, он является настоящим Атлантом. Что же дает этот Атлант, когда он думает своим, немецким юридическим творчеством вытеснит и заменит построения, сложившиеся не в немецком сознании?

Пятьдесят лет назад, когда писал Безелер, вопросы истории рецепции, а в особенности способы применения римских понятий к разбору и построению явлений новой общественности, какие мы видели выше у итальянских юристов, далеко еще не привлекали к себе столько внимания в Германии, как в настоящее время. После счастливого почина в изучении истории рецепции классической работой Ф. К. Ф. Савиньи: "Об истории римского права в средние века", целый ряд специальных сочинений в этой области делает возможным проследить самые разнообразные приемы применения римских принципов к явлениям нового времени. Учение о лице юридическом в особенности крайне обильно попытками приноровить это понятие и разные черты его построения к любым эпохам праворазвития и к самым разнообразным условиям общественности. Едва ли кто лучше Оттона Гирке успел ознакомиться со всем разнообразием приемов этих построений. Таким образом, в настоящее время гораздо легче, чем 50 лет назад, возможно, без больших ресурсов личного творчества, создать такое учение, которое не только ближе подойдет к характеру явлений, незнакомых классикам, но и будет иметь за себя некоторый искус практического применения к жизни. Если такое учение или такая конструкция будет более или менее точным снимком с учения, положим, Бартола, то его нельзя будет назвать чисто римским, и если все противоположение, которое мы допускаем в этих вопросах, колеблется между римским и германским, то и учение Бартола возможно, конечно, не без некоторой узурпации, назвать германским. Собственно в нем ни по основам конструкции, ни в подробностях не будет ничего национального. Это будет учение именно вселенского характера, приноровленное особенно к условиям слабого развития государственной власти, автономного строения различных общественных союзов (церкви, общины, сословия), нерасчлененности права публичного и частного, зависимого и воплощенного союзом положения личности человека. Точным образом его надлежит назвать по этим признакам средневековой догмой по преимуществу. Освовоположения этой конструкции вне всякого сомнения могли бы найти применение в любой, не германской только, но и романской и славянской области, где есть налицо указанные признаки религиозного сознания и общественной организации. Они близко соответствуют указанному нами выше преобладанию союзных форм и в прошлых судьбах русского общества, а если бы у нас была в ту пору связь с наукой и школой, то нет сомнения, что только такая или такого типа конструкция способна была бы фиксировать юридически свойства явлений тогдашней нашей общественности.

Гирке в своей теории принимает за отправную точку построения ту же идею единства (omnis multitudo derivatur ad uno, см. выше, стр. 435), какую мы только что видели в средневековых учениях об обществе, но начало единства в его догме не есть гениальное и всеобщее, как на подлинной почве этого учения, а обособленное и локализованное, так сказать, в немецком национальном сознании, на коем и зиждутся союзные формы немецкого склада, непохожие на римские корпорации.

При этом, однако, вместо того обезразличения римских понятий, помощью которого Безелер старался определять особый характер этих конструкций, Гирке устанавливает в самой основе своей теории различение форм простой общности, разных видов Gemeinderschaffa или обладания zur gesamten Hand (глава 3-я), от настоящей Genossenschaft.

Ясно, что у Гирке, иначе чем у Безелера, Genossenschaft будет составлять не простое безразличие между communio и universitas, a нечто иное, новое. Но что же именно это за форма?

По определению Гирке это будет корпорация, но корпорация германского права. Натурально, этих двух признаков, а} это не простая общность и b) это не римская, а германская корпорация, далеко недостаточно, чтоб положительным образом определить юридическую природу этого явления. Чтобы определить это явление во всех чертах и дать оконченную конструкцию ему, Гирке и написал свою теорию, которой и посвящены четыре главы его книги: 1-я, 2-я, 4-я и 5-я. Исключена, стало быть, только 3-я глава, посвященная тем формам германской общности, которые не суть корпорации.

Первое и насущное условие союзов, которые относятся к типу Genossenschaft или корпорации германского права, заключается в том, чтоб граница права публичного и частного была, переведена на новое место, а вместе с тем образовалась бы особая сфера для так называемого социального права. Не все право, какое бы оно ни было, публичное или приватное, будет составлять явление социальное, а возникает особая сфера именно социального права. Из этой области к праву государственному, которое таким образом не сходится уже с публичным, будет относиться лишь то, что важно для общества с точки зрения государства. С другой стороны, права социальные входят, в составе корпорации, в сочетание с правами индивидуальными. Таким образом, государство определяет в сфере прав отдельных корпораций такие права, которые суть публичные, и такие, которые суть индивидуальна, разрезая, стало быть, эту сферу прав на права социальные и чисто индивидуальные.

§ 26

Анализ отдельных моментов строения юридического лица. - I. Возникновение корпорации. - Сопоставление способов возникновения корпорации римского и германского типа в учениях германистов. - Критика этих учений. - Троякий способ возникновения корпораций в современной практике.

Что же получаем мы для разъяснения вопроса о юридическом строении и особой сущности корпорации германского типа для нашего времени?

Учение это разрабатывается по 4-м моментам: 1) возникновение этого вида союзов (гл. I), 2) юридические отношения корпораций (гл. II), 3) корпоративная воля и деяния (гл. IV; гл. III указывает разные виды общности, где нет корпорации), 4) изменения и прекращение корпораций (гл. V). Мы рассмотрим все учение в его главнейших и наиболее выпуклых чертах, по этим моментам.

I. Возникновение корпорации так назыв. германского типа. Если в подлинном германском юридическом сознании, по учению германистов, не должно проходить грубого расчленения всего права на публичное и приватное, то учение о союзных формах германского типа имеет включить не одно только явление корпораций с их приватной стороны, но и корпорации публичные по их существу и по возможности во всем их разнообразии. Круг форм, подлежащих изучению, сходится у Гирке с показанными выше формами по Безелеру.

Есть ряд писателей, которые думают иначе чем Гирке и вовсе не ставят задачей изучения юридического лица это сопоставление явлений самого различного свойства по их происхождению и сущности, хотя бы и имеющих известные точки соприкосновения одно с другим. Но это те писатели, которые ищут изучения данного юридического быта, а не преобразования ошибочных представлений современного законодательства, нынешних судов, юриспруденции римской школы, на основании более глубокого будто бы изучения основ права, что берется совершить Гирке. Вычеркнуть у Гирке эту широкую постановку задачи - значит преобразовать всю его работу-, и хотя в этом виде работа дает массу неясностей в смысле практическом, но именно в этом ее характер, в этом свойстве задачи - изменить все основы существующих воззрений, на место господствующей лжи дать торжество истине, раскрытой настоящим ее истолкователем. Везде у этого писателя исследование переходит в прорицание, задачи практические в гадательные, и тут, по нашему разумению, вся суть работы.

И так, как же возникает корпорация? В ответе читатель прежде всего должен предполагать и он не ошибется, что корпорация немецкая должна возникать как бы то пи было, но непременно иначе, чем у Римлян. В чем же признак этого отличия? Тут собственно автор заранее выдает нам весь секрет своей конструкции. Все дело в том, что корпорация сама, по этому учению, есть такое же волеспособное существо, ?сак и отдельно взятый человек. Эта волеспособность корпорации не составляет для нас совершенной новости, ибо мы видели нечто подобное в указанном выше учении легистов. Разница в том только, что у легистов эта основа юридической конструкции покоилась, в свою очередь, на общем мировоззрении того времени (см. выше, стр. 439). Отсюда, от этих отправных точек построения, общество, у легистов, целое, должно было являться как единая и управляемая единою волей множественность. У Гирке, без этой основы, целое, самообразующееся, как это будет показано ниже, совсем особым способом, представляет собою, однако, все такую же особую и единую волевую сущность, как и отдельный человек. А от этого данного (произвольно, собственно, взятого для этого теснейшего применения), свойственного будто немецкой и несвойственного римской корпорации, получается ответ на вопрос, как возникает корпорация германского типа. Ответ этот заключается в том, что эта коллективная личность не требует для своего возникновения акта креации со стороны государства, как это будто было необходимо для римской universitas, a возникает силой правосознания, непосредственно, как и сам человек*(95).

Насколько все это мнение представляет собою сплетение явных недоразумений и односторонностей, легко заключить 1) из того, что ничего подобного указанному требованию особого акта креации нельзя допустить для права римского в любые эпохи его развития и для любых форм союзного обладания как общую характерную для римского сознания особенность, 2) что признаки полицейского контроля в позднюю пору римской истории права, как условия образования некоторых видов корпораций (только корпораций, не установлений, рiае causae, которые в эпоху христианских императоров возникали свободно), совсем не имеют того смысла, который имел бы акт персонификации со стороны государства, 3) что для современного немецкого права характерно требование почти во всех ландрехтах разрешения или одобрения со стороны начальства для образования правоспособной корпорации и установления*(96).

Что требования полицейского разрешения не были реципированы вместе с юстиановскими текстами в общем стране в Германии - это характерно для эпохи рецепции, а не для национального немецкого правосознания.

Идеи, выраженные в этом 1-м пункте учения Гирке, суть вне сомнения предвзятые, ничем не поддержанные и составляющие скорее всего произвольную и не много переработанную репродукцию итальянских доктрин позднейшей эпохи (см. выше), когда, при слабости государственной власти, нет сомнения, корпорации легко возникали per se и составляли не только союзы не признававшие над собой высшей власти (superioritatem non recognoscentes), но нередко оспаривавшие самую власть у государства.

Но разве эта или подобная черта характеризует современное немецкое правосознание, а не известную эпоху в историю развития европейских обществ, каково бы ни было, по национальным признакам, их правосознание?

Нет никакого сомнения, что нынешнее немецкое государство много льготнее ставит условия новообразования союзов граждански-правоспособных, чем это было до 48 года, в последние годы имперской компетенции этих вопросов особенно льготно. Но это далеко еще не указывает на необходимость классикам немножко приподняться до высоты нынешнего немецкого правосознания, чтобы увидать настоящие размеры гражданской свободы и личной автономии в этой области задач свободного образования корпораций, как это полагает, по-видимому, Гирке.

Мы рассмотрим засим, какие способы указывает новый немецкий кодекс для образования обособленной гражданской правоспособности, юридической личности, союзов. Это тем более уместно здесь, что мы одновременно поверим соответствие учений Гирке действительному состоянию немецкого права и вместе с этим узнаем и общую методу действия современных законодательств в данном вопросе, так как новый германский кодекс в общем не представляет собою ничего резко отклоняющегося от порядка, принятого и в других государствах Европы.

Вообще возможен троякий способ возникновения гражданских правоспособных союзов (частью и установлений).

1. Это, во-первых, тот, который Гирке (за ним Регельсбергер) виндицирует в пользу своего, национального права, именно свободное образование союзов, которые становятся личными, цивильно-правоспособными, силой простого акта коллективной воли лиц, образующих союз*(97). Эго и есть то, что следует назвать свободным, автономным, самочинным способом возникновения гражданской личности союза, в данном случае, по мыслям названных писателей, корпорации немецкого типа по общему гражданскому праву. В этом и состоит предположенное названными писателями отличие немецкого творческого духа от римского, где подобной союзной личности нет.

Вот мы и имеем по этому поводу заметить, что такой способ существовал не в немецком только общем праве, а повсюду, был безусловно практическим в известную пору слабого развития государственной власти, когда подобные правоспособные союзы представляют собою не гражданскую только личность, ибо таковая в ту пору не обособлялась нигде, а совершенно автономную общину, каковых в других условиях совсем встретить нельзя, ни в Риме, ни в новое время. В современном немецком праве этот способ возникновения союзов допускается в самом тесном приложении, для союзов самого старинного типа, крайне тяжелого по строению и уступающего ныне более легким союзным формам, именно, в горнозаводском товариществе, о коем мы скажем ниже.

Что ж тут автономного, самочинного, какая здесь имманентная, по выражению германистов, волеспособность коллективной единицы, достойная уподобления подлинной человеческой особе?

Наряду с этим мы увидим далее, что возможно, опять не в одной Германии, а повсюду, образование товариществ силой простого договора, с некоторыми корпоративными правами, которых, однако, далеко недостаточно, чтоб признать в строении союза вполне обособленную от сочленов союзную личность. Германисты, указывая свободное образование корпорации германского типа в отличие от латинской universitas, разумеют не эту союзную форму, хотя некоторые проявления этой формы, опять повсеместные, а не немецкие национальные, могут действительно быть названы современными самобытными, а не реципированными союзными формами. Тяжелая форма горнозаводского союза по своему строению подходит по некоторым признакам тоже скорее сюда, чем к подлинной корпорации.

И так, свободная, актом коллективной воли образуемая обособленная личная корпорация не составляет совсем для современного права характерного и отличающего его от права римского явления.

2. Другой, крайне распространенный ныне способ образования союзов с обособленной союзной личностью есть концессионный. Здесь государство тем или иным актом власти, специальным законом, или всякий раз разрешением подлежащего правительственного органа предоставляет союзу именно обособленную союзную гражданскую правоспособность в более или менее обширном объеме. Немецкие правительства, земские и имперское, весьма хорошо понимают цену таких концессий не только для концессионария, но и для концедента. Для концессионария это значительный подъем его экономического, социального, иногда и политического положения (егп bedeutungsvoller Machtzuwachs*(98), которого расчетливое правительство не дает не сосчитав при сем и собственных интересов. Посему партикулярные немецкие правительства не уступили этого своего ценного права не только предполагаемому национальному духу свободного (без концессии) образования корпорации, но не поступились этим правом ниже в пользу центральной имперской власти. Право давать или не давать концессии, удерживать старые или вновь их подтверждать удержано в компетенции партикулярных правительств*(99) и после кодекса 1896 г. в том виде, как было до издания кодекса.

Особенно широко система концессий применяется в Пруссии. Но эта система не представляет собою опять ничего характерного только для Германии, и всем хорошо известно, что она есть общая для всех европейских (и не европейских) государств.

Для союзов, преследующих экономические цели, нем. код. 1896 г. требует именно концессии (ст. 22, 23)*(100). Это составляет самое очевидное и резкое противоположение современного немецкого, общего и партикулярного, способа сообщать союзу свойство юридической личности учениям германистов о свободном образовании союзов немецкого типа автономным образом, о чем было сказано выше.

3. Наконец, третий общий способ сообщения союзу свойств обособленной гражданской правоспособности составляет простой акт занесения самого союза в реестры надлежащей судебной инстанции (немец. код. 1896 г. art. 55).

Именно на нем особенно пытались демонстрировать близость образования отдельной правоспособности союза с общим способом констатировать правоспособность отдельного человека чрез занесение его в метрики, в Standesregister y немцев. Но это вполне суетная аналогия! Начать с того, что этот способ допускается Имперским законом далеко не для всех союзов, а только для тех, которые не преследуют экономических целей (21). Затем, такие союзы (ферейны для целей научных, художественных, благотворительных, общежительных, отнюдь не религиозных или политических) только в том случае приобретают чрез занесение в реестры свойство юридического лица, когда строение их строго соответствует реквизитам общего для таких союзов нормативного закона, т. е. собственно, когда они составлены по заранее, так сказать, одобренному рецепту.

Но и при наличности всех реквизитов нормативного закона, союз приобретает дефинитивным образом цивильную личность вовсе не простым актом занесения его, после поверки всех реквизитов судом, в судебные реестры. Для этого требуется еще истечение шестинедельного срока, который назначается для эвентуального вмешательства административной власти. Это есть особое Einspruchsrecht административных инстанций, которого цель состоит-де в том, чтоб устранить последующее вмешательство этой власти в вопросы о цели существования союза, дозволенной или недозволенной, особенно для исследования, не есть ли она политическая, или религиозная.

Как бы то ни было, но из указанных реквизитов возникновения и существования признанных, регулированных и одобренных после сугубого исследования союзов невозможно придти к тому заключению о способе возникновения корпораций германского типа, которое должен отличать их от латинской universitas и отождествлять с самобытно-волеспособным субъектом гражданского права, лицом физическим.

Общие нормальные условия для занесения граждански-правоспособных союзов в судебные списки суть частью материальные, частью чисто формальные. Для реестроспособности союз должен заключать в себе не менее семи членов. Чтоб достигнуть регистрации союз должен носить индивидуализирующее его наименование, данные о вступлении, выходе, составе членов, их имущественных ставках, составе и переменах в органах управления, о цели союза, его местожительстве. Все эти определения должны явствовать из статута союза, который может быть разработан свободно сочленами, в широких рамках, но необходимо подлежит явке вместе со всеми другими моментами образования союза к судебной записи. Цель всей операции в том, чтоб дать союзной личности тот формальный чекан, который необходим для юридической известности и постоянства ее функций в цивильном обмене. Сама регистрация рассчитана на закономерность строении союза, на достоверность и гласность всех данных его существования в интересах его членов, третьих лиц и в целях надзора.

Когда есть все эти реквизиты и до наступления условий его прекращения, союз есть цивильно-личный, обособленный, отдельно правоспособный, юридически самобытный в тех пределах, какие присвоены ему союзным статутом и общим нормативным законом. Постоянная конституциональная связь его с живым личным составом сочленов дает союзу тот или другой типический характер его строения. Права сочленов и их обязанности в отношении к союзу должны быть ясны из определений статута. Нормативный закон касается всех этих вопросов лишь самым общим образом.

Вот все, что возможно сказать основательного об этом первом моменте образования юридической союзной правоспособности в одном из самых типических для современного права законодательных актов. Он очень далек от идеалов школы германистов и по существу не заключает в себе ничего национального.

Близкие к указанным здесь разновидностям способов возникновения коллективно-правоспособных союзов представляет боевой французский закон 1-го июля 1901 г. не точно озаглавленный - Le contrat d'association. Нам придется трактовать этот закон не раз. Заметим здесь нормы, определяющие возникновение этих association:

1. art. 2 говорит - если цель ассоциаций направлена не на раздел общих барышей между товарищами, то они могут возникать свободно, se former librement (sans autorisation ni declaration prealable, без разрешения и предварительной заявки). Число членов может превышать 20, на коих останавливала свободу образования союзов art. 291 С. рen. Если, однако, ассоциация имеет образовать особую от членов цивильную личность (capacite juridique), то для этого она имеет сделать предварительную заявку в префектуре с указанием предмета, наименования, местожительства, состава, управления, изменения состава (каждые 3 месяца), огласить свое возникновение и зарегистроваться (art. 5). Этим путем достигается корпоративная, притом ограниченная цивильная правоспособность (о чем позже). Эхо titre I закона.

2. Повышенную правоспособность ассоциация приобретает, когда государственный совет признал за ней utilite publique, причем каждый отдельный акт этой повышенной правоспособности (даровые стяжания, dons и legs, см. art. 910 С. с.) требуют вновь разрешения власти (Titre II).

Наконец 3, никакая религиозная конгрегация не возникает без разрешения закона, коим и определяются все условия ее функций. Ни одно новое установление подобной конгрегации не может возникать иначе, как силой особого декрета государственного совета, art. 13 (Titre III*(101).

Мы не рассматриваем здесь общих норм образования коллективной личности во французском праве, ибо такого общего нормативного закона Code civ. не знает, и исчерпывающее ознакомление с этим вопросом получается лишь в связи с историей его разрешения во французском законодательстве послекодификационной эпохи, о чем позже.

Переходим ко второму пункту учения.

§ 27

II. Юридические отношения корпорации. - Абстрактный характер латинской universitas и "жизненность" немецкой Gesammtperson. - Откуда явились фикции? - Реальный характер строения латинской universitas. - Причина неясности для нас материальной стороны отношений. - Попытка германистов определить свойства отношений в корпорации немецкого типа юридическим методом. - Безуспешность.

Второй пункт учения составляют юридические отношения корпорации. В этом пункте снова и в особенности надлежит иметь в виду, что О. Гирке ставит задачу своей теории вовсе не в духе соглашения или примирения римских и современных начал. Наоборот, Гирке мыслитель вполне радикальный, он создает свою теорию, чтобы вытеснить фальшивые, не свойственные немецкому духу римские конструкции, чтобы дать торжество реальной личности, немецкой Gesammtperson, взамен фантастической римской universitas!...

Нигде эта подлинность, реальность немецкой Gesammtperson не выразилась у вашего автора с такой оконченностью и так очевидно вооруженной именно для Ausstossungsprocess'a как в учении о свойствах юридических отношений Gessammtperson. Противоположение показано по всем пунктам, и везде дано отличие нового построения от старого классического брака...

Мы кратко рекапитулируем задачи деструктивной критики, чтобы тем удобнее выделялись черты новой конструкции.

И так, у римлян лицо юридическое не есть живое кровное, и в этом весь порок их построений. В немецком сознании "то прямо реальная величина, Vollperson или Gesammtperson.

В чем же собственно видно эго свойство безжизненности классических конструкций?

Римская конструкция потому не представляет собою живой и реальной силы, что universitas там является вполне отрешенной от круга лиц, ее образующих. Права союза не суть права его членов. Обязательства союза не суть обязательства его членов. Тоже самое в обратном смысле. И так, по оценке германистов, что это будет? это будет какое-то отвлечение; что-то созданное фантазией, какой-то вымысел, видение, Vogelscheuche. В результате - это ненужная, бесполезная, даже вредная операция.

Мы не будем возвращаться к доказанному выше положению, что римляне сами не рассматривали коллективную правоспособность как вымышленную, фиктивную, как нечто, в смысле метода образования, совершенно отличное от правоспособности отдельного человека. Все эти наименования коллективной правоспособности фиктивным, моральным, воображаемым лицом, принадлежат другому времени и другому мировоззрению (см. выше).

Но, быть может, независимо от наименования, на деле это только вымысел, только фантазия, безжизненная и даже вредная операция юриспруденции? Вот это именно охотно и утверждают германисты.

Надо, стало, разобрать, в чем дело, когда мы присваиваем правоспособность союзу, обособляя ее от правоспособности или личности сочленов, в чем суть этой операции? Здесь ли только, т. е. когда речь идет о принадлежности врав лицу, или союзу лиц, или не здесь только, а также и в других случаях юристы оперируют совершенно тем же методом?

И так, мы представляем себе общину, в которой, на ряду с раздельным обладанием подворными участками, существуют водопой, каменоломни и другие неразверстанные земельные угодья в общем пользовании. Допустим, что это общинное хозяйство, в изменившихся экономических условиях, распадается все на участки; и в то же время в этой местности удерживаются старые земледельческие промыслы. Постоянная потребность в камне, в водопое для скота, в содержании путей и пользовании ими остается той же, какой была, во способы удовлетворения не могут быть теми же. Для отдельного землевладельца теперь надо иметь особое право прогона скота по чужому участку к водопою, надо иметь право водопоя в соседском пруду, право пользоваться в известном размере камнем, песком, тоже из чужих участков, в которые вошли эти угодья. В замен прежней задачи общинного управления нераздельным имуществом, служившего этим потребностям, теперь является задача определить, для тех же потребностей, вполне жизненных, взаимоотношение участков по их обособившимся интересам пользования указанными удобствами. Как это сделать? Юриспруденция отвечает образованием особого круга вещных правоотношении, которые называются предиальными сервитутами, вотчинными службами, правами участия частного, где один участок является правообладающим, господствующим, другой обязанным, служебным (praedium dominans, praedium serviens).

Что это за операция, совершаемая вами в этом случае, в смысле юридическом? если это фикция, вымысел чего то несуществующего, создание ненужных фигур? Думается, что нет.

А между тем, разве в самом деле участку нужен проход, проезд, каменоломня, или хозяину этого участка? Не может быть сомнения, что это все потребности хозяина участка, но, и в этом вся суть дела, не того или другого, а всякого кто будет сидеть на этой земледельческой площади, в этом округе, в этой марке. Таким образом юриспруденция, связывая соседские служебные отношения с участком, делая участок субъектом правоотношения, не вымышляет ничего произвольного, а определяет принадлежность имущественного притязания таким методом, который вполне соответствует цели, методом присвоения сервитутного права самому участку, безыменно, в этом смысле абстрактно, и чрез это обеспечивает пользование сервитутом преемственно всякому, заинтересованному в этом собственнику участка. Нужно ли еще подчеркивать, поименно перечислять, кого именно ради сервитут устроен? Этого ненужно и это невозможно, ибо преемственных обладателей участка может быть неопределенное множество, и каждый из них, став владельцем участка, ео ipso приобретает пользование сервитутными правами.

Мы взяли пример отдельного правоотношения, коего состав или принадлежность было бы неудобно определить связью его с тем или другим хозяином, которое необходимо связывать с любым хозяином такого-то участка анонимно, формулировать, в этом смысле, абстрактно.

Но возможно, что не отдельное юридическое отношение, а целый комплекс их, целая сфера прав и обязанностей только тогда получит должную и соответствующую делу определенность, когда связь этой сферы правоотношений будет установлена тоже с определенным не чрез простой перечет, А, В, С, кругом лиц, а с кругом лиц, одновременно или последовательно существующих, но определенным тоже отвлеченно, абстрактными признаками. И так, пусть известное помещение, известные денежные ресурсы будут принадлежать обществу русских врачей, стало быть, постоянно изменчивому кругу лиц известной квалификации, независимо от того или другого состава этого общества, при любом его составе; или, другой пример, дворянскому обществу такой-то губернии, ирбитскому городскому обществу, обществу владельцев ирбитского гостиного двора.

Что же, принадлежность эта будет фикцией, или настоящей действительностью, только определяемой методом известного отвлечения союза, как целого, от составных его частей? Ответ не оставляет никаких сомнений. Такой правообладатель есть столь же реальный фактор правообладания, как и господствующий участок. Тут нет тени вымысла.

Едва ли возможно выделить именно эту черту подлинности, эту реальность существования союзов отдельно, отвлеченно, хотя и не вполне независимо от состава членов, лучше, чем мы находим это у Альфена (I. 76 D. de judiciis 5. 1). Вопрос в том, тот же будет суд, если изменится состав судей, или иной? Альфен отвечает, что тождество суда не подлежит никакому сомнению, хотя бы в его составе переменились все судьи, когда они продолжали рассмотрение того же дела. И тут, дескать, мы имеем то же явление, которое повторяется и во многих других случаях, ибо, например, и легион остается все тем же, хотя состав его весь изменился выходом прежних и вступлением новых воинов, и народ (populus) будет все тот же ныне, каким был сто лет назад, хотя из людей того века не осталось ныне в живых ни единого человека... Да, наконец, думает Альфен, ссылаясь на старых мыслителей, и каждый из нас должен бы почесть себя самого за иного, чем был год назад, если бы ежедневный обмен атомов тела оказывал отрицательное действие на наше тожество. Такова мысль юриста-классика.

И так, целое есть иное, чем части его образующие, и не менее того вполне реальное существование, которое необходимо, юристу в особенности, мыслить и представлять себе независимо от составных частей, абстрагировать, но отнюдь не измышлять, не создавать произвольно, не фингировать вопреки действительности.

Вот простая основа римского учения особой от сочленов сферы правообладания союза.

Для известной цели в этом отвлечении и обособлении решен очень важный юридический вопрос, вопрос о субъекте права, о принадлежности правоотношения, das Haben, как говорит Брувс (см. выше стр. 278).

И так, чье имущество? - Союза, корпорации. Чьи деньги, чьи требования, чья ответственность? - Союза, и только, отнюдь не его членов.

Но исчерпывается ли этой стороной дела (вопросами принадлежности) вся задача? Мы с намерением выше привели в параллель отвлеченный от правообладания вопрос пользования сервитутом. Если сказано, что у такого-то имения есть право участия частного (сервитут) по отношению к такому-то другому то все ли этим сказано? Совершено также, если сказано, что это помещение, дом, деньги, библиотека принадлежат городу, дворянскому обществу, обществу русских врачей, то значит ли, что все содержание отношения этим исчерпано как в том случае, когда сказано, что это дом князя N?.. Дальше этого определения (дом князя N) в последнем примере нет никакой нужды идти в вопросе права вообще, ибо этим определением все даео, и das Haben, важнейший для гражданского оборота пункт, кому принадлежит имущество, чье оно, и das Geniessen, внутренний момент, кто имеет пользоваться Этим добром. Оба момента явны разом.

Так ли же просто дело, когда мы говорим - это сервитут, принадлежащий такому-то имению, или это собственность Общества русских врачей? Конечно, далеко нет, ибо определив таким образом принадлежность, мы устанавливаем только посредствующее юридическое положение вещи. Не имению соседнему нужен сервитут, не союзу потребно пользоваться залами клуба врачей, а сменяющимся собственникам имения в первом случае, и известному кругу людей, образующих общество ныне и ныне имеющих право пользоваться залом, библиотекой и проч. этого общества, во втором. Вот где дестинатеры конструкции, вот на кого, в материальном смысле, рассчитана эта посредствующая фигура praedii dominantis, или universitatis, collegii и проч. Они скрыты (стоят dahinter) за этими юридическими образами, выдвинутыми вперед (davor).

Когда мы говорим - это имущество общества, сословия, то все ли сказано для определения его юридической позиции? Все, для положения этого имущества в гражданском обороте, совершенно так, как все сказано, когда определено, что такое-то имущество составляет собственность князя N. В этом указана самостоятельная в гражданском смысле, обособленная, как для лица sui juris, позиция этого дома, этой земли в гражданском обмене, принадлежность его к известной сфере правообладания, подчиненность усмотрению известного правоспособного субъекта, общества, города, компании. Этого указания, чье имущество, довольно, чтоб ведать его, распоряжать им, совершат любые юридические акты на его имя, искать, отвечать на суде. Словом, известна вся формальная сторона конструкции.

Неопределенной, неизвестной остается пока лишь внутренняя сторона этого построения. И этой внутренней стороны нет никакой нужды давать юридическую известность в тех случаях, когда собственник есть князь N. До известного предела, пока заинтересован только сам князь и никто более, все ведомство этой внутренней стороны уловлено волей хозяина, его усмотрением. Она становится юридически любопытной только тогда, когда в том или другом способе пользования и управления имуществом окажутся заинтересованными 3-тъи лица, положим, верители князя, имеющие залоговые юридические притязания к его дому. Тут уже начинается некоторое раздвоение внешней, формальной и внутренней, материальной стороны правообладания. Хозяин может делать что хочет, но он обязан не забывать стоящих dahinter залоговерителей, арендаторов и проч.

Если в этом случае обладания раздвоение выступает только эвентуально, когда, допустим, у князя нет денег, то в случаях принадлежности имущества юридическому лицу такое раздвоение есть принципиальное, ибо внешняя и внутренняя сторона правообладания будет здесь нормально находиться в разных руках.

Если мы поставив себе целью коротко и просто выразить свойство римской корпорации, то нам надо будет именно отметить две черты: 1) принадлежность имущества формальному единству, союзу, и 2) скрытую за этой формальной стороной конструкции материальную сторону отношения, которую легко раскрыть под этой оболочкой правоотношения, рассчитанной собственно на определенность, "юридическую известность", удобство оборотных функций корпорации. В догматических построениях классиков, которые известны нам только в самых прецизных и кратких чертах, материальная сторона дела как бы вовсе поглощена. Но для того, чтоб правильно понять живую сторону явлений, нам нельзя останавливаться на этой логике конструкции. За формой скрыто содержание института. Форма никогда не есть сама себе цель.

Таким образом, в построениях классиков нам следует видеть только методу, способ, средство дать формальную известность и ясность правоотношениям, и если мы не можем раскрыть для каждого данного случая в старом праве материальной основы, повода, цели образования юридического лица, то это объясняется свойством источников (скудость) и отдаленностью явления от нас. Не может быть никакого сомнения, что в каждом данном случае лица, образовывавшие корпорации, хорошо звали, из каких ресурсов и для каких целей они выделяли, как особую, правоспособность корпорации и какие в материальном смысле результаты извлекал каждый из сочленов из этой операции. Из того что эта сторона нам невидна, нельзя заключать, что ее не существовало на деле.

Натурально, там, где задача последующей критики будет только деструктивная, там разбор построения будут начинать именно с того момента, который вовсе не составляет ближайшей цели конструкции. В данном случае, немецкая отрицательная критика римской конструкции юридического лица начинается с того, что из построения классиков вовсе де не видать, как же члены корпорации относятся к материальной стороне этого формального, отвлеченно-личного преобладания. Рядом с деструктивными задачами шли, к сожалению, одни неудачнее другой, попытки своих построений. Частью мы уже имели случай указать их выше.

Для тех опытов построения, которые имеют целью в особенности разработку внутреннего строения корпораций, ее юридических отношений в особенности, место именно здесь, во 2-й главе Гирке.

Вместо латинского фантома автор обещает нам живой, говорящий немецкому слуху и удовлетворяющий зрению немца образ коллективного лица.

Вот он. Если римлянин толкует юридическое лицо как абстрактно-известную и отдельную от сочленов правоспособность, то, по мнению германистов, тут нет достаточной осязательности для немецкой мысли. Строение корпорации немецкого права рознится от латинского тем, что в корпорации необходимо должна быть выражена не отрешенность ее от членов, а прямо обратно, тесная и неразрывная связь множественности с единством.

Это и есть то, что составляет определяющее начало, отличительный признак немецкой Genossenschaft, das genossenschaftliche Princip; a так как в понятие Genossenschaft входят едва ли не все социальные формы, кроме чисто договорных и свободно разрешаемых, то этим принципом, в отличие от римского, и определяется собственно весь германский социальный строй, начиная от форм федерального государства, союза церковного, и до простой акционерной компании.

И так, единство федеративного государства, единство церковной общины, старой германской марки, плотинного союза, горнозаводского дела, акционерной компании, не есть определяющий эти формы принцип. Чтоб определить их нужна organische Verbindung der vielheitlichen Sonderrechte der Glieder mit dem einheitlichen Gesammtrecht (Гирке, стр. 307 и след.). Этих образований не определяет ни центростремительная, ни центробежная сила, а то что автору угодно именовать чрезвычайной растяжимостью немецкого и вообще современного понятия корпорации (Гирке, стр. 306).

Ученый германист Heusler (Андрей), автор Institutionen des deutschen Privatrechts, 1885 г., отвечающий требованиям национального самолюбия немцев, иметь непременно свое право, иным путем*(102), чем Гирке, замечает своему собрату, что его organische Verbindung между Единством и Множественностью в немецкой корпорации не представляет достаточной простоты и что непрестанный возврат творца теории к формулировке то тем, то другим способом его понятий и определений производить впечатление, будто и сам автор не легко умеет найти подлинное выражение своим идеям. Гирке возражает, что нельзя найти простою выражения для явлений, которые сами отличаются сложностью*(103). Упрек Гейслера Гирке, однако, вполне основателен. Отсутствие простоты и вразумительности конструкции Гирке не подлежит никакому сомнению, несмотря на то, что она именно рассчитана на осязательность и ищет заменить римский формализм материализмом, как это обыкновенно обозначают, немецких конструкций.

Делая с этим моментом множественности, введенным в конструкцию понятия, шаг приближения к материальной или экономической стороне понятия (имущество компании, в экономическом смысле, может и по римскому, и по германскому праву, конечно, вместе с тем быть и имуществом компаньонов), мы делаем вместе с тем крайне опасный шаг, удаляющий нас от формального различения понятий, имеющего решающее значение для права.

Такое расчленение своего и общего, публичного и частного, единого и розного, не составляет конечно достояния любой эпохи в истории права. В историческом прошлом любого народа возможно наблюдать явления большого или меньшего безразличия публичного и частного, общего и розного. Эго первоначальная стадия нерасчлененности правоотношений, в которую и нельзя и не нужно вносить формальных критериев позднейшего происхождения*(104). Следы такого безразличия могут оставаться и в относительно позднюю эпоху культуры права как партикуляризмы, натурально. Такая organische Verbindung der Einheits und Vielheitsrechte может быть характерной для эпохи, когда еще нет настоящей Entbindung, и личность человека поглощена более или менее полно союзом. Но эта нерасчлененность отнюдь не может служить определяющим принципом тех союзных форм, римского ли, германского ли происхождения, которые принадлежат эпохе развитого личного обмена правоотношений.

В этом пункте учения, совершенно так, как в 1-ом (возникновение союзов немецкого типа) и в 3-ьем, воле-и дееспособность союзов (о чем в дальнейшем), чувствуется несомненное родство конструкции Гирке с конструкцией Бартола (ср. выше, стр. 437 и след.). Разница только в том, что конструкция Бартола выражала действительно принципиальное свойство союзных правоотношений того времени, стало быть, отвечала духу эпохи тогда как конструкция Гирке является для нашего времени настоящим анахронизмом.

Гирке, однако, не думает одной чертой сочетания Единства и Множественности исчерпать весь отличительный характер нынешних немецких союзов. Подходя ближе к строению современных имущественных товариществ (vermоgensgenossenschaftliche Struktur, сгр. 318), Гирке ищет наполнить неясное представление принципа сплетения (Verflechtung) Единства и Множественности сколько-нибудь определенным юридическим содержанием. Но при этом пуще всех напастей, натурально, он избегает пользоваться для этой цели подлинными классическими понятиями или реактивами. С каким то старообрядческим трепетом он ищет обойти даже такие понятия как собственность, общая собственность, право на чужую вещь, и ставит, в замен всей этой латинской ереси, такое юридическое сложение, с коим никак не хотят мириться цивилисты.

Одну из любимых фигур, к которой очень охотно обращаются германисты, составляет понятие korporatives Gesammteigenthum. Передать это понятие по-русски не легко. Суть дела в том, что собственность, которая для того и мыслится, чтоб обособить сферу обладания одного от другого, должна быть в одно и то же время розной для сочленов и единой для корпорации. Покойный русский ученый И. И. Дитятин употреблял для этого явления наименование единорозного имущества. В очень ограниченном применении название Gesammteigenthum встречается из нынешних кодексов, напр., в Цюрихском гражданском уложении*(105). Если нет настоятельной надобности точно установлять вопроса принадлежности (чье именно право собственности?), тогда совокупная собственность и единорозное имущество, натурально, не угрожают никакой никому бедой. Но раз дело именно в этой точности, и нам необходимо установить, чье именно данное имущество, как ответ - это есть имущество общее и особенное, единорозное, с тенденцией к центру и от центра, составляет скорее насмешку, чем юридическую конструкцию. Для освещения вопроса Гирке не считает излишним указывать между прочим такие примеры прав сочленов союза на имущество союза, как Kirchenstuhlrecht (право иметь свое кресло в храме) и право на место для погребения на кладбище. Право на могилу в кладбищенской ограде, конечно, мало пригодно для освещения институтов имущественного обладания в смысле оборотном; а Kirchenstuhlrecht составляет вовсе не исключительное явление германского права (в еврейских синагогах есть то же самое) и, конечно, представляет собою скорее хорошо придуманный способ обложения прихожан, чем настоящую цивилистическую конструкцию немецкого типа.

Желая, очевидно, дать возможно широкий ход неясному и крайне интимного, так сказать, характера понятию единорозной собственности, Гирке предлагает ряд попыток точнее его установить. Метода его, однако, есть такая. В праве индивидуальном, говорит он, нет подходящей схемы понятия (Begriffsschema), которой подчинялась бы немецкая корпоративная единорозная собственность. Такой схемы надо искать в праве социальном. Но что такое это социальное право, какое его строение, где граница его, об этом нигде ничего сколько либо прецизного... И так, Gesammteigenthum не есть ни Alleineigenthum, ни Miteigenthum... Это, правда, только одно отрицание, за коим тотчас и должна бы следовать положительная сторона конструкции. Но взамен этого мы получаем образные выражения, собственность совокупная есть осадок (Niederschlag) союзного принципа (des genossenschaftlichen Princips, стр. 318), с относительным, а не абсолютным обособлением прав единства и множественности, это осколки собственности (Eigenthumssplitter, 320 стр.), или, мы имеем в этом построении вещные полномочия (saehenrechtliche Befugnisse) общественноправной окраски (von socialrechtlichen Farbung). Все подобные образы, при всей их выразительности, все же не заменяют юридической известности понятий собственности, собственности общей, на доли делимые, отвлеченные, прав на чужую вещь, ограниченной в пользу союза оборотности вещи, какими пользуются романисты для анализа правоотношений. Явно, дело идет о чем-то ином, отличном от обыденных имущественно - гражданских правоотношений, но что это такое именно - этого Гирке, да и никто ивой, не может нам выразить коротко и просто.

Как же объяснить себе эту неудачу почтенного и несомненно весьма сведущего юрисконсульта? По-видимому, неудача уловлена тем, что автор учения не хочет ограничить значение оригинальных сторон современных конструкций союзного правообладания теми пределами, которые указывает действительность, а ставит задачей национального самолюбия раскрывать везде и во всем черты вполне самобытные, хотя бы это граничило с прямой несообразностью.

Эта предвзятость и дает свои печальные результаты.

§ 28

Юридические отношения корпорации (продолжение). - Пригодны ли новые союзные типы для замены латинских? - Отдельные типические формы нового времени. - Территориальная община и ее разложение. - Неполное обособление отдельных участков. - Обилие подобных форм в средние века. - Характерные черты переходных образований. - Сопоставление этих форм латинской societas с "немецкой корпорацией" и с понятием universitas. - Отступление от латинского строения корпорации. - Традиция построений Бартола. - Отрицательные результаты. - Эмпирически знакомые формы. - Общие положительные черты строения новых союзных форм.

Оригинальные свойства не только немецких, но и повсюду, у новых народов, повторяющихся, в известных бытовых условиях, юридических построений вовсе не дают той полной обособленности всех юридических понятий, которую хотел бы иметь в своем распоряжении почтенный германист, чтоб произвести настоящую Ausstossung реципированного римского права*(106) и замену его своими построениями. Попытки Гирке установить общие схемы для этих новых отношений и их изменений дают такие осложнения (см. их обозрение у Гервагена, стр. 369 - 373), в которых разобраться возможно только тогда когда мы вовсе забываем общие отвлеченные преобразовательные задачи Гирке и спускаемся с этой высоты к отдельным конкретным явлениям современного права, конечно далеко не всегда соответствующим классическим латинским формулам. Что же касается той общей картины, которую рисует Гирке для своих Genossenschaften в целом, то она настолько туманна, что читатели, весьма умелые, каков напр., Otto Wendt*(107), усматривают в ней буквально все те же черты, какие видны и в римской universitas.

В дальнейшем наша задача будет заключаться в том, чтоб выделить и обособить такие отношения членов союза к союзному организму, которые не находят себе соответствующих в реципированном праве.

Нет сомнения, что исконную союзную форму, наиболее общую и наиболее упорно удерживающую свое значение для последующего праворазвития, как в Германии, так и у нас, составляет патриархальная община, весьма часто связанная с поземельным обладанием, стало быть, с общностью территориальной. То, что в этом отношении дают нам и говорят западные ученые, подтверждают, для права славянского и русского, наши историки.

На процессе разложения немецкой территориальной общины, Markgenossenschaft, немецкие историки следят за историей развития новых союзных и вместе с этим новых индивидуальных форм правоотношений. Процесс этот не везде одинаков, но он повторяется повсюду, с известными модификациями, при многих сходных чертах, и в немецкой, и в нашей культуре права.

Для историка права любопытны и важны все эти черты, какой бы области права они ни касались, - права государственного отдельных его отраслей, суда, управления, финансов, - ибо отсюда, из этих первоначальных элементов образовались последующие учреждения более развитого публичного быта.

Перемены, происходившие в судьбах первоначальных общинных форм, могли быть весьма разнообразными. В основе изменений могли лежать насильственные действия со стороны соседей, завоевания. Могла и независимо от таких внешних событий развиваться особность прав общины, публичных, для одних кругов лиц, и только приватных, для иных кругов лиц. Далеко не все эти любопытные и важные для истории права явления одинаково важны и характерны и для процесса развития гражданских правоотношений в особенности.

Здесь нам прежде всего надо иметь в виду те черты, общие для нашего и для германского права, которые ясно отличают наши понятия от системы понятий кодифицированного римского права, хотя не всегда, вместе с этим, и от прежних судеб права римского.

Западная культура права сохраняет особенно долго и весьма отчетливо явления постепенности разложения старых форм общности и образования взамен их особого рода союзов между старыми членами таких общин. У нас эти явления видны также ясно, хотя, конечно, менее тщательная разработка нашей истории права дает себя чувствовать и в этом деле, как и в других научных проблемах.

В основе старо-земельного общинного обладания лежала, несомненно, экономическая и бытовая необходимость общей обработки поля, общего хозяйства на риск и в прибыль всей общины (auf gemeinsamen Gedeih und Verderb), все равно, связанной кровной близостью ее членов или иной союзной основой. Процесс разложения этой общности определяется потребностью и способностью отдельных сочленений этой общины (семей) вести хозяйство на свой страх и себе на прибыль (auf privaten Gedeih u. Verderb), т. е. в известной степени особо от союза. Отсюда следует считать ступени образования и определять возраст поземельной собственности на Западе. Рядом с обособлением усадьбы и полевого надела удерживается, для выделенного члена общины, старинная общность пользования угодьями*(108). Но и самый надел вовсе еще не образует разом свободной собственности владельца. Хотя бы вся старая общность распалась на такие дворы с особым полевым наделом и хозяйством, старая связь членов союза с этим вместе не разрывается окончательно. Следы ее удерживаются в массе явлений юридического характера. Начать с того, что самый выдел отнюдь не есть непременно бесповоротный, хотя бы он был и реальным. При выделе практикуется весьма часто соглашение о неотчуждении участка в 3-и руки без соучастия членов старого союза. Сверх того, мы встречаем постоянно удерживаемое притязание то самой общины на возврат, то соседей на прирост выделенного участка к их долям в тех случаях, когда после умершего владельца не останется на лицо, преемника его прав, более или менее близко связанного с ним. Соседи призываются к этому праву приращения в разных условиях, то при отсутствии мужского преемства, то, сверх того, при отсутствии дочерей, братьев, сестер умершего (см. указан. брошюру Sohm'a, a также статью О. Gierke в Zeitschr. f. Rechtsgeschichte Bd. 12).

Таким образом, самые наделы, несмотря на их реальное обособлеиие, имеют известную подвижность, способность приращаться. Эта черта, или эта особенность очень характерна для юридической природы этого явления, и она именно удерживается в некоторых позднейших современных нам союзных формах, хотя бы далеко не в своем первоначальном, чистоты виде.

В течение всей средневековой эпохи мы видим обильные признаки такой собины или собственности, ограниченной притязаниями то всей общины, то ближайшего соседа на эвентуальные приращения на счет выбывшего сочлена союза. Старинная связь членов, некогда поглощавшая их личность и собственность, продолжает долгое время сказываться в ослабленном виде, в союзе совладельцев по материалъно-раздельным частям, достаточно крепком, однако, и настойчиво выраженном то в тех, то в других юридических консеквенциях.

В виду этих явлений мы и задаем себе вопрос, что же собственно представляет собою в юридическом смысле такая союзная форма, которая составляет явно остаток старой общности и какую-то переходную форму к не наступившему еще совершенному обособлению владений?

Вот именно таким образом постановленный вопрос и составляет проблему, нам решением коей много работает современная юриспруденция, особливо немецкая.

Эта задача невымышленная, а выработанная прямо историческим процессом, интерес разрешения которой притом не ограничивается вовсе только прошлым, а близко подходит и к некоторым нынешним союзным формам.

Какие же характерные особенности видны в этой конструкции?

Мы отмечаем следующие: а) каждый сочлен союза имеет свою реально-обособленную часть, из совокупности коих образуется целое, b) интересы сочленства, однако, не ограничиваются только таким розным обладанием, а допускают увеличение частей, эвентуальное, насчет других сочленов, с) сам союз не имеет особого, ему, отдельно от членов, принадлежащего имущества, d) не менее того, отдельные члены не могут совершат некоторых действий (напр. отчуждение своих частей с известным окончательным эффектом) иначе как с содействием союзных органов (т. е. просто сочленов или особых представителей союза), е) существование союза не связано необходимо с наличностью известного состава лиц, в него входящих, и допускает, в некоторых пределах, изменение своего состава, f) сочлены, в виду эвентуальных интересов принадлежности к союзу (b), могут подлежать и ответственности по обязательствам союза, g) наконец, союзу принадлежит, в тех или других пределах, отдельная от сочленов дееспособность (напр., право ограждать интересы союза на суде).

Вот ряд признаков, способных, как увидим, к значительным видоизменениям, которыми определяются некоторые, частью старинные, частью современные союзные формы.

Что ж они собою представляют? В историческом смысле эго несомненно переходные формы от общности к индивидуализму. Этих одних генетических определений, однако, для нас вовсе недостаточно, чтоб разгадать особую юридическую природу подобных явлений. Мы спрашиваем себя, представляют ли эти формы что-либо соответствующее знакомым нам римским категориям? В смысле Юстиниановского кодифицированного и реципированного римского права, несомненно, нет. Но и тут, конечно, вопрос, чьи эти формы, в смысле национальном, не решает ничего для их юридической природы. Вся суть дела в том, как следует юридически конструировать это явление, в какую формулу облечь, как определить юридические отношения союза к сочленам и обратно, сочленов одного к другому и проч., чтоб дать им необходимую для права известность и прецизность.

Чтоб ответить на этот вопрос, нам надо будет искать черты сходства и различия этого явления с понятиями, которые нам знакомы из прежнего.

Мы начинаем с предположения, не представляет ли собою эта форма того типа, который выработан классической системой в простом договорном товариществе, с несущественными, быть может, модификациями? И так, не ест ли это латинская societas, в коей субъектами правоотношений являются отдельно взятые товарищи, а не сам союз, и где, в силу этого, выход одного товарища разрушает всю договорную связь?

Некоторые черты сходства с договорным товариществом тут несомненно будут. Это именно и в особенности принадлежность имущества, на которое существует эвентуальное притязание сочленов, не союзу, а сочленам товарищества. Но, во-первых, и тут нет полного сходства, ибо эта принадлежность не прямо индивидуальная, а несколько модифицированная. Во-вторых, здесь есть черты совершенно чуждые именно римской societas, ибо там договорная связь разрушается чрез перемену лиц его образующих; здесь выход членов и изменение личного состава вовсе не имеет этого разрушающего союз действия. И так, этот союз не представляет той меры индивидуализма и не есть в той мере личный, как римское договорное товарищество. Он определяется не столько волей лиц, сколько свойством и составом самого имущества. Из двух категорий союзов, которые французы называют societes de personnes и societes de capitaux (o чем позже), рассматриваемая форма ближе к последней категории, тогда как римская societas есть именно societe de personnes. Здесь больше выражено сочетание имуществ (biens), чем лиц. Этих черт сходства и различия с индивидуалистской формой римского товарищества для нас пока достаточно.

Возьмем другое предположение.

Если это не есть простая договорная товарищеская связь, а некоторый союз, определяемый менее изменчивыми, чем субъективное усмотрение или личная воля, более постоянными имущественными критериями, то не подходит ли сюда конструкция "немецкой корпорации", где именно то же имущество, которое принадлежит мне, члену корпорации, должно принадлежать одновременно и союзу? Не есть ли это в самом деле Gesammteigenthum, мое и ваше, имущество союзное и розное в одно и то же время?

Некоторые черты двойственности в конструкции правоотношений разбираемой формы и родства со старыми началами общности, о коей говорят германисты, тут несомненно есть. Но, однако, независимо от того, что сближения какой угодно схемы с туманными очертаниями этих конструкций не могут дать никакой определенности явлению, мы выше указывали, что исторически разбираемая нами форма составляет результат разложения прежней общности. Тут только генетическая связь, а вовсе не то безразличие моего и союзного, о коем толкуют германисты. Особое тут вовсе не поглощено общим, нет тоже и двух прав собственности на одну вещь. Характер двойственности в определении юридических отношений союза и членов, в противоположность простому договорному товариществу, выражен здесь только в том, что право собственности на реально-раздельную часть может принадлежать не иначе как члену союза. Но затем, союз сам совсем не имеет права собственности на ту же вещь, какая принадлежит членам. Если у союза есть какие-либо имущественные притязания, то именно на чужую вещь, как бы мы ни назвали такое притязание. Такие права могут принадлежать союзу или отдельным его членам, но в них совсем нельзя вдеть столкновения двух прав, приблизительно равносильных, как в двух правах собственности на ту же вещь.

И так, тут нет ни первичных форм общности с одновременными притязаниями союза и его членов к имущественному обладанию (Gesammteigenthum, единорозная собственность), ни договорного товарищества в римском смысле и свойственного ему вещного правоотношения, собственности общей, condominium.

Нам остается еще гипотеза. Не представляют ли рассматриваемые союзы того самого явления, которое классики определяли понятием universitas, corpus, и что мы именуем юридическим лицом?

Нет сомнения, что указанный нами в рассматриваемой союзной форме признак существования того же союза, несмотря на смену образующих его людей, составляет одну из надежных основ для построения понятия корпорации, особой от образующих ее членов. Есть налицо в подобных союзах и другой важный признак корпорации,- это - независимая от согласия членов, организованная так или иначе дееспособность союза в его интересах. Организоваться таким образом союз может вовсе не в приватных, а в публичных целях. Мы здесь имеем в виду не это явление, а именно корпорацию приватного типа, союзное единство для целей гражданского права. И вот мы спрашиваем, достаточно ли двух указанных признаков единства, чтоб определить здесь, хотя бы других признаков единства и не было, форму настоящей universitas, настоящей правоспособной цивильной личности?

Чтоб ответить на этот вопрос, нам надо принять во внимание следующие соображения. Понятие корпорации для права приватного, взятое вообще, далеко не есть настолько установившееся, чтоб можно было раз навсегда перечислить все признаки, которые для нее существенны и без коих она не существует. Для приближения к точности здесь полезно брать признаки этого понятия в той или другой системе частного права. И так, в системе кодифицированного и реципированного римского права указанных признаков вовсе не достаточно, чтобы определить существо universitas, corpus, collegium, ибо классики, определя юридическую природу этого явления, отличают не только изменчивость лиц, входящих в коллегию, большинство голосов, но настаивают именно на этих известных тезах, quod est universitatis non est singulorum, si quid unversitati debetur singulis non debetur и пр. (см. выше, стр. 433). To же буквально повторяют Иннокентий IV, новые учители, в нашем веке Савиньи и бесчисленные его последователи.

Но рядом с этим видно другое движение в развитии того же понятия. Что оно собою представляет? Одно ли только расширенное применение римского понятия корпорации к явлениям, в коих всех этих признаков нет, или нечто в самом деле новое?

По отношению к кодифицированному римскому праву это явление несомненно вовсе независимое от рецепции и в этом смысле, конечно, новое.

Начиная с Бартола, через всю традицию учений о союзах и товариществах, до самого последнего времени, идут такие отступления от конструкций классиков, что было бы ошибкой рассматривать их только как уклонение от римской догмы. Они возникли самобытно, в иных условиях, чем римские формы.

Но нет, однако, сомнений, что эти явления вовсе не могут иметь назначения вытеснит римское учение. Быть может, когда-либо знакомые и римской жизни, эти явления не получили выражения, свойственной им юридической формулы, в кодифицированном праве. Бартол прямо ставит вопрос, an universitas sit aliud quam homines universitatis, и в его конструкции, хотя выделяются для единства все признаки корпоративного строя, но в то же время он вовсе не склонен видеть в имуществе союзном нечто совсем особое от принадлежности сочленам, в обязательствах союза нечто не касающееся сочленов*(109). Совсем наоборот, хотя при этом Бартол везде ищет сочетать свои построения с римскими, как это ни трудно, но в результате у него, совершенно вопреки классической традиции, целое в корпорации realiter вовсе не противополагается частям

Здесь именно лежит зародыш тех конструкций, которые позже и особенно в наше время в лагере германистов стараются поставить как совершенно самостоятельные, вполне независимые от римских основ (формализм) союзные типы нового рода (материализм).

Туда собственно, в те исторические условия, и следует отнести: исторические явления, в коих явно разлагались медленно старые формы общности и на место их становились корпорации неримского типа, для коих юристы той эпохи безуспешно искали классических основ.

Мы имеем покуда, однако, только отрицательные результаты наших сопоставлений этой неримской формы с известными нам иными союзными формами. Это не societas, и возникающие отсюда отношения не составляют типа общей собственности. Это не есть немецкая двойственная собственность, как бы мы ее ни называли. Это, наконец, не латинская корпорация.

Но что ж это за явление, в положительном смысле, именно со стороны конструкции?

Отдельные признаки явления были даны выше.

Как же рассматривается это явление в новое время, у современных писателей, в новых кодексах?

Пока союзные формы, хотя непохожие на римские, носили характер старинных форм, эмпирически знакомых заинтересованным, явление не волновало особенно юристов, не представляло собою капитальной задачи юриспруденции. Это могла быть разлагавшаяся земельная община, союз лиц сословный, родовой, цеховая организация, торговое товарищество, или иные традиционные, не римские, но хорошо знакомые старинные формы.

Так могло стоять дело до тех пор, пока эти старинные союзные формы держались на прежних основах, в известной степени удовлетворяя текущим требованиям жизни. Но вот к концу ХVIII века мы видим поразительно быстро совершающийся переворот в общественном сознании, и в результате его быстрое разложение целой массы старинных форм общности, которые в первое время не заменяются ничем, кроме абстрактно-сознанной свободы индивидуума, основных прав личности человека... Переворот, совершившийся во Франции, быстро обнимает соседние страны. Задачи законодательства теперь становятся иными, чем они были три десятилетия назад. Однако, кодификации конца XVIII и начала XIX века дают вам или типы старинных корпораций там, где переворот еще не успел совершиться (Пруссия и Австрия), или, как во Франции, Code civil отвечает в особенности целям индивидуализма, оставляя другим частям законодательства разработку строения тех или других союзных форм правообладания.

Между тем, практические требования, которые, вслед за переворотом в политических и социальных отношениях, стали быстро вступать на очередь для юриспруденции и законодательства, состояли вовсе не в том только, чтоб определять гражданские права отдельно взятых людей, но и в том особенно, чтобы указать общие нормы образования правоспособных союзов, независимо от вопроса, походят эти союзы на латинские корпорации или нет. На место старинных, разнообразных по строению, отживших теперь свое время союзов, надлежало определить общие условия свободного развития союзных форм в современной среде социальных и экономических отношений, в коих нередко предоставленная отдельному лицу гражданская свобода ставила его только более одиноким, а отнюдь не более обеспеченным, чем в прежних бытовых условиях.

В дальнейшем наша задача, стало быть, должна состоять в том, чтоб показать, какие новые положительные черты в строении гражданско-правоспособных союзов были выработаны и определились в главнейших современных законодательствах... Мы именно ищем здесь не одних только отрицательных признаков (неримские universitates) и не общих созерцательных картин нового правосознания, а положительных отличительных признаков правоотношений в современных корпорациях, насколько они осязательно определились в конкретных формах теперешнего союзного быта. Интерес изучения не ограничивается явлениями какой-либо отдельно взятой современной системы права, французской, прусской, нашей, а обнимает их все, и вся разница для той или другой системы заключается в том, что в одной задачи законодательства в этом направлении определились раньше, в другой позже, в третьей они, быть может, еще не вполне определились и составляют проблему, однако, тоже неотложную близкого будущего.

§ 29

Юридические отношения корпораций (продолжение). - Старые и новые союзные типы во Франции. - Распадение старинных типов и скудость новых. - Ассоциационное движение в Англии. - Отдельные самостоятельные товарищества с экономическими целями во Франции до закона 67 года. - Общие проблемы. - Закон 1 июля 901 г. - Разрушение старых конгрегаций и новые условия образования ассоциаций без стяжательных целей взамен их. - Союзы безличные и личные этого типа с различными пределами их гражданской правоспособности.

Чтоб идти скорее к цели, мы оставляем в стороне строения тех союзов, публичных (Tetat, les departements, les communes), религшных (les congregations), благотворительная (les hospices), коих гражданская правоспособность определилась исстари близко к чертам подобных союзов в праве римском. Заметим только для конгрегаций, в особенности, что указанный выше закон 1 июля 1901 г. поставил условием не только возникновения новых конгрегаций, но и продолжения существования старых в строгую зависимость от разрешения и контроля государственной власти; контролю и отчетности подлежит не только состав лиц, но и имущественные их операции, под страхом закрытия и ликвидации в случаях скрытых, замаскированных и неразрешенных законом действий (указ. зак. titre III). В дальнейшем мы остановимся в особенности на весьма характерном для современного французского права и важном для нас здесь противоположении двух типов союзов частных, так называемых societes civiles и societes commerciales.

Эти оба типа частных союзов определились для современного действующего права Франции в обоих кодексах, гражданском, Code civil, и торговом, Code de commerce, появившемся три года после первого, в 1807-м году. Нормы Code civil дают нам товарищеские правоотношения того типа, который близко соответствует латинской форме договорного товарищества, societas, где не конституируется особая от правоспособности отдельных сочленов правоспособность союзной юридической личности. Это societe не имеющая personncdite civile. В этом и состоит важнейшая для нас здесь черта, определяющая простейшую форму союза лиц для общих, притом только имущественных целей.

Противоположный в этом отношении простому договорному товариществу строй отношений имеют sodetes commerciales, которые все (за исключением association en participation) пользуются правами юридических лиц, имеют personnalite civile.

Мы разберем дальше несколько подробнее, в каком отношении находятся положения Code civil o товариществах к особому виду товариществ торговых и к союзным формам новейшего типа. Здесь мы заметим только, что безличный товарищеский союз имел в своей основе очень простые условия своего образования, как всякий договор*(110), но за то и юридический эффект его ограничивался обязательственными отношениями внутренними, между членами товарищества, далеко не всегда и лишь слабо давая себя чувствовать как единство, как целое, в отношениях к третьим лицам, стоящим вне союза и вступающим с его сочленами в те или другие юридические связи. С другой стороны, товарищества торговые, развивавшие именно такие солидные союзные отношения, которых недоставало первому типу союзов, по способу своего возникновения, по фискальным интересам, связанным с их учреждением, по некоторым чертам их строения были вполне пригодны лишь для значительных торговых и промышленных предприятий и не имели вовсе свойства общедоступности.

При этом состоянии законодательства те круги лиц, которые были, в виду распадения старинных союзов, заинтересованы в образовании новых союзных форм, вынуждены были обращаться для своих целей или к тяжелым формам торгового товарищества, которые далеко не всегда соответствовали скромным ресурсам нуждающихся людей, или в крайнем случае, прибегать к фидуциарным способам действия часто весьма ненадежным, ибо подставной хозяин коллективного предприятия всегда легко может оставить ни при чем доверчивых товарищей, скрывающихся за его именем.

Таким образом, когда к началу 40-х годов, в разных европейских государствах, ясно обозначились признаки социально-экономического кризиса, обширные круги лиц материально-необеспеченных, особенно класс рабочий, в праве был с укором указывать на исключительность служения действующих кодов интересам буржуазии и на равнодушие руководящих сфер к интересам масс. В общем и этот социальный кризис и это искание выхода из неудовлетворительного положения дел, конечно, не ограничивались одной Францией. В Англии тревогу почувствовали ранее. Но нигде прямой путь к улучшениям не определился сразу. Задача заключалась явно в изменении норм права гражданского применительно к потребностям времени и новых экономических условий. Но прежде чем была достигнута эта прямая цель, в Англии началось живое движение рабочих классов, направленное к борьбе фактической против тяжелого господства капитализма, с помощью организованных коалиций, в особенности стачек и забастовок (trade-unions). Ближе к цели подходят многообразные союзы с положительными задачами, взаимной поддержкой членов в разных случаях опасности, угрожающей неумолимым образом отдельно-стоящему человеку и значительно смягчаемой солидарностью членов союза в их взаимной поддержке друг друга (friendly society)*(111). Прямые результаты движения в образовании союзных форы общих, приноровленных к потребностям низших классов, обнаружились в Англии, как и в других государствах Запада, ??ишь в шестидесятых годах. С этих пор борьба классов приняла повсюду юридический характер прямо на почве институтов гражданского права. Явления, близко соответствующие этим, повторялись с известным местным колоритом повсюду. У немцев весьма заметный оттенок движению дали писатели национального лагеря, которые находили, что в основе неправды против низших классов лежит привитая будто со стороны к немецкому праву система латинского индивидуализма и формализма, исцеление от коей надлежит ждать от возрождения национальных институтов, проникнутых де совершенно противоположными принципами альтруизма... Мы уже имели случай не раз указывать разные перипетии этого движения и его любопытных консеквенций*(112). Здесь нас занимает в особенности движение вопроса кооперации во Франции.

Если французы склонны были укорять в особенности законодательную власть в исключительном служении интересам одних и безучастия к другим, то натурально и спасения от всех бед там прежде всего ждали от всемогущества государства. События политические конца 40-х и начала 50-х годов должны быть известны из других дисциплин. Прямое вмешательство государства в вопросы хозяйства, в особенности прямая поддержка со стороны государства производительных союзов рабочих не дали, как известно, благоприятных результатов.

Отдельные самостоятельные товарищества стали появляться во Франции еще в 30-х годах. После 48-го года такие союзы стали опять очень обильными, хотя далеко не всегда солидными. С наступлением так называемой erе des Cesars руководящие сферы старались дать вопросам коллективных предприятий вообще, а в особенности коопераций в кругах рабочего класса возможно широкое развитие. Тут надлежит отметить законы 66 и 63 годов (soc. en commandite раг actioiis и soc. a responsabilite liinitee), замененные впоследствии обширным законодательным актом 24-го июля 1867-го года. В особенности же для кооперативного движения важными законодательными актами были законы 50-го, 52-го гг. для societes de secours mutuel и ряд законов о синдикатах (с 1865 - 88 гг., особенно закон 21 марта 84 г. о синдикатах профессиональных).

Готовность императорского правительства покровительствовать кооперативному движению среди рабочих рядом законодательных мер с характером привилегий встречена была в эту пору, после горьких опытов 48 г., с недоверием, и до сорока представителей производительных товариществ в Париже (soсietes de production) настойчиво ходатайствовали о развитии и улучшении законодательства, но только в пределах общего права, без всяких поощрительных мероприятий в пользу рабочих сверху. В результате выработан был обширный законопроект, получивший 24-го июня 1867 г. законодательную санкцию и составляющий до последнего времени главнейший, хотя не исключительный общий закон для института товариществ во Франции*(113).

Наша задача здесь ограничивается укаванием, в крупных чертах, юридических отношений для главнейших современных граждански-правоспособных союзов.

Для права французского основную линию различий гражданской правоспособности союзов дает расчленение свободных союзных форм, товариществ, на две группы, societe civile и societe commerciale. Первую группу товариществ, societe civile, составляют договорные товарищества, которые принципиально, если нет для данного случая отступления, не образуют особой от сочленов граждански правоспособной личности, не имеют personnalite civile. Юридические отношения для этой группы союзов характеризуются чертами договорно-обязательственного типа с весьма немногими отступлениями. Наоборот societe commerciale, кроме отдельных видов, имеет personnalite civile, союзную личность, особую от сочленов союзную правоспособность.

Французская литература уже издавна осуждала эту скудость легальных типов для союзного права. Мы остановимся на этом стремлении социальной и юридической литературы обогатить союзное право новыми типами, особенно союзов личных, в дальнейшем. Но и в законодательстве французском бездна, разделявшая в эпоху Code civ. и Code de commerce два вида товариществ, безличных в Code civ., и личных, с особой от товарищей правоспособностью союза, по Code de com., значительно пополнилась союзными новообразованиями. Сначала множество частностей, особенно в обширном законодательном акте 67 года, несомненно обогатило недостаток развития кодифицированного права. Это, однако, не удовлетворяло энергических людей и в литературе обозначилось резко, как увидим далее, стремление к общей переработке союзного права. Здесь мы отметим, что это стремление к общему пересмотру системы союзов и их правоспособности стало в последнее время тоже обозначаться ясно и во французском законодательстве, особенно в приведенном выше законе 1-го июля 1901 года.

Новый закон о contrat d'association далеко не решил вопроса о свободе образования, о котором мечтали германисты; но он несомненно составляет поворотный пункт в истории развития союзных форм, - крупный шаг вперед, сделанный Францией в этом направлении. Чтоб легче ориентироваться во всем его содержании надо иметь в виду, что по существу это боевой закон. Он направлен если не на разрушение старинных и до последнего времени могущественных духовных конгрегации, то на их подчинение видам и контролю государства. Titre III закона выполняет эту проблему, ставя в теснейшую зависимость от усмотрения государства не только учреждение новых, но и дальнейшее существование наличных конгрегаций. Против обхода закона, симулированных и фидуциарных сделок приняты все меры. Раз навсегда устранена возможность быстрого развития имущественных ресурсов подобных конгрегаций, особенно в отношении недвижимостей и даровых стяжаний. Во всех случаях прекращения существования конгрегаций имущественные отношения ликвидируются, при чем широко допущен поворот пожертвований и вкладов в руки жертвователей-членов конгрегаций и третьих лиц, кроме случаев пожертвований с благотворительной целью, если она направлена не на пользу членов конгрегации, а для посторонних лиц.

Нетрудно предвидеть, что в результате боевого titre III закона масса старых конгрегаций окажется упраздненной, и социальные задачи, коим они служили, особенно задачи воспитания и обучения, останутся открытыми.

Вот именно на выполнение этих задач и рассчитаны, в общей экономии закона, широко поставленные условия образования новых союзов, но уже с характером совершенно безысповедным.

Культурно-исторический интерес замены старинных союзных форм новыми ничем не иллюстрируется так ярко, как изучением этого поворотного акта французского законодательства.

Необходимо как можно шире и свободнее поставить условия возникновения н развития новых безысповедных форы, цель коих не есть чисто имущественная, дележ прибылей, которые стяжают товарищества договорные, безличные, или торговые товарищества, имеющие особую от сочленов personnalite civile. Для этого круг лиц, более или менее обширный, может вступить в договорную ассоциацию (contrat d'association), силой которой они образуют постоянное общение своих познаний или своей деятельности в иных, чем дележ прибылей, видах. Для образования такой ассоциации не нужно ничего, кроме договора вступивших в нее лиц. Также как свободно вступление, также беспрепятственен и выход из ассоциации. Пока товарищество не выполнило указанных выше требований публикаций и заявок своего состава, цели, предмета, местожительства и проч., ассоциация безлична в смысле гражданской правоспособности.

Но раз есть требуемая заявка, свободная ассоциация, без всякого специального разрешения, становится личной, способной искать и отвечать на суде (ester en justice), приобретать возмездными способами, владеть и управлять, независимо от поддержки со стороны государства и общин: а) взносами сочленов не выше, однако, указанной законом суммы в 500 франков, b) помещением назначенным для управления и собрания членов, с) недвижимостью безусловно необходимой для достижения ее целей.

Таковы положения titre I названного закона.

Titre II значительно поднимает и расширяет правоспособность ассоциации, если за нею будет особым декретом признано достоинство публичной ее полезности (utilite publique). Тогда подъем правоспособности будет заключаться в допущении даровых стяжаний, не исключая даже недвижимостей, которые, однако, остаются en espece в составе имуществ ассоциации только в пределах необходимости, а из остального в кассу ассоциации поступает лишь вырученная от их продажи цена.

Широкое обогащение, по этим нормам, гражданского быта Франции новыми свободными в основе формами ассоциации не произвело изменений в старой кодифицированной системе товариществ простых, только договорных, и квалифицированных торговых. Она осталась тою же, и новый закон лишь открыл простор для развития таких типов ассоциаций, которые оставались ненормированными в скудном прежнем комплексе союзного законодательства и искали себе воплощения в типах, далеко не вполне соответствовавших особой их природе.

Общая разработка свободных типов французского союзного права примкнула таким образом в закон 1 июля 901 г. к союзам, задача коих не есть стяжание. Старое кодифицированное право и дальнейшее его развитие в частных законодательных актах примыкало наоборот к товариществам стяжательным по преимуществу.

Чтоб проследить в дальнейшем все развитие французского союзного права нам надо взять за исходную точку кодифицированную систему союзов.

§ 30

Юридические отношения корпораций (продолжение). - Два главных типа союзов с целями экономическими в кодифицированном французск. праве. - Строение societe civile по С. civ. - Отдельные виды societes commerciales. - Их personnalite civile- - Положение юриспруденции в проблемах образования союзов личных для случаев ассоциаций с характером не исключительно стяжательным до закона 1 июля 901 г. - Фикции, привилегии и искусственное применение форм торговых товариществ. - Искание союзных форм для ассоциаций тоже экономических, но с менее развитой союзной личностью, чем soc. commerciale, в новое время. - Personalite restreinte и связь этой конструкции с средневековой традицией союзного права.

Особый порядок, в котором кодифицировалось и дополнялось французское законодательство по этому предмету делает его изучение несколько затруднительным. Ряд законов, действующих ныне в вопросе о товариществах, входил в силу не одновременно, и новые законы не столь замещали, сколько восполняли предшествующие, там, где не указана именно замена новым законом предшествующего*(114). Для союзов, не имеющих personnalite civile общие нормы установлены в Code civil. Положения Code de commerce не отменяют для товариществ торговых общих положений о товариществах, выработанных в Code civil, кроме пунктов, в коих для торговых товариществ указаны особые положения в законе или в обычаях (lois et usages. Cp. art 18 Code de com. и 1873 C. c.). Точно также и позднейшие законы, особенно закон 24 июля 1867 г. не заменяет прежних законов о товариществе, а лишь видоизменяет их там, где этого требуют свойства новых форм товарищества и нормы нового закона.

Итак, нам необходимо, хотя бы в самых общих чертах и независимо от позже возникших контроверз, показать здесь же строение soc. civile no Code civ. Отношения товариществ возникают из контракта и носят существенно договорный тип (1832). Цель союза - общая прибыль; средство - имущественное общение товарищей (1832-33). Реквизиты формы суть общие для всех контрактов (1325, 1347, 1848). Общение товарищей есть более или менее полное, идущее на все имущество наличное (soc. universelle de tous biens presens), или на все, что стяжает товарищество за время своего существования (сюда идут все движимости, а недвижимости только в смысле пользования ими, - societe universelle de gains. 1838), это societes universelles; другую категорию товариществ составляет общение товарищей, ограниченное определенными вещами или пользованием таковыми, для общего предприятия, для упражнения ремесла или профессии (1841, 42), - это soc. particuliere. Кроме этого деления товариществ на универсальные и партикулярные, Cod. civ. знает товарищества срочные, по свойству предприятия, или пожизненные и в этом смысле бессрочные (1843, 44, 69).

Товарищи прежде всего обязаны внести свои ставки (mise), особенно вещи (1846). Вещи, предоставляемые товариществу лишь на праве пользования, если они суть обособленные объекты обладания (corps determines et certains), притом непотребимые (non consumtibiles), остаются в течение товарищеского общения на страхе собственника, наоборот, вещи потребимые, не индивидуализируется как первые, назначенные в продажу, переходят на риск товарищества (1851). Если не вещи, а промышленная деятельность товарища составляет его ставку, то он обязан отчетностью в своем заработке перед товарищами (1847). Вещи, принадлежащие товариществу, предназначаются для употребления каждого из товарищей соответственно цели союза (1859 - 2°).

Что касается выгод от общего дела, то они распределяются пропорционально ставке каждого товарищества в общий фонд (1853 аl. 1).

По вопросу об управлении делами товарищества важно в особенности различать, было ли возложено ведение дел союза по силе самого договора товарищества на известное лицо (associe gcrant), или такой особой клаузули в договоре не было. В последнем случае все товарищи рассматриваются как взаимно уполномочившие друг друга на ведение текущих дел товарищества, до некоторого предела (для мер улучшения недвижимостей, напр., требуется общее согласие, 1852). Если же полномочие вести дело возложено силой самого контракта на известное лицо, то оно остается в силе до конца товарищества, а уполномоченные в праве вести дело хотя бы вопреки оппозиции других товарищей, натурально, в известных пределах добросовестности (sans fraude, именно, art. 1856).

По отношению к долевым обязательствам, Cod. civ. определяет, что ответственность перед кредитором ложится на всех вступивших в долговое обязательство товарищей в равной мере с другими, разве бы выговорено было иное. При этом обязательство, заключенное отдельным товарищем именем союза, обязывает его одного, кроме случая полномочия и обращения сделки на общую пользу (1863, 1864). Соучастники товарищества не связаны солидарной ответственностью, если товарищество не есть торговое (1862).

Товарищество прекращается истечением времени, если оно срочное, прекращением дела, смертью естественною или умалением правоспособности (interdiction), несостоятельностью (deconfiture) одного из товарищей, выходом из состава за нежеланием продолжать товарищеское отношение (1865).

Вот главные и несомненно характерные черты товарищества гражданского, не торгового, по Code civil, носящего все признаки чисто индивидуалистского договорного союза, без personnalite civile*(115).

Несмотря на все эти ярко выраженные черты так назыв. soc. civile, толкователи последнего времени, т. е. эпохи остро определившейся потребности давать сколь возможно льготные условия для образования союзов и сообщать им возможно больший юридический эффект, ищут всеми способами извлечь из артиклей Code civil аргументацию в пользу признания и за этой формой не просто только договорно-обязательственного строения отношений, а именно обособленной от товарищей, хотя бы и в ограниченном смысле, союзной личности (personnalite геstreinte).

Мы остановимся на этом стремлении французской юриспруденции дальше в этом же разделе. Оно крайне характерно для духа времени, во-первых, и во-вторых, это стремление составляет прямое последствие метода, коего держатся традиционным образом французы в деле присвоения союзам именно свойств юридической личности. Чтобы освоиться с этим методом, нам надо коротко пересмотреть отдельные виды так называемых societes commerciales. Мы в этому и приступаем.

Всякий раз, когда операция, составляющие задачу товарищества, принимают характер операции торговых, товарищеский договор должен подчиниться условиям и требованиям, установленным для товариществ торговых того или другого вида (societe commerciale).

Какими именно признаками французское право определяет свойство предприятия как торгового - мы этого здесь вовсе не касаемся (см. Chap. 2 у Vavasseur, vol. 1, стр. 4 - 17).

Никто не сомневается в том, что по современному французскому праву товарищества торговые, пользуются особым юридическим положением, которое состоит в том, что право признает за ними свойства юридической личности, personnalite civile, что им в силу этого присваивается как союзу, как целому, отдельная от его сочленов правоспособность. Из всех видов торговых товариществ только societe en participation не приобретает этого свойства.

Что же это за товарищества? Вот коротко их перечень и основные черты их строения.

1) soc. en nom collectif, y нас полное товарищество, торговый дом. Эго товарищество, в коем отдельные товарищи ведут торг под общей фирмой (raison sociale, с показанием имен участников), и отвечают все лично и солидарно по обязательствам товарищества. Если бы по тем признакам, которые право римское считает существенными для строения особой от сочленов личности союза, у нас спросили, есть ли эти признаки в полном товариществе, то мы ответили бы пряно - их нет; французы говорят вам, однако - тут есть юридическое лицо (учение в целом у Lyon Caen, Traite, v. II, стр. 106 - 292).

Как отвечают на этот вопрос современные немецкие законодательства и учители - юристы, об этом мы скажем впоследствии.

2) полное товарищество по существу своей конструкции не может обнимать широкого круга лиц, ибо в основе его лежит такое безграничное взаимное доверие таких-то лиц друг к другу, которое мыслимо только в тесном кругу людей, близко один другого знающих, и в виду этого, всякий раз когда товарищество ищет расширить свои денежные операции, оно прибегает к другой союзной форме, где соучастие в полном товариществе определяется для лиц сторонних размером их вклада, за пределами коего эти сторонние лица вовсе не принимают на себя никакой эвентуальной ответственности по делам товарищества. Это простая командита, товарищество на вере (там же стр. 292 - 352).

3) но и с этими осложнениями товарищество полное носит в себе, несмотря на некоторые черты корпоративного строя (по француз. праву настоящую юридическую личность), отличающие эту форму от простой societe civile, условия стеснительные и прямо элементы разложения, крайне неблагоприятные для больших и долгосрочных коллективных капиталистических предприятий.

Таким образом, необходимость вынуть капитал и трудность этой операции отталкивает от этой формы; с другой стороны, смерть, разорение одного из участников может роковым образом повлиять на судьбу дела и парализовать его экономическую энергию. Отсюда потребность в новой форме капиталистического коллективизма, которой отвечает конструкция анонимного товарищества, т. е. союза капиталов вместо союза лиц (societe de capitaux, a не societe de personnes), где все товарищи суть товарищи только по вкладам, где все отвечают только этой долей своего участия в деле, где каждую минуту отдельный акционер может выйти из союза, передав любому покупщику свое право соучастия и вовсе этим не влияя на судьбу самого товарищества (там же, стр. 352 - 705).

На ряду с этой формой следует доставить разработанную в законе 24 июля 67 года смешанную форму коммандитно-акционерного товарищества (ведущее торг под известной фирмой), в коем одна группа товарищей отвечает лично и солидарно, а другую составляют акционеры, предельное соучастие коих в деле установляется их взносами (705 - 729).

Этих положений для характеристики названных товариществ, которые все суть societes commerciales, для нас пока здесь достаточно.

Все эти формы торговых товариществ признаются имеющими personnalite civile, т. е. это суть юридические лица.

Из всех видов торгового товарищества societe en participation не пользуются этим преимуществом, не имеет реrsonnalite civile. Это союз крайне жизненного для торговли характера, свободный почти от всяких обрядностей для его установления, от гласности в особенности, способный быстро слагаться и столь же быстро разрешаться. Code de сош. определяет его как союз в формах, по предметам, по размерам интересов и по условиям образующийся всякий раз в виду обстоятельств и точнейшим образом определяемый содержанием договора (art. 48 С. de com.). Он очень в ходу в морском торговом деле (покупка целого груза судна, cargaison), в сделках ярмарочных на значительные партии товара. По конструкции отношений тут много аналогического с немецким негласным товариществом, особенно с Gelegenheitsgesellschaft. Французское право не видит здесь не только общего имущества, принадлежащего товариществу, но не устанавливает ни солидарной ответственности товарищей друг за друга, ни процессуальной дееспособности чрез общего поверенного, уполномоченного от товарищества (gerant). Эта форма для нас здесь не представляет особого интереса.

И так, французы принимают обособленную юридическую личность для всякого гласного товарищества, если оно есть societe commerdale.

Сколько бы мы ни всматривались в свойства юридических отношений, которые лежат в основе разных видов гласных торговых товариществ, мы никак не найдем той общей внутренней основы, которая одинакова служила бы оправданием для присвоения юридической личности всем трем названным выше формам торгового товарищества одинаково. Это нам станет особенно ясно, если мы сопоставим полное товарищество, с одной стороны, и акционерную компанию - с другой. В 1-м единство союза видно в фирме. Но при этом, однако, уже в самой фирме, независимо от других указаний, могут быть видны поименно все образующие союз участники. Затем, некоторые признаки корпоративного строения видны в управлении делами товарищества, в солидарной ответственности всех товарищей за долги союза (Code de com, art. 22), наконец, в способности союза d'ester en justice в составе целого товарищества, а не всех отдельно показанных участников...

И, однако, все же, и в способах установления этого союза, в замкнутости входящего в него круга лиц, в разных чертах юридических отношений членов к союзу, особенно в способах его прекращения (выход, несостоятельность, смерть отдельного товарища) столь явны черты не только не поглощенного, но даже не переработанного союзной формой индивидуализма соучастников, что видеть здесь не союз трех, а отдельную от этих трех и нейтрализующую их четвертую, реально определившуюся и обособившуюся, как в римской universitas, гражданскую личность, будет чистым произволом. Это не ест только societas, чистая договорная форма общения; но это также не есть и развитая, обособленная, самобытная фигура, отрешенная от данного состава людей, граждански правоспособная личность, personnalite civile.

Совершенно другую картину дает нам компания анонимная, где, начиная с самого наименования ее, должны исчезнут отдельные члены в общем анонимном обозначении союза (Credit Lyonnais, Urbaine), и ни один из них не может быть назван. Здесь все имущество есть союзное, а не членское. Если союзу принадлежит недвижимость, то акции, принадлежащие членам, суть движимости. Долги союза не суть долги членов. Перемена состава союза, полная, без всякого остатка старого состава членов, изменение их благосостояния, их банкротство, весь обмен, вся жизнь и смерть людей, образующих это целое, юридически ничего не решают, остаются совершенно безразличными для существования целого (см. выше приведен. место Альфена L. 76 D. de judiciis 5. I).

Отчего же, спрашиваем мы, французы на оба вида soc. commerciale кладут одну и ту же печать обособленной от его состава личности?

Дело совершенно простое! Интересы торга, наживы, спекуляции, в глазах старого законодательства, имели такое для характера союза определяющее значение, что законодательство должно было, по этой чисто внешней, экономической, частью фискальной, а вовсе не юридической причине, видеть в этих формах явление особое, отличное от союзов простых, не торговых. Эти явления должны были быть отмечены особыми признаками, установление таких союзов требовало отдельных (первоначально очень сложных и строгих) формальностей, они должны были заключать в себе особые гарантии правильности в самом ведении дела (книговодство, art. 8 и след. С. de com.), в эвентуальной подсудности их, особой от общего гражданского суда (коммерческие суды), в особых цивильных и уголовных последствиях торговой несостоятельности (faillite, a не deconfiture). А так как с понятием личности, отдельной правоспособности, не соединялось определенных, точно установленных реквизитов внутреннего строения юридических отношений союза, то предоставление за одно всем предприятиям наживным, спекулятивным, одной формы привилегированной правоспособности, personnalite civile, казалось простым делом справедливости.

Это была в свое время имевшая свои основания привилегия олицетворения, подобного некоторым общественным союзам публичного в особенности церковного типа. Таков смысл и такова цель этой операции.

Но какой же прием, какой метод юридической техники здесь применяется?

Самый простой для того времени и к сожалению поднесь доминирующий прием, который применяли здесь, был метод фикции. Мы скажем, воскрешая мысль средневековых юристов, именно и в особенности для товариществ торговых полных, quamvis non habeant veram personam, tamen fictione juris habent personam fictam (cp. выше, стр. 436). Это дело чистейшего формализма мысли, которому, по соображениям чисто внешним, можно произвольным образом давать самое широкое и разнообразное применение. Мы это сейчас будем иметь случай доказать...

В результате разрушения старинных форме общности, пустых мест там, где прежде интересы людей находили себе больше или меньше удовлетворение из ресурсов отживших союзных форм, оказалось очень много. В массе случаев такие интересы не имели ничего общего с коммерцией, и выработанные юриспруденцией виды и формы societe commerciale совсем не отвечали этим потребностям.

Между тем успехи общественности развивались быстро в новых условиях. Законодательство должно было отвечать не только необходимости в замене старинных форм общности новыми, но и еще потребности новых форм для союзов в таких кругах лиц и в такой сфере задач, которые совсем не были видны в старое время.

Какой же ответ давало законодательство?

Кроме societe commerciale для союзов свободных была еще societe civile, договорная форма сочетания интересов, которую мы в главных чертах изобразили выше. Всматриваясь ближе в эту конструкцию, мы видим, что она крайне узко скроена, если можно так выразиться, для того круга задач, которые теперь становились на очередь.

Эта узость формы и неудовлетворительность конструкции для массы новых проблем видна главным образом в двух пунктах. Soeiete civile только там имеет применение, где цель союза есть если не торговая, то все же только стяжательная. Между тем на очередь развития новых интересов становились теперь задачи построения союзов не только корыстных, но часто вовсе не носящих характера предприятий денежных. С другой стороны, конструкция простой societe civile заключала в себе то неудобство, что внешний эффект такого союза очень слабый. Выработанные в Code civil элементы конструкции, если они не осложнены реквизитами гласных торговых товариществ, суть только внутренние, касающиеся самих товарищей и далеко недостаточно определяющие отношения целого к 3-м лицам, стоящим вне союза.

Мы не можем исчерпать здесь всех задач, которые ставила жизнь, и всех путей, которым следовала французская юриспруденция, отвечая этим требованиям жизни. Это увлекло бы нас далеко от нашей цели. Остановимся на явлениях наиболее характерных и важных для нас в вопросе о юридических отношениях союзов разного типа.

В ряду случаев, где союз явно не носил характера товарищества коммерческого, а между тем простая договорная форма societe civile не отвечала вовсе потребности известности и постоянства его отношений и вместе изменчивости его состава, французы применяли понятие societe civile, но с усиленным эффектом. Но в каких именно случаях?

В тех, где образование союза рассматривалось, по тому или другому поводу, как в особенности желательное, не ради целей исключительно частных, а ради интереса общественного, даже публичного.

В таких случаях союз лиц, если с ним связана utilite publique, не по свойству своего строения, а по этому внешнему соображению, получает personnalite eivile опять в виде привилегии.

Каким же методом можно совершать такие преображения? Методом фикций, fictione juris. Но, однако, этот метод не способен же заменить действительности, не способен в самом деле дать юридическим отношениям такого содержания, которого они не имеют?

Очевидно, тут, в этих случаях, где по соображениям внешним и методом фикции союзу присваивается то, чего он не имеет по своей природе, под понятием personnalite civile разумеется не вполне то, что заключалось в римском понятии universitas. Какой именно смысл фикции дает французская юриспруденция в этих и подобных случаях - мы будем иметь случай сказать сейчас же. Образцом таких ассоциаций для целей частью идеальных, частью экономических могут служить ассоциации напр. для высшего образования, далее, тоже не в торговых целях предпринимаемая, задача улучшения напр. конской породы, наконец, с характером более локальным, учреждение союзов землевладельцев для орошения такой-то местности (гренобльской долины), для осушения, для украшения таких-то дачных местностей и тому подобное.

Чтоб таким экстренным способом достигнуть во многих отношениях удобной юридической позиции personnalite civile ассоциации подобного рода должны быть признаны за общеполезные декретом, основанным на мнении государственного совета (avis du Conseil d'etat об utilite publique). Тогда союз, не имеющий не только свойства торгового предприятия, но не составляющий собственно даже societe civile no Code civil, приобретает свойства personnalite civile.

Само собою разумеется, что всякая societe civile может организоваться на подобие societe commerciale, независимо ни от чьих мнений или усмотрений. Тогда это будет societe civile, в форме societe commerciale. Но преимущества союзов такого рода, именно и в особенности преимущество иметь реrsonnalite civile, приобретаются здесь натурально более или менее тяжелыми пожертвованиями для учредителей, ибо на soc. civile а forme commerciale будут лежать многие траты сопряженные с учреждением и ведением дела торгового, les formalites de publicite (особенно регистрация). К этому прибегать будут союзы неторговые по свойству задач лишь в крайних случаях (Lyon Caen, t. II, N 92 и 1074 и след.)*(116).

В виду этих компликаций и обходов, одновременно с развитием потребности в возможно легком образовании союзов, за коими, вместе с этим, право признавало бы эффект солидности и способности к некоторым операциям юридического характера, во французской юриспруденции обнаруживалось все более и более настойчивое искание выхода к тому, чтобы из наличных ресурсов законодательства создать такого рода товарищества, которые имели бы хота не развитое до полного объема гражданской правоспособности, но все-таки достаточное для целей данного союза свойство личности, определенное притом самой природой правоотношения, а не методой фикций и не в виде привилегии.

Это движение в высшей степени любопытное, практически важное и привлекающее к себе все более и более внимание французских юристов, ищущих разработки легальных норм путем практическим в ближайшем соответствии практики сделок и судов с назревающими новыми потребностями общественной жизни!

Вот именно для этой стороны дела закон 1 июля 1901 г., рассмотренный нами выше, имеет капитальное значение и открывает, можно сказать, новую эру. Но это одна сторона дела в широкой проблеме свободного развития союзных форм.

Наряду с широко поставленными целями торговых товариществ новое время, для целей тоже экономических но иных размеров, выдвинуло задачу искания личности не того типа самостоятельного, самоцельного и законченного, какой дала нам латинская universitas, a служебного, очень стесненного в пределах своего развития, коего подобие в праве римском дает скорее persona alieni jnris, чем persona sui juris, и для которого французы стали употреблять мало прецизное название реrsonnalite restreinte. По существу дело выделения этих явлений из общего строения корпораций латинского типа составляет практическую задачу первостепенной важности; подробности мы увидим дальше. Здесь считаем полезным заранее заметить, что в строении подобных союзов, каким является товарищество торговое полное (societe en nom collectif), или какая-либо ассоциация для орошения гренобльской долины, индивидуальность юридическая сочленов и правоспособность их вовсе не поглощается союзной правоспособностью, весь личный состав союза виден, или поименно как в товариществе полном, или по известным признакам, владельцы таких-то участков; но связь лиц не есть только договорные, а с известными чертами корпорации, с такими именно, которые необходимы для операций вместе, союзом, более надежных и постоянных, чем в простой societe civile.

В смысле историческом это явление на европейской почве далеко, конечно, не новое, хорошо знакомое средневековой эпохе, несомненно отличное от права римского и дававшее в свое время не мало труда старым итальянским юристам. Тут надо признать индивидуальность сочленов союза в той или другой мере, и в определенных отношениях дать союзу элементы единства, которых не дает простая форма договорного товарищества. Как этого ищут достигнуть французские юристы в наше время, мы вскоре покажем. Задача, стало, далеко не новая и представляющая некоторый обратный ход от крайностей современного индивидуализма к типам союзного правообладания, характерным для старинного строения европейских обществ.

§ 31

Юридические отношения корпорации (продолжение). - Закон 24 июля 67 г. - Характер норм общих в этом законе. - Средний путь принятый для утверждения и расширения операций союза. - Размер вносов в societe a capital variable. - Экономические разновидности этих союзов. - Отношение союза к сочленам. - Различные юридические типы этих союзов. - А. Тип простой societe civile. - Изменчивость личного состава, притязание на возврат долей соучастия, ответственность. - Права союза. - Применительный характер конструкции. - В. Анонимные товарищества а сар. variable. - Заслуги юриспруденции. - Marcel Mongin и смелая идея применения начал обособленно-личного строения к простым договорным товариществам.

Нигде, конечно, явление индивидуализма и розни, столь часто, к сожалению, смешиваемое с понятием личной независимости и свободы, не дало таких печальных результатов в современном общежитии, как в классе рабочем. Мысль современного законодателя должна была по необходимости сосредоточиваться на этих последствиях разрушения старинных форм общности в особенности. Мы выше наметили признаки обнаруживающегося в этом направлении движения законодательства во Франции. Но, однако, задачи, направленные прямо на поддержку рабочих коопераций, были встречены многими сомнениями и под влиянием этих сомнений обширный законодательный акт, выработанный и введенный в силу 24-го июля 1867 года, не заявляет себя как направленный на поддержку интересов рабочего класса в особенности. В нем не встречается даже слово кооперация. Закон ставит себе целью содействовать, в духе времени, вообще развитию союзных правоотношений. Он обнимает товарищества коммандитные на акциях, акционерные компании (tit. I и II), облегчает условия образования таких товариществ (для акционерных компаний отменено требование правительственного разрешения, art. 21), и на ряду с этой задачей вводит в titre Ш такие видоизменения условий образования союзов, которые, по своему существу, наиболее приноровлены к потребностям рабочего класса, хотя отнюдь не исключают своего применения для любых кругов лиц, как норм общего права, настоящего droit commun.

Нет сомнения, что в составе французского законодательства, как мы его очертили до сих пор, препятствием к образованию, широкому и свободному, союзов служил слишком выразившийся индивидуалистический характер простых товариществ (soc. civile) и осложненный требованиями форм и задачами торгового промысла характер строения товариществ коммерческих. Надо было найти средний путь для образования, возможно более легкого и в этом смысле общедоступного, а вместе и вполне эффективного, таких товариществ, которые связывали бы обширные круги лиц и сообщали бы этой связи лиц солидность, дающую союзу лиц не одно свойство количественного сочетания, но еще и характер независимого от того или другого состава, постоянного, прочного, продолжительного, самостоятельного в тих или других пределах экономического и юридического существования. Там, где такая союзная форма должна была служить не одним только владеющих классам, там, натурально, образование союза надлежало поставить сколь можно независимо от способности членов тотчас, при самом учреждении товарищества, делать значительные ставки в союзную кассу и образовывать крупные союзные денежные ресурсы, предназначенные для цели наживы, риска, и безвозвратные для вкладчика. На эти требования закон 1867 года отвечал следующими положениями.

Для образования товариществ не требуется необходимо заранее известная сумма союзного капитала (capital fixe). Товарищества любого рода, простые, торговые, полные, коммандитные, акционерные, с той или другой целью, могут образовываться, без установления неизменного (fixe) союзного капитала, чрез последовательные вносы или ставки известного круга товарищей (не менее семи), или чрез прием новых, допуская таким образом возрастание, а с другой стороны, чрез вынутие ставок или выход членов, умаление союзного капитала. Эта основная черта, видоизменяющая строение товариществ, дает им специфическое свойство союзов с непостоянным или переменным капиталом, societe a capital variable, и делает все виды товариществ доступными для утилизации обширным кругам лиц, не располагающим значительными денежными ресурсами.

И так, те союзные формы, которые по свойству своего строения были до сего доступны одним кругам лиц, становятся со времени закона 1867 года доступными для любого круга лиц.

Переведенные на цифры эти видоизменения дают, примерно, такие результаты. Чтоб учредить акционерную компанию не этого типа, а старого, т. е. а capital fixe, акции не могут быть ниже ста (для компаний, коих капитал не выше 200 тыс. фр.) и пятисот франков (где капитал выше указанной нормы) с предварительным вносом по крайней мере четвертой доли капитала наличностью. Для soc. a cap. variable, где капитал не выше 200 тыс. франков, минимум для акций - 50 франков, со ставкой наличностью десятой доли. Таким образом, анонимное товарищество с переменным капиталом, при легальном требовании семи товарищей, конституируется при подписном капитале в 350 фр., если наличность составляет 5X7, т. е. 35 франков.

Любые формы товариществ, неторговых, торговых, всякого типа, для какой угодно цели, стало быть, товарищества потребительные (de consommation), взаимного кредита (de eredit mutuel), производительные (de production), могут стать под действие закона 1867 г., для soc. a, capital variable. Всех модификаций и сочетаний этих основных типов перечислить невозможно. Мы берем эти основные, экономически определившиеся типы, которые все развиваются в той или другой степени в любой современной культурной стране. Из этих трех типов артель потребительная нашла себе самую благоприятную почву в Англии, где колоссальные дела этих артелей осложняются еще задачей выстройки жилищ, приобретаемых членами потребительных артелей в полную собственность*(117); артель кредитная крайне широко и разносторонне привилась и разрослась в Германии; наконец, артель производительная несомненно возбуждала постоянно и возбуждает теперь самые светлые надежды, особенно у французов.

Чтобы союз товарищеский подошел под действие закона 1867 года и последующих для societe а capital variable, необходимо при самом его образовании (в статутах), частью и в других его документах, присваивать ему эту квалификацию, societe a capital variable, и указывать вместе предел, ниже коего капитальная сумма товарищества не может быть редуцируема (art. 51 и 58), Если это акционерная компания, то эти указания имеют быть обозначаемы в ее фактурах, объявлениях и проч. (art. 64).

Так как союзы этого типа могут быть гражданскими (civiles) и торговыми, то натурально в способах их учреждения, с участием, без участия нотариуса, с публикацией статутов или без нее, отдельные виды товариществ следуют особым правилам, свойственным каждому виду в особенности. Для одних эта формальная оснастка очень проста; для других, идущих, так сказать, в большое плавание, она более сложна н не дешева. Регистрация и публикация в, легально указанном органе печати доводят траты учреждения союзов до суммы, превышающей первоначальные обязательные личные ставки (их может быть всего 35 фр., а расходов - 80 фр.). При этом, кроме общих основ для различения союзов простых и торговых, действуют правила, что потребительные союзы суть простые, если они не оперируют дальше круга своих членов. Общества взаимного кредита суть товарищества торговые, также как артели производительные, если их задачу составляет мануфактурная или торговая промышленность, а не земледелие или иной вид промышленности экстрактивной.

Любопытнейшие и важнейшие именно для юридической стороны дела черты строения этих союзов суть следующие.

Прежде всего, французское право сообщает всем товариществам нового типа свойство юридической личности, personnalite civile.

Мы видели выше, как мало определенности юридическим отношениям союза дает эта фикция и эта привилегия, когда ее присваивают торговому товариществу, безразлично, полному или анонимному. Эту фикцию стали позже применять еще шире, и вот теперь свойство личности приписывается не только торговому товариществу любого строения, но даже простой societe civile, если это есть товарищество а capital variable.

Почему ж это так, почему, по каким основаниям, не только внешним, позитивным, а внутренним, одно товарищество, не торговое, будет лишено persoimalite civile, a другое такое же получит это свойство? Это и есть именно вопрос, нас здесь наиболее интересующий. При каких реквизитах это свойство сообщается союзу и какое действие оно имеет? Рассмотрим то и другое.

Союзы любого рода, civiles, commerciales, а capital variable, получающие personnalite civile, a в особенности societe civile, отличаются от обыкновенного простого товарищества некоторыми элементами строения, которые дают им вообще свойства не просто только договорного союза, а именно черты корпорации. Кто эти лица, которые нормально вступают в союзы этого типа, и чем определяется изменчивость союзного капитала? Эти лица суть нормально рабочие люди, экономически совершенно бессильные как индивидуумы, беспомощные врозь. Капитал, который они в силах образовать, есть, особенно в начале, минимальный. Иногда это небольшие деньги, чаще - орудия производства и сырье, подлежащее обработке. Весь расчет построен на сбережениях и последующих ставках товарищей. Этот расчет будущего. Основная черта всей конструкции, изменчивость капитала, определяются приливом и отливом членов союза. Их вступление дает выход - упадок сил союза. Они сами образуют ту силу, которую в союзе не личном, а предпринимательском, капиталистическом образует наличное имущество. Посему первая и главная черта этого союза есть не только их доверие к союзу, но и доверие союза к ним. Особенность этой societas, отличающая ее от индивидуалистической римской societas, состоит в том, главным образом, что не члены только способны покинуть союз, опять и тут не вполне свободно, но и самый союз в праве выкупить их вое, как негодных союзников.

Во взаимных отношениях членов друг к другу скрывается не только начало равенства и братства, которое характерно для индивидуалистской societas, но рядом с этим и начало подчинения отдельного лица большинству, сочлена союзу, ин долевым соучастникам предприятия. Их главная ставка в предприятии - это они сами. Эта ставка может оказаться только бременем, и ее устраняют. То, что сочлен вносит, кроме своего соучастия как рабочей силы, столь незначительно для союза и столь важно для него самого, что ему предоставляется выйти из союза и взять с собой всю свою часть. Конечно, в дельных случаях и по особому уговору, особенно в артелях производительных, эта выемка своей ставки может быть весьма ограничена. Все же, однако, расчет не в деньгах, а в лицах, образующих союз, в их личных свойствах, в их солидарности с интересами союза, а не в их материальном соучастии, не в их денежных вносах. Из этого особого состава союза, очевидно, вполне отличного и от римской societas и от их universitas, развиваются все элементы строения этих societe a capital variable.

Таким образом А, если soc. u capital variable составляет хотя простую societe civile, то общие определяющие черты этих союзов будут следующие:

1) Союз не ограничивается замкнутым кругом лиц, наоборот, основная его черта есть способность постоянно изменяться, причем сам союз остается все тем же, как и в universitas, а не становится иным при всякой смене, каким бы он был при латинской societas.

2) Союз есть прежде всего личный, причем члены союза свободны оставлять его, во подлежат и исключению определением большинства (art. 52 al. 2).

3) Члены выходящие и удаляемые уносят с собой свои доли участия имущественного в товариществе, однако, только до известного предела убыли товарищеской кассы, который указан в законе (не ниже 1/10 всего товарищеского капитала; art. 51), или в сроки и в порядке указанные особым соглашением (а moins de conventions contraires, art. 52, но и при этом стеснения имеют свои границы).

4) Не только уходящие, но и удаляемые члены остаются ответственными по обязательствам товарищества, образовавшимся за время пребывания их в союзе, в течение пяти лет (art. 52). Смерть отдельного товарища, его несостоятельность не прекращают связи между остальными сочленами.

Вот отдельные черты корпоративного строя этих особых союзов нашего времени, которые во многом напоминают строение подобных же союзов в средние века и вовсе расходятся с известными нам типами латинских товариществ и юридических лиц.

Какое же действие этой personnalite civile, какой эффект при показанных основах строения?

Очевидно, тут нет возможности проводить юридически так именно разницу между принадлежностью имущества сочленам корпорации и самой корпорации, как это делается в строении римской universitas. Вся артель есть не столько владеющая, сколько ищущая стать в положение коллективного обладания. Ставка денежная, каждого, отдельно взятая, есть и остается его имуществом, вложенным в общее дело и не вполне свободным, пока член пребывает в союзе или пока союз не разорван. Долги союза не суть только обязательства союза, а эвентуально это обязательства сочленов наличных и выбывших. При таких условиях характеризовать юридические отношения союза понятием собственности, принадлежащей союзу, а не членам, понятием обязательств союзных, в отличие от обязательств сочленов, было бы явной ошибкой.

Обособленной и самостоятельной, при том полной и законченной правоспособности союзной, какая свойственна самодовлеющему или самоцельному лицу (persona sui juris), здесь вовсе нет. Но союз не есть также только простое множество людей, преследующих по уговору одну задачу. Тут больше юридического содержания. Эго не правоспособная, отдельно от союза, а организованная для коллективной деятельности, стало быть, коллективно дееспособные корпорация. Эта дееспособность союза видна в его операциях на имя и за счет товарищей в пределах, указанных общими нормами или особыми соглашениями; она видна, сверх того, в его способности искать и отвечать на суде именем целого. Одно это положение изменяет всю юридическую позицию такого союза в отличие от простого товарищества. Если бы это были только договором связанные лица, то для иска и ответа на суде каждый товарищ отдельно имел бы фигурировать в процессуальном смысле как отдельный субъект процессуального правоотношения. То, что коснулось одного, что имеет силу для этого лица, то не касается, то не имеет силы для другого. Согласно французской процессуальной максиме nul ne plaide par procureur, лица имеющие хотя бы общий для них товарищеский интерес, должны искать и отвечать на суде поименно, если товарищество не представляет собой юридической личности особой от товарищей. Пусть этот круг лиц коллективно поручит защиту своих интересов общему поверенному, - это не избавит их от необходимости, в силу указанной максимы, быть поименно перечисленными в отдельных процессуальных действиях, ибо каждый из них все-таки сам лично остается стороной в деле, и общий мандатарий не может своим именем действовать за доверителей (art. 61 C. de proc. civ.). Легко себе представить, к каким осложнениям, иногда совершенно неодолимым, ведет этот процессуальный реквизит в тех случаях, где товарищество очень многочисленно и состав его изменчив.

В виду этого признание за союзом хотя бы не personnalite civile в полном смысле, а одной только процессуальной дееспособности, droit d'ester en justice, составляет в практическом смысле преимущество капитальной важности. Societes civiles a capital variable пользуются им в силу закона 67 г. в полной мере. Натурально, размеры не только дее-, но и правоспособности союзов а capital variable могут видоизменяться силой их статутов в пределах общих легальных норм. Мы хотим здесь отметить только, что в современном строении союзных форм возможны такие явления, коих мы не видим в реципированном праве. Правоспособность отдельных членов вовсе не поглощается общей правоспособностью союзы, наоборот, все они видны отдельно с их притязаниями на доли и с их ответственностью по обязательствам союза, и не менее того их связывает такого рода корпоративная организация, которая сближает их в отношении к дееспособности с настоящими корпорациями.

Мы указали выше противоположения двух видов союзов, societes de personnes и societes de capitaux. Чистый тип первого есть простое товарищество, societe civile, без осложнения изменчивостью состава. Чистый тип soe. de capitaux, который есть подлинная, особая от членов и вполне развитая цивильная личность, представляет акционерная компания, societe anonyme. Что же будет собой представлять та форма, которую мы здесь рассматриваем? Мы уже имели в виду выше образование средней формы между обеими типическими, чистыми формами товарищества. Это именно soc. en nom collectif, которая есть собственно societe de personnes, но осложненная некоторыми началами единства, свойственными societe de capitaux. У нее есть единая фирма, raison sociale с сменами товарищей, с некоторой организацией и со способностью ester en justice, в качестве торгового дома, с преимуществом личности по своему свойству гласного торгового товарищества. Что же такое soc. a capital variable? Тут есть элементы строения настоящей societe de personnes, ибо все дело в членах союза, в их надежности. Они солидарно отвечают за дела как в торговом доме, они могут взять свои вклады, на них могут лечь долги союза? Это черта, приближающая их к строению soc. En nom collectif. Ho рядом с этим у них много больше черт корпорации, приближающих их к типическому союзу капиталов, к акционерному товариществу. Здесь меняются лица без влияния на строй целого, здесь большинство голосов. Сначала роль капитала здесь есть ничтожная, и центр тяжести и расчетов покоится на личных свойствах товарищей. Но ведь это не постоянно так. Накопление денежных ресурсов составляет цель организации. Венцом усилий будет образование таких сумм, таких значительных долей именно денежного участия, что союз из товарищества смешанного типа, лежащего между чистой societe civile и чистой societe de capitaux, с легкостью может, из societe civile a capital variable преобразится в soc. commerciale, в акционерную компанию а, capital variable, где тот же круг товарищей, вместо условной и несколько прекарной принадлежности к кругу собратий по труду и бедности, станет в положение торгового союза со свойством развитой союзной личности, соучастие в выгодах коего составляет своеобразную ценность, именуемую акцией, способную быть предметом обмена в более или менее широком и свободном кругу лиц, уже вовсе не ограниченном прежними сотрудниками общего дела.

И так, между чисто индивидуалистской и подлинно-корпоративной формой союза располагаются сочетания форм товарищества с наклоном к тому или другому основному типу. Торговый дом ближе к индивидуализму; товарищество а capital variable, хотя бы и не торговое, ближе к корпоративному строю.

Задача новой юриспруденции стала много выше прежних проблем. Мы не ограничиваемся указанием грубых различий явлений жизни, не ищем насильственно, так сказать, втискать их в какие-либо две, три типические формы ценой утраты подлинных черт живого явления. Вместо этого приема обобщений и абстракций, мы идем к изучению мелких различий, к индивидуализации форм, хотя бы не выражающих вполне строго и отчетливо, а лишь приблизительно черты того или другого типа.

Вместе с этим задача наша уходит от служения только капиталистическим интересам, только классам владеющим в особенности торговцам. Это не патрицианская юриспруденция. Эго не квиритский формализм. Ми приближаемся к задачам преторской системы, с характером применительных норм, со свойством эквитета, не повелительным в отношении в гражданскому обмену, а наоборот, прилаживающимся к его жизненным требованиям. Нет сомнения, что с этим вместе часто утрачивается легкая распознаваемость наших конструкций, их резкий чекан. Но зато на формах союзных нашего права виден весь процесс выращиванья товариществ. Нам недостаточно сказать - вот этот союз имеет свойства личности, а этот лишен этого свойства. Мы можем и должны различать те или другие элементы, из коих слагается цивильная личность в строении союза. Они в начале могут быть чисто зародышными. Мы их культивируем и на этой степени. Из сочетания экономически ничтожных ресурсов, за коими ютится нищета и труд, вырастают такие союзные формы, которые своим экономическим значением не только заменяют, но прямо угрожают противообщественными явлениям монополии и захватов, столь часто вызывавшим самые тяжелые социальные кризисы в европейских обществах.

Мы регистрируем эго движение развивающихся союзов и ищем юридических формул для разных фаз этого процесса превращения отдельных атомов в союзное тело, с более или менее постоянными и отвердевшими, так сказать, признаками строения настоящей корпорации.

В результате кооперация может придти к тому типу societes a capital variable, где союз становится торговым предприятием, societe commerciale, сохраняя свойство изменчивости капитала.

B, По отношению к этой фазе или именно к анонимным товариществам а capital variable, в особенности, закон 67-го года, кроме общих норм для всех societes a capit. variable (выше, лит. А), дает отдельные определения. Эти определения касаются не самой юридической природы союзов, а некоторых частностей. По существу союзы эти здесь нам мало любопытны, ибо представляют собою черты настоящей латинской universitas, т. е. отдельной от членов граждански развитой правоспобности союза.

В главных пунктах особые правила для этого рода анонимных товариществ суть следующие: а) акции, как было указано выше, могут быть в 50 франков, с обязательным носом при подписке наличности в 5 фр. (1/10 суммы акции), при составе семи членов, а в командите на акциях - подписка должна быть в 200 франков, при 4-х товарищах, с наличностью в 20 фр.; b) все акции этого рода должен быть именными, чтоб избежать спекуляций, которые были бы особенно опасны в этом роде союзов, причем общее собрание или административный совет может не допустить передачи акций даже чрез трансферт (art. 50); с) капитал таких акционерных компаний не должен превышать maximum 200,000 фр., с каждогодным повышением на такую же сумму; d) свойство союза как акционерного, с изменчивым капиталом, и сумма, ниже коей не может быть редуцируем капитал, должны явствовать из его статутов и должны быть показываемы в деловых бумагах союза.

Не может быть никаких сомнений в заслугах новой юриспруденции при выработке этих форм, представляющих много удобств для коллективных операций рабочего класса в особенности, хотя весьма многое в них, особенно в подробностях, остается крайне контроверзным.

Но задачи, которые ставит себе наука и практика во Франции, в этом деле не останавливаются и на этом.

Мы видели выше союзы старинного происхождения, за коими издавна признается качество особой от сочленов личности. Мы видели формы союзов относительно-новейшего типа, коим присваивалось строение личное, потому что они торговые, промышленные, наживные, и в этом смысле заслуживающие поощрения. Мы видели выше союзы, с признаками личности, типа небарышнического, которые возводятся в личные, потому что в них скрыта utilite publique. Возможны союзы не торговые, которые становятся личными, потому что принимают форму торговых. Мы пришли, наконец, к новейшему типу союзов, тоже в той или иной мере личных, по соображениям их социальной пользы для возрастающих масс людей труда в особенности.

Французская юриспруденция не останавливается и на сем последнем мотиве личного строения союзов. Уже давным давно в среде французских юристов встречаются контроверзные мнения при толковании articl'ей Code civil, касающихся строения чистых и простых товариществ цивильных, не торгового типа и ничем особенно неквалифицированных. Это societes sans personnalite civile. Нормы Code civ., как это мы видели, сводятся так легко к строению чистой латинской договорной societas... Так долгое время их и рассматривали. Но вот настоятельная потребность в союзных формах несколько более прочного корпоративного типа побуждает французских юрисконсультов искать признаков корпоративного строя даже в этих простых договорных товариществах. Воззрения этого рода развиваются у французов не в отвлеченных трактатах, а в решениях судов. Тут крайне много контроверзного. Нам неудобно здесь присматриваться к этому направлению в движении практики. Довольно сказать, что профессор Lyon-Caen, который не принадлежит к этой группе юристов, отмечает все возрастающее стремление допускать и в союзах sans personnalite civile некоторые признаки корпоративного строения, отдельные черты союзной личности*(118). У юристов-практиков речь идет натурально главным образом о том, можно ли вывести такие положения из текстов Code civ. или нег? Возможно, что при буквальном разумении элементы корпоративного строя не легко вырабатываются из текстов Code civil, и это основа взглядов одной группы юристов. Но дело до крайности жизненное... Речь идет уже не о тексте старого закона только, а о той широте и свободе образования товариществ с цивильными целями, которую допускает новое законодательство и которую питает обильно дух времени. Задача поставлена в том смысле, чтобы путем договорного права достигнуть хотя бы и не прямого признания особой от членов и полной правоспособности союза. Задача не носит радикального характера, она вся ограничена тем, чтоб устранить некоторые неудобства господства индивидуалистических элементов в строении простых товариществ и сообщить им некоторые удобства и выгоды строения корпораций.

Практика английского права в этом деле свободы союзов идет впереди всех континентальных государств. Формальные реквизиты образования союзов и регламентация наружная доведены там до минимума и заменены контролем деятельности союзов по существу*(119). Группа французских писателей, идущих к этой дели, должна на пути одолевать большие трудности, ибо нет сомнения, что Code civil образовался весь в духе очень ясно выраженного индивидуализма. Не менее того это стремление французов не заключает в себе ничего произвольного или незрелого. Наоборот, к этой задаче шло и идет само французское законодательство смелыми и быстрыми шагами. Цель, к которой стремятся юрисконсульты этого лагеря, состоит в том, чтобы дать свободному договорному товариществу весь эффект, которого только возможно достигнуть путем договора. Это ответь на требования жизни. Союзы должны быть поощряемы не по тем или другим исключительными соображениям, а по тому одному, что они суть союзы, что это не рознь, а общение людей в сфере права. От права особенного для союзов того или другого типа нынешняя юриспруденция идет к настоящему общему союзному праву. На этом пути нельзя не приветствовать всякого, хотя бы и не особенно видного, в первую минуту, успеха.

Если английская система вовсе не знает различия прав товариществ торговых и просто цивильных, если англичане допускают в простой partnerschip, вовсе не возведенной во personnalite civile, право кредиторов союза искать удовлетворения из складочного имущества предпочтительно перед личными кредиторами отдельных членов товарищества, если, наконец, простая partnerschip может пледировать на суде под именем союзной формы, не называя поименно товарищей, то что, в самом деле, кроме безжизненной буквы закона, будет стоять на пути французской юриспруденции к тем же целям?...

Это стремление нашло себе в последнее время очень красноречивое выражение в небольшой работе дижонского профессора Marcel Mongin*(120). Mongin ищет примирить новые стремления жизни и практики с текстами старого кодекса. Это дается ему не легко. Метода Mongin заслуживает полного одобрения и за ней, конечно, будущее в задачах этого рода. Он ищет для societe civile без personnalite morale внутренних признаков, которые, независимо от фикций, сближают в известных случаях товарищество цивильное с торговым. Эти внутренние признаки сводятся к 4-м следующим.

1. Имущество товарищества, не имеющего вовсе свойств обособленной от отдельных товарищей гражданской личности, находится, пока союз длится, в общей собственности товарищей, но в общей собственности не того типа, который знает право римское (кодифицированное), а в общей собственности, не допускающей ни отчуждения, ни обременения долгами со стороны товарища, который не уполномочен управлять делами, до того срока, пока длится договорно-товарищеское отношение. Это ясно выражено в art. 1860 Cod. civ. Mongin называет это служебностью или сервитутом неделимости (servitude d'indivision). Отсюда идет заключение, что кредиторы товарища не в праве требовать из товарищеского имущества удовлетворения своих личных к имуществу притязаний. Таким образом, товарищеский фонд идет на предпочтительное удовлетворение обязательств союзных, а не отдельных каждого товарища. С некоторыми-ограничениями, нет сомнения, это возможно допустить. И в таком случае простое товарищество будет в этом пункте сходиться с конструкцией союза аvес personnalite morale. Для коллективных операций товарищества это дело крайней важности.

2. В случаях, где есть обособленная союзная личность, отдельный товарищ, назовем его Ч, к коему обращено взыскание со стороны 3-го (Т), не может противопоставить ему возражение о зачете (компенсации) этого взыскания требованием союза (С) к Т. Основание ясно. С (союз) и Ч (член его) суть разные лица, а компенсировать требования Т к Ч можно только встречным требованием Ч к Т. Совсем иное дело там, где союз и член его не разноличны, а лично тождественны, т. е. когда у союза нет ничего своего, особого от членов. Тогда, естественно, требование Т к Ч может быть встречено возражением о компенсации. Mongin, однако, в той же art. 1860 находит основание, надо сознаться несколько отдаленное, для недопущения компенсации взыскания со стороны Т к Ч требованием С к Т, ибо тогда часть принадлежащего союзу требования (та, которая идет на долю должника Ч, если трех членов, то одна треть) к Т пошла бы на погашение личного обязательства Ч к Т, а не для союзных целей, что-де противно art. 1860.

3. Еще смелее и случайнее идея отстаиваемая Mongin в третьем пункте его конструкции, где он старается доказать, что если по art. 529 имущество недвижимое акционерной компании обращается у акционеров в движимости ибо таковы суть акции, то подобное же преображение возможно и в некоторых видах договорных товариществ. Быть может, но самое явление не характерное в целом и объяснение слишком комплицировано (см. § 3 брошюры, стр. 20 и след.). Этот принцип, независимо от soc. commerc. применен напр., в законе 1810 г. к societes minieres.

4. Зато очень ясен последний пункт возможного сближения союзов без личности с лицом юридическим. Это право подобных союзов защищать свои союзные интересы на суде именем целого, без наименования сочленов. Mongin ясно представляет себе трудность устранить прямо выраженную в Code de proc. civ. максиму, но он принимает, опираясь на практические случаи, что максима nul ne plaide par procureur не представляет собою принципа права публичного, которое "privatorum pactis mutari non potest", и допускает предварительное соглашение заинтересованных, по силе коего сторона заранее отказывается от применения art. 61,2° С. de proc. civ. на случай если противник станет действовать в процессе чрез общего поверенного без наименования всех членов товарищества. Совершеннейшего порядка возможно, натурально, ожидать лишь от дальнейшего движения законодательства к отмене указанной процессуальной максимы.

Подробностей разработки вопроса мы не касаемся, отсылая читателя к указанной работе. Нет сомнения, что в задаче, которую ставит себе группа цивилистов этого направления, сказывается потребность выделить именно гарантированную имуществом сочленов коллективную дееспособность союза там, где развитая в той или другой мере отдельная правоспособность не может иметь места. Это и есть та сторона дела, которая нас здесь наиболее интересует.

Дальнейший успех в развитии союзов виден во Франции в так называемых профессиональных синдикатах, которые составили предмет регламентации в законе 21-го марта 1884 года. В смысле французского права это не суть настоящие societes, однако, в них есть несомненно нечто аналогическое с товариществом по раздельным долям. По строю своему они напоминают союзы профессиональные средневековой эпохи. Задачу, которую ставят себе современные синдикаты, составляют меры ограждения интересов людей одной профессии. Но, однако, закон оставляет неясным ряд вопросов, очень важных для строя этих союзов, о круге профессий подлежащих ограждению синдикатами, о задаче таких союзов, о праве этих союзов ограждать подлежащие их ведению интересы на суде (droit d'ester en justice). Слишком общие выражения закона (профессии) дали основание включить сюда либеральные профессии (напр. врачебную), что было, однако, отвергнуто практикой. Относительно задач таких синдикатов явились сомнения насчет способности не членов союза оперировать подобно синдикатам, насчет свойства операций, которые предпринимают синдикаты, суть ли они торговые, напр. доставка сырья членам союза, и не составляют ли такие синдикаты скорее кооперативные товарищества... Наконец, в вопросе о праве судебной защиты, наряду с задачами, ясными для синдикатов (преследование упражняющих нелегально промысел, напр. продажу медикаментов, или хозяев, нарушающих условленные синдикатом для своих членов рабочие часы или размер заработной платы), есть ряд крайне спорных вопросов о границах исковой охраны прав союза и прав отдельных членов синдиката.

За этими синдикатами юриспруденция склонна признавать то же свойство personnalite restreinte в смысле обособленной для союза дееспособности союзной, направляемой частью на деятельность учредительную (образование союзов, расширение, разные операции в интересах сочленов), частью на охрану процессуальную интересов союза в случаях их нарушения.

Играющие ныне видную роль в ограждении интересов отдельно стоящих людей союзы страховые, именно страхования взаимного, где нет отдельного предпринимателя таких операций и где каждый член союза есть одновременно и страховщик других и страхователь себя, не суть в легальном смысле слова товарищества, societes, и практика не признает за ними свойства цивильной личности, какие иногда признаются даже за простыми societes civiles*(121).

§ 32

Юридические отношения корпорации (продолжение). - Австрия. - Охранение чистоты латинских типов и формальное единство лиц в союзах нового времени по Унгеру. - Прусский Ландрехт. - Юриспруденция общего права. - Национальные основы. - Горнозаводское товарищество. - Реально-раздельное соучастие, неудобства. - Превращение старых видов совладения в паи. - Дополнительные вносы.

Мы заключаем, таким образом, важный для разумения вопроса о гражданской правоспособности коллективных единиц на западе этюд по современному французскому праву и переходим, засим, к обозрению того же явления в Германии. Если французское право явило нам любопытный образец практической системы, развивавшейся на довольно скудной почве общего кодифицированного права в виду быстро нараставшей потребности новых союзных форм, то действующее право Германии продолжало представлять собой бездну партикуларизмов, которые объединялись долгое время при помощи скорее теоретической, чем практической разработки принципов союзного права римского и германского происхождения. Мы уже имели случай показать выше, какую массу попыток найти ключ к правильному построению граждански правоспособных союзов представляет немецкая литература общего права, римского и германского. Работы немецких юристов были и останутся для нас весьма ценными в особенности в отношении к задаче постигнуть природу явлений коллективной правоспособности, хотя долгое время эти работы оставляли многого желать для целей практических. В результате мы приходим к убеждению, что союзная правоспособность не фикция, это такая же необходимость развитого цивильного обмена, как и правоспособность отдельного человека. В дальнейшем нам надо коротко остановиться на законодательной обработке вопроса об юридических отношениях союзов разного типа, хотя в двух главнейших современных кодифицированных системах, австрийской и прусской*(122), чтобы затем перейти к движению законодательства немецкого на новой почве имперского права и законопроектов общего немецкого гражданского уложения, ныне составляющих уже действующий закон. Во всем изложении мы ограничимся самыми выпуклыми чертами.

Задача самостоятельной обработки общих учений о союзной правоспособности в австрийском гражданском праве в эпоху кодификации была, натурально, далеко еще не созревшею. Австрийский кодекс 1811 года трактовал о юридических лицах в одном параграфе (§ 26). Последующие толкователи рассматривали вопрос до такой степени поверхностно, что блестящий представитель австрийской юриспруденции второй половины текущего столетия, Иосиф Унгер, объясняет этою скудостью старой обработки необходимость для него обширно трактовать это учение в его "Системе"*(123). С тех пор задачи изучения до крайности осложнились массой новообразовавшихся союзов, вовсе незнакомых старым кодификаторам. В указанной "Системе" своей Иосиф Унгер учить в явлениях коллективного правообладания различать в современном австрийском праве настоящую universitas, во-первых, от societas, и эта задача выполнена им на тех же основах, какие были установлены главнейшим образом в учениях Савиньи и его последователей. Но, рядом с этим, во-вторых, Унгер отмечает и для Австрии постоянно усиливающуюся тенденцию к союзным образованиям нового типа, особенно для целей кредита сочленов, сбережений, обеспечения вдов и сирот, страхования, и за сим, для целей религиозных, художественных, образовательных, общежительных (клубы, музыкальные собрания, артистические кружки в других областях искусства и проч.), для интересов локальных, осушения, орошения, украшения дачных местностей, для целей торговых, промышленных, которые не подчиняются ни чистому типу товарищества, ни латинскому понятию universitas. Почтенный цивилист трактует об этих явлениях в общей части своей системы только для очищения подлинного понятия юридического лица (латинской формации) от этих новообразований, которым-де не следует смешивать с явлением настоящей universitas; подробное же изучение подобных явлений должно-де составлять задачу особенной части системы гражданского права (§ 43, пр. 12). Это, натурально, совершенно основательно, ибо явления этого рода вовсе не так типичны, чтоб можно 'было всю их природу определить немногими общими чертами.

Не менее того и Унгер не отказывается дать им некоторое своеобразное очертание, которое открывает этим явлениям возможность стать в известных отношениях наряду с самобытной фигурой латинской universitas. Унгер далеко не без колебаний решал любопытный вопрос о природе этих явлений. По конструкции его, определившейся в его Системе*(124)., союзы такого рода суть, вообще говоря, союзы только личные (то же, что у французов societe de personnes), имеющие, однако, при этом некоторое подобие корпоративной организации для внешних целей и вместе с этим представляющие видоизменения строя внутренних отношений нормального для простой societas (стр. 330). В чем же дело? Унгер называет такого типа союз формальный единством лиц, в которое могут вступать и из коего могут выходить отдельные члены, не изменяя его тожества. Весь наличный состав союза образует единую волю, которую осуществляет постоянный союзный орган (334 стр.). Материально, однако, при этом, положение союза есть иное, чем положение корпорации, ибо права членов, respective их обязанности, вовсе не поглощены правами союза, а постоянно выступают, как им, отдельным членам, принадлежащие (стр. 333). Пока союз существует, эти права членов несколько затемнены и составляют как бы их притязания на союзное имущество (стр. 334, пр. 15), нет здесь иска на раздел общего имущества (стр. 331, пр. 12), и лишь с прекращением союза материальная особность долей каждого определяется резко и ясно (стр. 334, пр. 15). Сверх этого, союз представляет единство процессуальной личности, personam legitimam in judicio standi, с общим местожительством (стр. 331 и 336). Унгер очень против того, чтоб применять сюда то же понятие корпорации, которое выражает идею латинской universitas, с простой квалификацией этих корпораций признаком их не римского, а германского происхождения (336).

И так, два вида единства лиц, одно - поглощающее обособленную гражданскую правоспособность сочленов, другое - связующее в сфере союзных отношений раздельную дееспособность членов и образующее коллективную воле-, вернее, дееспособность целого, с некоторыми ограничениями правоспособности членов.

В результате две формы союзного единства в практике австрийского права, одна - несомненно латинская, другая - развившаяся в новом праве явным образом независимо от реципированного права! Каждая имеет свою сферу применения, при чем одна не только не поглощает, но и неспособна поглотить другую. Обе существуют рядом. Те учители, которые принимают для подлинной корпорации необходимость особого акта креации (Унгер) со стороны государства юридической личности, отмечают как черту новой формы, что тут креация не нужна, а достаточно простого неимения препятствий со стороны полицейских установлений (334 - 335)."

Возможно ли не узнать здесь явления той самой personnalite restreinte, о которой для французского права сейчас нам свидетельствовал передовой французский писатель Mongin? Совпадение результатов изучения современного права у обоих писателей тем более поразительно, что один идет к изучению нынешнего союзного права от строгих формул Code civil и ищет приноровить их к требованиям современного общежития; другой, Унгер, исходит от изучения права римского и современных проблемы научных и практических, определившихся в особенности у германистов. Очевидно, тут и там явления жизни, потребности настоятельные современных европейских обществ имеют крайне много точек соприкосновения, и результаты исследования не могут быть различны, несмотря на различие исходных точек и методов изучения и построения юридических понятий.

Прусский ландрехт, как и австрийский кодекс, появился в такую пору, когда налицо была еще масса старинных форм общности, и потребность в развитии новых форм далеко еще не созрела. Если такая потребность возникала в отдельных случаях, то законодательство точно указывало способы установления корпоративных прав посредством отдельных статутов для каждого случая, или хотя в посредством норм, но для той или другой специальной цели, наприм., для торговых товариществ в особенности. Таким образом, в массе случаев, строение юридического лица в системе ландрехта сходилось с реципированным латинским правом, за пределами коего союзы своеобразные пользовались признанием лишь всякий раз по особым соображениям. Тип союза общий с некоторыми осложнениями корпоративного характера легко допускался законодательством лишь в тех случаях, где эти черты корпоративного строения ограничивались отношениями внутренними как в общей собственности, без признаков самобытности союза во внешних его отношениях*(125).

Однако, и здесь постепенное разложение старинных союзных форм и потребность замены их конструкциями более солидными и надежными, чем простое товарищество, вело законодательство по пути все более и более широкого признания за союзами промышленными, земледельческими, торговыми, тех или других свойств настоящей корпорации. Союзы лесохозяйственные, горнопромышленные, союзы регулирующие пользование почвенными водными источниками приходили к конструкции отношений внутренних между сочленами наиболее соответственной цели союза и приобретали частью имущественные права, а главным образом легчайшие способы осуществления своих интересов путем процессуальным, в смысле активной и пассивной легитимации вести процессы от своего имени.

Успехи этого рода в развитии союзных форм имущественного обладания или ведения не ограничивались, натурально, одним каким-либо ландрехтом; они были общими для всех немецких территорий.

Нет, однако, сомнения, что работы разных ландрехтов врозь только тогда достигали своих поистине высоких результатов, когда задачи развития союзного права из области партикуляризмов перешли на общенациональную, сперва только научную, а затем и практическую, законодательную и судебную, почву. Тут уже, конечно, труднее всего найти предел интереса в изучении этого обилия форм союзного быта, частью исстари вырабатывавшихся, частью обновленных, частью совсем новых. Мы остановимся на самых характерных.

Одну из самых любопытных по своим юридическим метаморфозам союзных форм представляет собою товарищество горнозаводское. На этой форме возможно проследить превращение специфического явления раздельности обладания материально определенными частями имущества недвижимого с некоторым корпоративным единством совладельцев в высшую союзную форму, в компанию анонимную. Метаморфоза происходит на наших глазах и принадлежит к числу самых интересных явлений современного права. На ней как будто экземплифицируется, разъясняется на отдельном примере, общий процесс перехода менее совершенных союзных форм, недоразвитых форм союзно-личного обладания, personnalite restreinte, в оконченную, вполне определившуюся, правоспособную юридическую личность. Вот, коротко, характерные черты этого явления. Реально-раздельные части (Kuxe) горнозаводского дела*(126), принадлежащие отдельному промыслу (Gewerkschaft), представляют собою недвижимости с особыми хозяевами, которые, однако, при всей раздельности обладания (каждая доля заносится в горнозаводские вотчинные книги как отдельная недвижимость, подлежит пересвоению, залогу, посредством занесений в ту же книгу*(127), по самому свойству дела, так тесно связано общими интересами, что необходимо подчиняются общему порядку в ведении всего дела и терпеть в интересах общих известные ограничения своих частных владельческих прав. Они должны иметь своего старшину и представителя. В вопросах ведения дела в целом решающую силу получает большинство голосов. Все соучастники этой общности несут вместе тяжести некоторых затрат и подчиняются необходимости дополнительных вносов (Zubusse). Совладельцы способны отчуждать свои доли 3-м, но не могут требовать материального выдела своего участка из общего дела (servitude d'indivision). В случае неисправности платежа обязательных вносов (Zubusse) за продолжительные сроки соучастник теряет свою долю или освобождается от взыскания дополнительных вносов ценой отказа от совладения. В подробностях горнозаводские промыслы разных земель носили более или менее значительные отклонения от этих черт. Во всем строе отношений легко, однако, найти черты близости с указанными нами выше явлениями разлагающихся средневековых форм общности, с одной стороны, и, с другой, очень определенные моменты различия от латинской общей собственности. Тут есть раздельная принадлежность недвижимых долей, раздел общей прибыли, и рядом с этим черты корпоративного строения внутренних отношений, смена лиц образующих корпорацию посредством отчуждения своих долей, внешнее представительство целого, те или другие ограничения прав соучастников на их дола и тяжесть обязанностей в отношении к союзу, тесно связанная с владением долями или частями целого.

В этом своем довольно примитивном виде эта форма общности представляет, при изменяющихся условиях производства, большие несовершенства и переходит легко в высшую форму соучастия многих в одном предприятии, по строению, очень близко подходящую в анонимному товариществу. Первый толчок к этой перемене дает обыкновенно необходимость больших затрат для усовершенствования эксплуатации, в связи с этим необходимость усилить кредит, чему в старой конструкции очень мешает право каждого участника обременять залогом свою долю в личных, а не в союзных целях. Товарищи могут избрать для этого перехода какую они хотят форму товарищества, а если они не указывают именно таковой, то союз по закону будет собою представлять горнопромышленное товарищество нового типа, neue Gewerksehaft, коему, как лицу юридическому, принадлежит право собственности т все движимое и недвижимое горнозаводское имущество (тут нет конца спорам, как назвать права союза и права членов), а союзники приобретают взамен старого обладания недвижимостями легко передаваемые движимые доли (паи, акции) и сочленские права в ведении дел компании. При этом переходе старой грузной и неповоротливой организации в новую, несомненно более подвижную и легкую, новая форма удерживает, однако, некоторые черты прежнего своего строения и в особенности резко отличную от строения акционерной компании обязанность сочленов к дополнительным вносам (Zubusse).

Мы взяли здесь эту смену товарищеских форм организации общего обладания или общего предприятия ве потому, что имеем в виду ее ближайшее изучение. Для этого наш очерк слишком краток. Эта эволюция важна для нас, как осязательный образчик разнообразных форм подобного типа, которые встречаются в самом различном применении к предприятиям, в коих участниками являются или совладельцы отдельных имуществ, или предприниматели общего дела, связанные общностью цели, коей они достигают. Это могут быть совладельцы торговых помещений, давок, амбаров, рыбных промыслов, совладельцы общего торгового судна, в особом виде товарищества, которое немцы называют Bhederei.

Эти формы правоотношений долгое время почти не останавливали на себе внимания немецкой ученой юриспруденции, потому в особенности, что нынешняя наука права преследовала главным образом разработку системы права общего, а право общее представлялось немцам не в виде национальных институтов, обыкновенно локальных и не чисто цивильного типа, а в виде системы реципированного латинского права. В то время когда в Англии и во Франции давно уже поставлены были на очередь вполне практические задачи законодательству в смысле разработки новых союзных форм, соответствующих современным экономическим и социальным условиям, у немцев все еще разбирались в проблемах очень абстрактных сопоставления принципов латинского и национального права. Правда, что за этими проблемами нередко скрывались задачи и практического свойства, но как будто еще ждавшие очереди, благоприятных условий для развития своего общего права на ряду с чужим,, а по плана германистов в отмену этой чужой системы, в которой и старались указать причину всех зол.

§ 33

Юридические отношения корпорации (продолжение). - Сопоставление национальных и универсальных союзных форм. - Возможность установить постоянные внутренние признаки для распознания в союзах национальных обособленной союзной личности? - Критерий Лабанда. - Проверка. - Различение исторических ступеней развития личности. - Mittelfiguren. - Ф. Регельсбергер.

Нет сомнения, однако, что вместе с приближением этих вожделенных условий национального творчества продолжительная разработка латинских учений и сопоставление старых союзных форм с новыми оказалось вовсе не бесплодным для научного достоинства немецких работ. Слишком пламенные надежды на полное отторжение от старых учений и на возможность вовсе вытолкать латинских учителей (Austossungsprocess), конечно, не оправдались, и это национальное возбуждение содействовало лишь успеху разработки старых местных союзных типов в духе общего права не латинского корня. Затем, настойчивое выкрикиванье свойства этих конструкций как национальных чистейшей воды, дающих будто проявление немецкого, и только немецкого, совсем особенного, юридического гения в праве, составляло уже простой прием агитации и способ пленить немецкое общественное мнение в пользу новых продуктов.

В кругу этих новых союзных форм легко было отличить такие, которые вполне точно покрываются признаками данными строением настоящей латинской universitas, или совершенно соответствуют понятию латинского societafa. Но на этом дело, конечно, не остановилось. Новые условия жизни вырабатывали товарищества совсем не этих только двух типов. Надо было отвечать на вопрос, представляют ли собою новообразованные виды товарищества обособленную от товарищей, не подходящую под указанные критерии союзную личность, юридическое лицо, или данный союз представляет собою лишь более или менее сложное юридическое, отношение сочленов, физических лиц, без обособления союзной личности? Чтобы ответить на этот вопрос, следовало, натурально, установить вперед абстрактно, что же такое представляет собою обособленная от сочленов союзная личность, какие признаки существенны, какие случайны для этого понятия?

Простейший ответь, в духе теории фикции, был бы такой. Признаки существенные для личности союзной суть те же, что и для физического лица, ибо признавая союз личным, мы оперируем посредством фикции, т. е. мы присваиваем корпорации те самые права, из коих образуется правоспособность физического лица.

Независимо, однако, от того, что теория фикции сама мало пригодна для дела, что в результате мы получили бы из этого сопоставления или уравнения состава правоспособности независимо от различия субъектов, лиц физических и юридических?

Получили бы мы неизмененный состав и неизменные признаки гражданской правоспособности, или нет? Мы думаем, что таких постоянных признаков мы этим методом не получим, ибо самый состав правоспособности отдельного человека в разных исторических условиях совсем не один и тот же. Состав правоспособности отдельного человека в развитой латинской системе - один, в слабо развитой для гражданских правоотношений средневековой эпохе совсем другой.

И так, лицо само, понятие личности, гражданской правоспособности, имеет не один состав в различные эпохи, в различных системах права. Стало быть, то что представляется личностью в известную пору, то с точки зрения последующего, более развитого состава того же понятия, будет неполной личностью, личностью в относительном смысле, personnalite restreinte, ступенью, притом низшею, развития личности, личностью зародышной, ограниченной.

Сделанный нами таким образом анализ предупреждает нас от неправильной постановки вопроса. Для определения признаков понятие личности не должно ставить самого вопроса абсолютно, по отношению к любой эпохе или в любой системе права.

Мы не ошибемся если скажем, что такие-то признаки личности, взятые из эпохи более развитой цивильной системы, могут служить для определения личности и в эпохе предшествующей, если мы их там найдем. Но если мы не найдем в известном союзе старого типа всех признаков развитой цивильной личности, то это еще не будет значить, что союз безличен. Эго будет значит только, что для ранней эпохи или для системы правоотношений такого-то типа - этих признаков личности достаточно, чтоб признать ее особность от образующих союз сочленов.

Между тем некоторые из немецких писателей ищут именно постоянных признаков союза с обособленной от членов личностью и указывают нам именно такие признаки. Таков, напр., известный немецкий публицист Лабанд.

В его очень почтенной работе по этому вопросу, которую читатель найдет в Zeitschrift f. Handelsrecht Goldschmid'a, XXX, стр. 502, читаем:

Vereinigungen, bei welchen das objective Recht die Mitglieder von der Haftung flir die zur Erreichung der Gemeinschaftszwecke eingegangener Verbindlichkeiten befreit, sind juristische Personen; Vereinigungen, bei welchen Mitglieder als solche ftir die zur Erreichung der Gemeinschaftszwecke eingegangener Verbindlichkeiten haften sind Rechtsverhaltnisse.

Вся работа Лабанда выполнена превосходно, а выписанное место принадлежит к числу очень характерных и метких в этой работе*(128). Если мы станем на точку зрения Римского права, то трудно, в самом деле, найти черту личной обособленности более яркую, чем эта, именно связь долгового обязательства с союзом и, в духе латинского права, только с союзом. Это, по латыни, означает прямо, что союз есть обособленное лицо, отдельная от членов цивильная правоспособность. И так, это вполне метко, ganz treffend... но для чего, для какой системы? Для латинской. Мы будем иметь много раз случай впоследствии убедиться, что именно эта черта, - где обязательство - там личность, где особое обязательство, там особая личность, - есть черта латинской системы*(129), и в тоже время не может быть никакого сомнения, что этой чертой определить личную особенность в нашей системе будет совершеннейшим произволом. Если там только тот, кто установил обязательственное договорное отношение, тот же только, и отнюдь не другой, способен быть подлинным субъектом этого долгового отношения, то ведь всякому известно, что у нас это совершенно иначе. Союз установил в своих целях долговое обязательство, по коему отвечает, однако, не он сами, а члены, или, не только он сам, а с ним на ряду и его члены, - и это в нашем смысле вовсе не такая невозможность как в латинском. Моя личность и личность союза не суть необходимо так противополагаемые, как латинская universitas и ее сочлены. Наши отношения могут взаимно характеризоваться нередко такими чертами зависимости, восполнения взаимного, коими характеризуются в латинской системе не отношения 2-х лиц sui juris, a отношения одной persona sui и другой persona alieni juris, как служебных друг к другу, как взаимно восполняющих одна другую. Значит ли это, что тут нет характеризующей строение союза отдельной от сочленов союзной личности, а есть лишь юридическое отношение между сочленами? - Совсем нет! Это значит только, что тут нет той меры личного обособления, той степени личного развития, какую знает право латинское, но это не значит, чтоб обособление не существовало вовсе.

Мы, таким образом, отвергаем абсолютную приложимость латинских критериев для определения состава личности в нашей системе. Мы находим произвольным применение тех же признаков, которые достаточны для распознания обособленной личности у римлян, к нашей системе. Убедиться в неправильности этого приема нетрудно, применив критерий Лабанда к разобранному нами выше примеру горнозаводских союзов на разных ступенях их развития. Zubnsse, дополнительные вносы, или денежная ответственность каждого пайщика по делам союза, удерживается в этих конструкциях от самой примитивной их формы до наиболее развитой. Неужели, однако, будет правильным применить ко всем трем, указанным выше формациям горнозаводского союза Лабандовский критерий, и все три вида союзов (Eigenlehner, Gewerkschaft старого и нового типа) признать одинаково безличными? С латинской точки зрения это будет так; рецепция латинских учений способна и должна служить нам для самых разнообразных целей, кроме той, которая достигается в данном случае, т. е. потери способности различать на нашей почве очевидно разные явления, т. е. кроме цели ослепления.

Но отвергая этот латинский критерий, мы, быть может, подвергаем себя величайшей опасности потерять с этим вместе всякий критерий для различения явлений товарищеского союза безличного, т. е. простого юридического договорного правоотношения между сочленами, и союза личного, корпорации? Мы променяли бы таким образом систему права известного, выработанного, хотя и чужого, на свою систему, которая дает нам взамен настоящее jus incertum atque paene ridiculum!

Нет сомнения, что возможность определять природу явления по одному решающему признаку неизмеримо проще, чем осложнение задачи исследованием многочисленных видоизменений простого явления. Но, с другой стороны, бесспорно и то, что, определяя явление произвольным критерием, мы заранее примиряемся с результатом заведомо ложным.

Фердинанд Регельсбергер*(130) (Геттинген), определив основные пункты учения о юридическом лице, останавливается на явлениях, которые составляют спорную область в вопросе о свойстве конструкций, личном или безличном (312 - 317 стр.). Выход из трудности, к которому прибегают ныне посредством создания так называемых Mittelfiguren, личности относительной (personnalite restreinte, товарищество с корпоративной организадией), Регельсбергер находит совсем негодным (еип schlimmer Ausweg), ибо вместо действительной помощи в решении трудного вопроса мы получаем только новое слово и оставляем задачу нерешенной (стр. 315).

Какой, однако, выход предлагает сам Регельсбергер, прекрасно сознающий, что критиковать много легче, чем созидать? Вот он. Нам не следует, думает Р., останавливаться на каком-либо отдельном признаке, чтоб определять природу спорного явления, а надлежит для решения вопроса, личен или безличен данный союз, принимать во внимание всю совокупность признаков, определяющих характер рассматриваемого союза, особенно признаков, решающих для целого рода этих союзов, а не для отдельного их вида. И так, в тех случаях, где отдельные признаки не надежны взятые врозь, те же признаки взятые вместе дадут выход надежный, и мы ответим без затруднений - вот тут, в акционерной компании, есть союзная личность, а здесь, в товариществе полном - ее нет, при этом, в 1-м случае это личность вполне, во всем ее составе, в 2-м это вовсе не личность, ибо среднего нет, tertium non datur.

Мы сошлись бы вполне с Регельсбергером, если бы состав современных систем гражданского права был, так сказать, однородный, если бы современная система не представляли нам очевидной двойственности своего сложения, если бы институты юридические давали нам нечто законченное, завершенное, а не постоянно изменчивую, постоянно прилаживающуюся к живым историческим, социальным и экономическим явлениям действительность. В этих условиях состав понятия личности в традициях разных систем не может быть совершенно одинаковым, всегда себе равным. Таким образом, ставить для нынешней жизни дилемму так, как она может быть поставлена для кодифицированного юстиниановского права, есть уже ошибка в методе. Для юстиниановского права вопрос может быть поставлен так именно, как его ставит Регельсбергер и другие романисты. Для современного права он должен быть поставлен иначе, а именно так: есть ли здесь, в таком-то явлении, признаки личности в смысле римской системы, латинской universitas? Если их нет, то не имеются ли в данном явлении такие признаки, которые, хотя и не дают нам латинской universitas, но не лишают его, в условиях менее развитого в личном смысле характера обмена, свойств личности, сравнительно с латинским ее строением, только относительной, и все же существенно отличной от простого договорного товарищества? Вопрос для нашего живого, изменчивого и по составу норм и институтов двойственного права есть лучше к нему приноровленный и способный вызвать ответ более близкий, более подходящий к современной действительности, а особенно в Германии.

Посему выход из затруднений, который дают так называемые Mittelpersonen, не ест неправильный, а наоборот, вполне соответствующий нашим системам правоотношений, хотя оставляющий многого желать с точки зрения латинской прецизности и строгого анализа. Он нас выводить, хотя некоторым обходным путем, но к такому решению вопроса, в котором больше приближения к истине, чем в ответе Регельсбергера.

Как мы назовем эту фигуру в данном случае, личностью относительной, корпорацией нового типа, не римского, personalite restreinte, союзной дееспособностью с отраженным лишь влиянием на права сочленов - это вопрос данной формы, конкретного случая. Юридические консеквенции из такого ответа получаются сами собой. Разные соучастники союза станут в такое взаимоотношение, которое, в условиях современного права, в той или другой степени удовлетворяет их требования личных союзных функций, не поглощая, однако, формально всего строя их правоотношений в один состав латинской universitas.

§ 34

Договорное товарищество по Уложению 96 г.; некоторые черты корпоративного строя. - Товарищество полное и признаки обособления в нем союзной личности. - Такая ли здесь мера обособления правоспособности союза как в латинской universitas? - Erwerbs - u. Wirschaftsgenossenschaft. - Юридически самодействующая организация имущественных отношений массы нуждающихся. - Зависимость от союза. - Специализация целей. - Связь соучастия в выгодах с личным участием в предприятии. - Свобода выхода и возврат товарищеской доли. - Подобие средневековым формам земельной общности. - Ответственность по союзным обязательствам. - Новая форма товариществ с предельной ответственностью по закону 20 апр. 92 г. - Сфера применения. - Взаимное отношение универсальных и локальных союзных форм.

Современное немецкое право стало весьма отзывчиво с практическим требованиям современной жизни, особенно заметным образом в связи с определившимся ныне стремлением вырабатывать систему права общего на основе национальной, а не исключительно латинской традиции. Результаты весьма ценные для институтов такого типа достигнуто ныне в особенности в немецкой Handelsgesetzbuch для товариществ торговых, в новых законодательных актах для так называемых Erwerbsund Wirtschaftsgenossenschaften и в Имперском гражданском уложении 96 г.

Мы не станем перечислять типических форм торговых товариществ по немецкому торговому кодексу, ибо некоторые отклонения их от тех же типических форм во французском праве, показанных нами выше, для целей этого учения не существенны.

Мы показали выше, что французское торговое право развивает всю свою систему торговых товариществ в виду общих норм договорного товарищества, данных гражданским (а не торговым) кодексом. Эти общие нормы в значительной мере отличаются от латинского понятия societas. Разрабатывая формы торговых товариществ для системы права общего (ныне имперского), немецкое торговое уложение не имело такого общецивильного фона, каким располагала французская юриспруденция при выработке Code de commerce. Этот общий фон имперского права для договорных товариществ составляла реципированная латинская система, видоизмененная разными ландрехтами для отдельных территорий. В настоящее время Гражданское уложение 96 г. восполняет этот недостаток. Эта новая основа для имперского права выработана в виду образцов старогерманского типа, действующих систем французского, прусского права и торгового уложения. Тут следует отметить в особенности, что в договорном товариществе по новому плану черты корпоративного строя являются значительно более выпуклыми, чем в латинском типе. Это составляет несомненный успех немецких юристов национального лагеря, т. е. германистов. Германисты, горячее всех нападая на бесцветность союзного права в проекте 88 года, требовали именно здесь коренных переделок. Гирке, в одной из своих очень оживленных нападок на кодификаторов, ставит вопрос - быть или не быть гражданскому праву? Unser Privatrecht wird socialer sein, oder es wird nicht sein*(131). И нет сомнения, что Второе чтение в данном вопросе приблизилось, в известной степени, к этой цели национального обновления системы общего права. Статьи 649, 654, 655 Второго чтения определяют, что всякий сотоварищ, насколько он имеет полномочие вести дела товарищества, является представителем всех товарищей в отношении к третьим. Это полномочие может быть у него отнято постановлением большинства товарищей, если есть для сего серьезные основания. Товарищество не теряет своего характера, если силой товарищеского договора эти определения расширены или сужены в данном случае. Другое видоизменение юридического строения этого союза вводит ст. 658, по силе коей вещи, принадлежащие товарищу и вошедшие в состав товарищеского имущества, не идут на удовлетворение требований личных кредиторов отдельного товарища. Пока товарищество в этих условиях своей организации продолжает существовать, взыскание с находящегося в его составе товарища может идти лишь на всю его долю. Этим путем может быть достигнуто прекращение товарищества, и тогда личный кредитор отдельного товарища будет удовлетворен лишь из оставшейся за уплатой по общим обязательствам наличности, которая придется на долю несостоятельного товарища. Вне всякого сомнения эти отдельные черты корпоративной организации, большинство голосов, обособленное от членов имущество союза, существующие для договорного товарищества только факультативно, могут в известной степени поднять союзную кредитоспособность товарищества сравнительно с простой societas. Близки к этому, хотя с переработкой редакции, положения договора товарищества по Нов. Улож. 96г. (705 - 740 стт., особенно 709, 710, 718, 719, 727, 737).

Этих отдельных черт корпоративного строения еще вовсе, однако, не достаточно, чтоб конструировать отдельную от сотоварищей союзную личность товарищества, и все, что здесь следует видеть, это лишь простую модификацию договорного юридического отношения в определенном кругу лиц, способном, однако, легко распасться.

Много дальше в этом отношении идет товарищество полное по действующему германскому торговому уложению. Оно нас здесь в особенности интересует как юридическая фигура, возбуждающая большие несогласия между немецкими теоретиками, ищущими определить свойство конструкции, как личной или безличной, по одним внутренним признакам.

И так, вопрос ставится нами таким образом: представляет ли собою полное товарищество в современной немецкой системе строение обособленной гражданской правоспособности, юридической личности, в латинском смысле?

Отвечая на этот вопрос, мы должны прежде всего заметить, что действующее немецкое право, указав абсолютные реквизиты этой союзной формы, допускает значительные видоизменения ее факультативно, по соглашению сторон в товарищеском договоре, в подробностях. Для наших целей мы берем здесь такой образец полного товарищества, в коем есть все допущенные законом в составе договора элементы корпоративного строения этой формы. Результат будет следующий.

И так, понятие полного торгового товарищества будет налицо уже тогда, когда есть договор некоторого круга лиц, ведущих торг под общей фирмой и связанных солидарной и неограниченной имущественной ответственностью всех товарищей по общему предприятию (НТУ*(132)) ст. 105 - 160).

Всех этих признаков: а) фирма (о способах ее создать см. выше для франц. права), b) ответственность солидарная и всем имуществом, с) ведение торгового дела несколькими лицами вместе, - конечно, недостаточно, чтоб определить внутренним критерием природу этой конструкции как личной. Но, засим, с характером или факультативным, или обязательным (в той. или другой мере), следуют другие признаки конструкции, которые в самом деле ставят этот вопрос вполне определенно. Вот эти признаки:

Товарищество полное а) имеет, под опасением довольно выраженных невыгод, быть занесено в торговые реестры суда с указанием фирмы, состава, перемен, в интересах аутентичности этих данных перед любыми третьими (§ 123);

b) таким образом индивидуализированный союз способен приобретать под своей фирмой права, вступать в обязательства, иметь на свое имя в вотчинных книгах занесенную недвижимую собственность, искать и отвечать на суде (§ 124). Имущество товарищества не есть ни общая собственность, ни единородная, а прямо собственность союза. Это собственность обособленная, и в отношения способов ее пересвоения и в процессе взыскном (при конкурсе), вполне от имущества отдельных товарищей;

c) не допускается зачета (компенсации) требований товарищества посредством частных обязательств отдельных товарищей, пока длится товарищество;

d) взыскание против отдельного товарища по его частному долгу не может быть направлено на товарищеское имущество или на долю, причитающуюся этому товарищу в общем имуществе, ибо пока длится товарищеский союз ни один из товарищей не в праве располагать своей долей в своих частных целях;

e) в случае конкурса товарищества, его верители удовлетворяются из его имущества отдельно от частных кредитор ров товарищей (§§ 145 и след., кратко);

f) в случае конкурса отдельного товарища взыскание с него не может быть направлено на вещи, ему принадлежащие в составе общего имущества, а лишь на всю его долю, причем реализация требований на этом имуществе может последовать лишь по прекращении товарищества (servitude d'indivision) и лишь на тех ресурсах, которые останутся за удовлетворением всех расчетов с товариществом (там же);

g) состав товарищества может, если это предусмотрено договором, изменяться без прекращения союза, чрез выход товарища, чрез исключение, чрез вступление на место умершего его наследника. При выходе или исключении товарищ не может требовать выдела из товарищеского имущества, а лишь денежного удовлетворения (§§ 137 - 139, 141, 142 - 144).

Взяв эти и только эти признаки строения полного товарищества, мы спрашиваем себя, что же вся эта юридическая позиция целого союза дает нам по своему составу только договорное правоотношение товарищей и ничего более, ничего личного в смысле обособления прав союза от прав отдельных товарищей? Нет сомнения, что отвечать утвердительно на этот вопрос, признать здесь только правоотношение товарищей будет явной ошибкой. Что мы именуем в праве гражданском личностью? Мы разумеем под личностью индивидуализированную связь правоотношений известного рода с определенным субъектом, с человеком, с союзом. Тут целый ряд правоотношений связан именно с союзом, союз есть собственник, веритель, истец, ответчик... В них именно и обнаруживается эта особая право и дееспособность союза, его гражданская личность, которой мы ищем.

И так, правоотношения, кратко очерченные нами выше для полного товарищества, не составляют только договорного социетета, как в латинской системе, а дают нечто явно более консистентное для гражданского оборота, обособленное, самобытно личное. Что ж это будет, латинская корпорация, universitas?

Вглядимся ближе в состав понятия universitas и в тот ряд признаков, который может характеризовать полное товарищество. Возьмем один, виднейший, на коем останавливает внимание Лабанд. То, что составляет обязательства союза, не может составлять долга, лежащего и на сочленах; что в праве требовать союз, того не в праве требовать отдельные сочлены. Поставлены ли здесь долги и требования так врозь, как в латинской universitas? Si quid universitati debetur singulis non debetur, nec quod debet universitas singuli debent? Так ли это здесь, или прямо наоборот? Мы видим здесь, что каждый член создает правоотношения для целого, устанавливает для него обязательства, погашает долги, предъявляет иск именем целого, отвечает всем своим достоянием за долги союза... Таким образом, тут есть несомненные признаки личности, особой у союза и особой у товарищей; но та ли это личность, какую создала латинская система? Возможно ли сюда применить ту характерную черту обособления латинской личности, которую выражает положение per liberam personam adquiri nobis non posse? Нет, та личность, о которой мы здесь говорим, не знает этой степени юридического обособления от другой. Тут факт и право сходятся ближе один с другим. Мы, фактически близкие люди, верим друг другу, и эта фактическая близость отражается на свойстве конструкции. То, что я совершаю, как товарищ, видоизменяет правоотношения товарищества. Мои ресурсы отвечают за товарищеские обязательства. Римляне не создали для подобных условий фактической близости и доверия одного к другому никакой специфической союзной формы. В латинской системе способность одного приобретать для другого условливалась юридической зависимостью одного от другого. Для этого необходима специфическая связь двух лиц, одного sui, другого alieni juris. В современных конструкциях такой эффект является в условиях несравненно более широких и свободных. Один способен обязывать другого, приобретать через него, приобретать и себя ради и в пользу третьего, отвечать, искать за другого. Каждое из лиц, таким образом действующих, есть несомненно persona libera, но строение такой личности есть иное, не столь строго юридически обособленное от другой, как мы это видим в латинской системе, Это лицо исторически иного возраста, менее определившееся, не столь законченное, обособленное, словом, это, по отношению к латинской universitas, personnalite restreinte, личная правоспособность лишь относительная.

Мы вовсе не развили так строго и законченно понятие личности, как Римляне, но мы не создали и такой служебной юридической позиции одного человека к другому, какая видна в этом противоположении personae sui и alieni juris. Зато в тех случаях, где латинская система пользуется этими двумя фигурами для своих ходов, и только ими, мы ведем, так сказать, ту же игру менее законченными, но более гибкими, приноровленными ad hoc построениями, в коих оказывается, соответственно фактическим элементам отношения, то больше, то меньше признаков личного обособления союза от образующих его сочленов.

Без всякого сомнения в конструкции акционерной компании, которой мы здесь не будем повторять (см. выше, для французского права), и по внутренним признакам ее строения, близость к латинской universitas гораздо более выраженная, чем в товариществе полном. Здесь обособление союзного и членского обнимает и область долговых отношение, на коей настаивает Лабанд. Все, что возможно отметить здесь в отличие от латинского типического представления корпорации, - это материальную близость интересов акционеров к интересам компании, которая делает более затруднительным представление чужого имущества в том имуществе компании, которое все есть только орудие для операций подлинных дестинатеров всей игры, т. е. акционеров. Эта материальная близость их к интересам компанейского предприятия остается не без влияния, конечно, на разные стороны конструкции, на способы возникновения, управления, прекращения этого союза, за судьбу его имущества после ликвидации дел, и не менее того в основных чертах юридического строя латинской корпорации и этой нынешней societe de capitaux нет никакого внутреннего противоречия.

Те самые экономические и социальные явления нашего времени, которые вызвали в Англии и во Франции специфическое стремление к сближениям людей в союзы для борьбы против фактической монополии владеющих классов в производстве, распределении, накоплении и потреблении экономических благ, оказали и в Германии чрезвычайно сильное влияние на движение законодательства и юриспруденции и в этой области вопросов, в вопросах союзной правоспособности особого вида товариществ, называемых вообще Erwerbs- und Wirthschaftsgenossenschaften. Вам известны из экономических дисциплин размеры этого движения, заслуги некоторых его вождей, особенно Шульце-Делича и Рафейзена, и я остановлю ваше внимание здесь только на важных для юриста модификациях внутреннего строения этих союзов в действующем немецком праве, которые отличают их от форм латинской unirersitas и не лишают их, однако, свойств правоспособной и обособленной в нашем смысле гражданской личности.

Специфическая задача, которую ставят себе союзы этого типа, Genossenschaften разных наименований, состоит в том, чтоб связать особой конструкцией имущественные правоотношении массы нуждающихся людей так, чтобы они свободно вступали в состав союзов для образования из своих же ресурсов такой экономической силы, которая, своим юридическим строением, давала бы им характер стороны в экономической борьбе с превозмогающим противником. В составе таких союзов отдельные люди делают как бы шаг назад в смысле своей хозяйственной и юридической обособленности, ближе к прежней союзной зависимости и общности, хотя выраженной теперь на ином, чем прежде, объекте*(133), притом общности, не стесняющей своих сочленов лично, а подчиняющей их, взамен экономической зависимости от 3-х, некоторой имущественной зависимости от союза, который, как целое, существует в их целях и действует под их же прямым влиянием. Для достижения благоприятных результатов борьбы надо дать союзу такую же юридически самодействующую организацию и такие же экономические ресурсы, какими располагает противная сторона, т. е. круг граждански правоспособных и экономически состоятельных людей. В экономическом смысле, эта цель может быть достигнута лишь посредством возможно широкого распространения сочленства в этих организациях; в юридическом смысле эта цель будет достигнута через сообщение такой организации тех свойств правоспособной личности, какие подобные союзы имели в старое время, в средневековой эпохе.

Для того, чтоб такой союз служил только средством для членов, а не поглощал их лично, как это имело место в союзе патримониальном, одним из важных условии служит та черта теперешней союзной конструкции, что они все ныне суть по своим целям специализированные, отвечающие той или другой отдельной потребности людей, как это мы видим в системе обязательств, а не обнимающие человека во всех проявлениях его личного существования, как это было в системе старинных правоотношений властных.

Ответом на эти стремления в Германии были многообразные Verein'ы, Genossenschaffu, коим различные земские законодательства сообщали ту или другую организацию, в виду не всегда одинаковых практических расчетов, которые имеют привести нуждающиеся классы к указанной цели*(134). В теперь действующем союзном праве Германии главнейшее значение имеют не эти прежние различия союзных форм, а новый имперский нормативный закон 1-го мая 1889 г. для Erwerbs- und Wirthschaftsgenossenschaften*(135).

Нам надлежит здесь кратко отметить характерные черты личного строения союзов по этому закону.

Казалось бы, для цели лично-союзной конструкции правоотношений ничто не может быть пригоднее разобранной нами кратко выше совершенно абстрактной, посему применимой для любой цели, формы акционерной компании (стр. 452 и след.). Но те же неудобства, которые мы указали выше в обозрении французского законодательства, мешают, конечно, и здесь ее применению. Все строение анонимного товарищества есть капиталистическое, и в этом его непригодность для тех случаев, где капиталы еще имеют возникнуть, а тем временем нужды людей уже определились очень ясно и не терпят отсрочки в их удовлетворении. Эти правоотношения надо, стало быть, регистрировать не когда есть досуг, как, положим, в депозите давно накопленных богатств, а безотлагательно, как в depositum miserabile, когда иначе грозит беда.

Мы имеем здесь союз капиталов, какие есть налицо, минимальных, и даже менее того, какие нарастут чрез последующие прибавки и приращения, подобно тому, что мы видели в старых горнозаводских союзах (см. выше) и что в подробности определяют отдельные статуты товариществ (§ 7, § 20).

Чтобы образовался союз, необходимо не одно согласие членов, выраженное подписью статута (как договора в полном товариществе); необходима еще регистрация, т. е. занесение товарищества под его реальной фирмой в публичные списки подобных союзов в компетентном суде, в составе членов не менее 7-ми, незамкнутом, с указанием цели (кредит, приобретение сырья, склады, сбыт, потребление, приобретение орудий производства, устройство жилищ), с наименованием союза eingetragene Genossenschaft такого-то типа, mit beschrankter, unbeschrankter (и т. п., о чем позже) Haftung для сочленов, с их именами и экстрактом статута.

Регистрация дает, таким образом, публичную достоверность возникновению, составу, назначению, взаимоотношениям частей и целого. Отсюда же видно местожительство союза и органы управления. Нормативный закон 1889 г., допуская некоторое разнообразие и применительность в отдельных статутах, определяет для всех союзов этого типа существенные черты их юридического строения.

Раз став гласно в указанные условия обособленного юридического существования, союз способен начать свои юридические операции на свое имя.

Закон 1889 г. предоставляет такому союзу selbststandige Rechte und Pflichten*(136). Он способен под своей фирмой приобретать собственность, вещные права на недвижимости, с занесением в вотчинные записи под союзной фирмой, искать и отвечать на суде (§ 17). Органы его нормальной деятельности, в отличие от полного товарищества и ближе к строю акционерной компании, суть правление, наблюдательный комитет и собрание товарищей. Пока союз производит удачным образом свои операции и ничто не угрожает его экономической состоятельности, его служебная для сочленов деятельность как нельзя лучше достигает своей цели. Для них открыт кредит, для них приобретаются орудия производства, заводятся склады, облегчается сбыт, строятся дома и прочее, и во всей сфере сюда направленной юридической деятельности союза не нужно ничьих имен, кроме имени союзной фирмы.

В этих условиях внутренние отношения союза выражаются событиями дальнейших денежных взносов со стороны членов в товарищескую кассу, вступлением, выходом, удалением сочленов из состава союза. Существенное отличие в этом отношении союзной формы 1889 года от компании акционерной заключается в том, что акционер может спекулировать своими акциями, ибо эти акции составляют обособленные, раздельные реальные ценности, прямо предназначаемые для легчайшего обмена, особенно если они формулированы на предъявителя. Это союз анонимный. Кто эти лица, скрытые за именем союза, - вопрос совершенно безразличный для всего строя отношений компании. Наоборот, в рассматриваемой форме вся задача конструкции в том, чтобы связать долевое участие в имущественных выводах товарищества с действительным личным участием в предприятии допущенного в состав союза известного круга лиц. Эта черта приближает Genossenschaffbj к полному торговому товариществу и удаляет их от строения анонимной компании. Прав своих на выгоды совсем нельзя разобщить с своим сочленством. Долевое участие товарища не воплощается в образе акции. Спекулировать нет никакого удобства. Здесь ясно сказывается приближение этого вида долевого участия в общности к тому строению правоотношений, какое знала средневековая общность. Существенное различие, кроме объекта общего обладания, в этом союзе от старых форм общности видно в том, что здесь нет обязательной принадлежности лица к союзу, нет наследственного соучастия, а лишь свободное отношение соучастников к целому. Надо, однако, быть непременно членом союза лично, чтобы пользоваться всеми выгодами положения союзного правообладания. Можно в составе союза уступить (цедировать) свои права сочленства другому лицу, разумеется, вместе со всеми выгодами и невыгодами этого положения, но нельзя никак эксплуатировать свою позицию для коммерческих спекуляции, независимо от принадлежности к союзу; для этой цели строение союза не дает удобств, как не дает удобств для коммерческих спекуляций положение раздельного совладельца горнопромышленного участка в общем горном промысле.

Вся свобода положения сочлена союза в его составе ограничивается тем, что ему предоставлено лично уйти из его состава и взят с собою свою долю (конечно, только деньгами). И так, товарищ очень легко освобождает союз от своего соучастия, но нельзя, как мы это сейчас увидим подробно, сказать того же об освобождении себя от ответственности по обязательствам союза.

Для выхода члена из состава союза нет никаких юридических препятствий. Выйти можно актом простого отказа. Выходит член нередко потому, что удаляется из округа деятельности союза. Наконец, сочленство прекращается уступкой, смертью.

Для осуществления права выхода по своей воле есть некоторые формальные реквизиты, напр., заявка отказа непременно за три месяца вперед, при чем самое отчисление формально происходит лишь к концу операционного года (§ 63).

На что, однако, нужна эта тесная связь денежных выгод с личным соучастием определенного члена в составе союза? Умеет же компания акционерная до такой степени легко и так сказать бесследно разрешать свои связи с тем или другим личным составом акционеров!... Вот в этом собственно и лежит самая существенная сторона различия в строении того и другого типа союзов. Акционер никогда и ничем не отвечает по делам союза кроме имущественной доли, какую он имеет в составе союзного капитала. С него ни в каком случае нельзя ничего больше потребовать. Пока дела союза 89-го года идут хорошо, положение товарища ничем в этом отношении осязательно не отличается от положения акционера.

Но, вот, началось колебание товарищеских операций. Тогда все товарищи могут начать один за другим свои заявления об уходе из состава союза, с тем несомненным эффектом, что в составе союзного имущества окажутся никому ненужные вещи и ничем не обеспеченные обязательства союза! Для того, чтоб эта союзная форма не вырождалась легко в такой вид ограбления кредиторов, необходимо приблизить строение этих союзов к типу товарищества полного.

И так, долевое участие в выгодах союза и право сочленства в нем покупают здесь ценою личной, так или иначе выраженной, ответственности соучастников союза по всем союзным операциям.

Союз работает в интересах товарищей. Состав товарищества есть постоянно изменчивый, при чем союз остается все тою же юридически обособленной личностью. За эту работу союза на пользу членов они, по нормальному экономическому положению сочленов таких союзов, способны отвечать лишь самой незначительной наличностью. И в интересах всего дела эта незначительная наличность восполняется той или другой формой и пределом ответственности, которую возлагает на сочленов статут товарищества и общий нормативный закон 89-го года.

Здесь лежит для нас наиболее любопытная сторона конструкции. Закон указывает, что союз приобретает все свои права, собственность, другие вещные права по недвижимостям самостоятельно (selbststandig, § 17). Но какой смысл этой Selbststandigkeit? Чисто формальный, чисто юридический! В смысле экономической наличности, эта Selbststandigkeit есть обыкновенно совершенно прекарная. Она существует до той поры пока надежен состав членов. Его резервный фонд, его поступления суть обыкновенно стоящие много ниже его потребностей. Эти потребности в массе случаев удовлетворяются посредством кредита. Обеспечением кредитоспособности союза служит не наличность союзного имущества, а ресурсы, какие он способен собрать со своих членов в случае крайности. Это, так сказать, их трибут, который они несут за эвентуальные выгоды их принадлежности к ассоциации*(137).

Мы сейчас скажем, как подвергаются они взысканию этого трибута. Но вперед небольшое отступление, чтоб определить место, которое принадлежит этой форме в исторической перспективе новоевропейского права.

Что это за явление? новое оно, или очень старое и давно нам знакомое? Поставим вопрос ближе к цели. Есть ли это явление взаимной и мало по размеру, определенной ответственности одного члена союза за другого неизвестное нам вовсе, или тут, в указанном сочетании, нова только форма, нов только объект сближающий людей в этот тесный союз? Не была ли нам и прежде знакома такая же связь людей, обыкновенно близких, близких и в смысле топографическом и в смысле экономического их положения, которая давала основу подобным конструкциям?

Вспомним средневековую поземельную общину с указанными выше признаками ее строя (стр. 472 и след.*(138). Там та же связь членов с целым, личная, рассчитанная на полноту соучастия и в выгодах, и в тягостях совладения (auf gemeinsamen Gedeih u. Verderb), легко разрешимая для отдельных членов, но не освобождающая отчужденного ими участка земли от тех иль других притязаний союза. Mutatis mutandis мы здесь имеем то же явление союзного строя с изменениями необходимыми по различию экономической материи, к коей приражаются притязания. Тут тоже я притязаю на выгоды сочленского соучастия в общем предприятии; тоже могу уйти из состава товарищества, взять свою долю. Но этим я только себя лично освобождаю от связи, а не обрываю моего имущественного отношения к союзу, и тут именно в смысле ответственности денежной по его обязательствам, там в смысле эвентуального притязания союза на выделенный земельный участок. Это та же общность, но представляющая собою как бы переход старого союзного строя по недвижимому обладанию в состояние мобилизации, отрешенность от связи с поземельным владением и воплощение этой связи в эквиваленты движимых ценностей. Это как будто историческая переходная форма ликвидации общности поземельной, перевод трудно рассчитываемых поземельных отношений на денежную выкладку. Существо связи членов сходно до подробностей; различны лишь формы, в коих она воплощается. Это последующая эволюционная стадия той же связи людей, в коей они невольно терпят некоторое умаление, вернее, некоторую недоразвитость правоспособности индивидуальной, в пользу интересов родовых, общих, в пользу правоспособности или личности союзной.

Закон 89 года совмещает в себе различные выработанные практикой прежних ландрехтов виды ответственности вступающих и выбывающих членов за союзные обязательства в следующие типические формы.

Начать с того, что ответственность вновь вступающих товарищей всегда идет не только за долги, которые образовались во время их принадлежности к союзу, но и за прежде накопившиеся (§ 23). Такая ответственность есть, однако, всегда субсидиарная, на случай, если имущества союза не будет достаточно для уплаты по долгам товарищества. При этом мера и порядок привлечения к имущественной ответственности различаются по различию строения товарищества на следующие 3 вида: а) для зарегистрированных союзов с неограниченной ответственностью каждый член отвечает солидарно и всем своим имуществом. По истечении 3-х месяцев после произведенного в исполнительном порядке расчета дополнительной ответственности товарищей, не получившие удовлетворения верители могут взыскивать с любого из товарищей, не допуская возражения об ограничении ответственности долями по числу содолжников; b) другой вид союза представляет собою то существенное отличие от первого, что дополнительное взыскание идет хотя и неограниченно на все имущество товарища, как и в первом случае, но не прямо перед кредиторами союза, а лишь перед самим союзом и чрез его посредство перед кредиторами; наконец, с) третий вид союза дает ответственность членов ограниченную известной предельной суммой перед союзом или кредиторами, но тоже солидарно (§ 135).

Очевидно, различие предела ответственности совпадает или с типом полного товарищества, или с командитой.

Если бы эти положения об ответственности прилагались безразлично в составу товарищей, наличных и выбывших, без всякого, для последних, предельного термина привлечения их к ответственности, т. е. так сказать на вечные времена, то, нет сомнения, одно это обстоятельство отталкивало бы нуждающихся от соучастия в таких союзах. И так, для лиц выбывающих должен быть необходимо положен предел ответственности в некоторых границах времени, где есть еще возможность предположить их соучастие в составе союза как больше или меньше связанное с исходом товарищеского предприятия. Где такой связи установить нельзя, там и ответственность, конечно, не должна иметь места. Немецкий закон 89 г. установляет предел времени для ответственности выбывшего товарища двухлетний. Если со времени выхода товарища и до открытия конкурса по делам союза прошло два года, то выбывший товарищ вовсе не отвечает за его несостоятельность ни в какой мере и ни в какой очереди (§ 119).

Этих основных черт строения немецких союзов легального типа 89-го года достаточно, чтоб убедиться в значительности конструктивных отступлений, которые они представляют собою, от типа подлинной латинской universitas. В черте весьма существенной для их природы они дают нам такое сочетание ответственности по долговым операциям самого союза и его членов, которого реципированное право вовсе не знает. Но все же союзы этого рода, по своей природе и по своему историческому возрасту, не суть безличные товарищества. Они представляют собою, как и латинская universitas, союзы личные, правда, с характером личности не вполне обособленной, стесненной, неразвитой, personnalite restreinte; но таковою является и вообще личность, коллективная ли, или индивидуальная, на этой ступени развития человеческих обществ. И так, в историческом преемстве это будет только стадия развития личности, притом низшая; а в ее социальной функции эта союзная личность составит только средство для цели, только орудие в руках членов союза для целей, которые себе ставят эти члены. В этом тесном смысле мы вправе допустить уподобление этого явления тому различию лиц, которое дает классическое право, противополагая personae sui и alieni juris.

Чрезвычайное оживление немецкой юриспруденции в вопросах союзного права вызвало в недавнее время образование еще новейшего типа союзов, который, кажется, есть действительно вполне оригинальные для современного союзного права. Это так называемая Gesellschaft (а не Genossenschaft) mit beschrankter Haftung, юридическая формула которого выработана законом 20-го апреля 92 года. Это некоторая специфическая комбинация конструктивных элементов других союзных форм, приноровленная к известным практическим целям, для коих существующие формы не вполне подходят, и тоже одаренная обособленной от сочленов союзной правоспособностью. Она вполне заслуживает особого изучения и с 1-го своего появления возбудила чувство гордости в кружках ее изобретателей и недоверия в людях старого опыта, каковы особенно Бэр и Гольдшмит. Специально она нас здесь не интересует. Мы видим в ней только свидетельство большого оживления в этой области юридического творчества у немцев и обращаем на это оживление самое серьезное внимание, как на признак времени и на особое свойство современных экономических предприятий.

Есть случаи в промышленной жизни, где ни акционерная компания, ни полное товарищество не дают настоящей конструкции для выражения особого характера потребностей и интересов предпринимателей. Требуется установить или поддержать юридическую связь лиц, заинтересованных в одном предприятии, для коего, однако, не нужно вовсе такой сложной организации, как в акционерной компании. Дело, допустим, идет о новом изобретении, которое возможно пустить в ход всего лучше с помощью некоторого коллективного капитала, который образуется из взносов небольшого круга соучастников. Акционерная компания сложна. Надо приблизить строение к полному товариществу. Но полное товарищество требует солидарной ответственности круга товарищей без ограничения известной суммой. Здесь сумма должна быть ограничена. И так, мы берем простоту строения по образцу полного товарищества; но вместе с этим мы придаем ему характер союза капиталов, а не лиц (societe de capitaux, а не de personnes; основной капитал должен быть ее менее 20 тыс. марок), с соучастием небольшого круга товарищей определенными, довольно высокими (ставка не ниже 500 марок), но все же ограниченных размеров вкладами (§ 5). В то же время мы затрудняем передачу прав соучастия приблизительно так, как в Erwerbs u. Wirthschaftsgenossenschaften, не выдавая никаких акций, но допуская, однако, наследование и деление долей (§§ 15 - 17). А для того, чтоб товарищество оперировало как отдельная личность, допускало некоторую смену участников и изменения, т. е. повышение, понижение размеров долей и дополнительные взносы (§ 26), мы требуем его регистрации, с указанием содержания товарищеского договора и состава товарищей (§ 7); для тех же случаев, когда деятельность товарищества составляют банковые операции, - сверх того публикации баланса (42).

Удобное применение эта форма находит во многих случаях, кроме указанного выше, в особенности, напр., для продолжения коллективного соучастия сонаследников в обширном фабричном предприятии; то же самое еще для образования товарищества по предприятию (свеклосахарному), когда в нем имеет участвовать некоторый круг производителей сырья; тоже, наконец, для перехода из формы акционерного предприятия в меньшее по размерам дело, где не требуется ни быстрого обмена соучастников, ни привлечения кредита (§§ 78 и 79). Вот главнейшие функции, к коим указанная форма товарищества с ограниченной ответственностью есть наиболее подходящая*(139).

Мы этим заключаем наш обзор опытов построения союзной правоспособности у немцев, в особенности в самом характерном для этого учения пункте, в вопросе о юридических отношениях союза, обособленно-личных для союза и сочленов, или только договорно-обязательственных (см. стр. 462). Мы посвятили этому пункту учения сравнительно много внимания, ибо в нем, по нашему мнению, сосредоточивается главнейший интерес всего учения и все его трудности. Обозревая выше, возможно сжато, исторические данные для строения отличных от латинского права союзных форм нового типа и их теперешнего вида во Франции и Германии, мы имели в виду дать положительный и хорошо разработанный материал для поверки существующих ныне попыток создать новое учение о корпорации, имеющее вытеснить латинскую догму и заменить ее довольно шумно провозглашаемыми конструкциями немецкого мастерства.

Натурально, все эти штудии важны для нас не в мере их значения для науки западной, а в мере их пригодности или применимости к целям отечественной юриспруденции. Идя этим путем сопоставлений исторических и догматических, мы вовсе не удаляемся, а быстро подходим к пашен ближайшей цели, ибо явления союзной жизни, прошлой и современной, на западе и у нас имеют очень много точек прикосновения. Отчасти мы указывали на это выше. В целом мы возвратимся к этой проблеме в конце этого учения.

Для заключения всего учения о юридическом лице нам остается поверить учение германистов о дееспособности юридического лица, особенно о его деликтоспособности, и о его прекращении. Но мы находим возможным уже здесь, исчерпав главный пункт конструкции, поставить вопрос, в самом ли деле та разработка, обильная, правда, новых союзных форм, которую мы видели выше, пригодна для полного переворота в учении о правоспособности коллективных единиц, в особенности для вытеснения и замены латинских конструкций, латинской universitas, латинской корпорации, к чему направляют свои усилия писатели германистского лагеря?

Нам думается, что ответ на этот вопрос есть готовый уже здесь, в виду сделанных нами разъяснений по главному пункту союзных конструкции. Разобранные нами специфические формы с неполным обособлением союзной личности от состава членов составляют явление несомненно крайне характерное в истории социального и экономического развития новоевропейских обществ. Мы думаем, что нельзя достаточно высоко оценить значение этого явления для интересов современного общежития. Заслуги современной западной, не одной немецкой, юриспруденции, в сохранении и дальнейшей разработке этих форм, не подлежат ни малейшему сомнению... Но на этом, кажется, нам и надо остановиться, не пускаясь дальше в сравнения этих явлений с всемирно-историческими заслугами латинского юридического гения в этой же области. Как бы мы ни ставили высоко свое творчество в этой области, все же оно отвечает лишь некоторым вашим потребностям, специфическим, задачам локальным, целям условной необходимости, преходящим, временным. Таковы в особенности конструкции смешанного типа, формы приноровленные для надобностей людей известного социального уровня. Они, бесспорно, необходимы и незаменимы ничем. Но пригодны ли они для того, чтоб вытеснять иные, формально законченные, строго выдержанные типы союзно-личного обособления, станет ли их, чтобы заместить собою все? Вот в этом вопрос! И на него мы отвечаем безусловным отрицанием...

Чтоб выразить нашу мысль возможно рельефно, мы прибегнем к сравнению. Все эти новые союзные формы, специфические, локальные, применительные к отдельным нуждам и целям, составляют в процессе современного цивильного обмена, в достижении разнообразнейших общежительных целей нашего времени то же, что в задачах сообщения дают нам так называемые подъездные пути... Что может заменить их для ближайших местных интересов, с одной стороны, и для обогащения всего обмена, с другой? Конечно, ничто... Но совершенно так же все эти пути, вся сеть их и вся система теряет всякий смысл, если мы подумаем не разрабатывать их только в их целях, а заменят им магистральные линии сообщения.

§ 35

III. Дееспособность юридического лица. - Формализм воли в строении юридической сделки. - Выход из трудностей в классическую эпоху. - Способность к деликту. - Савиньи. - Видоизменения в понятии вменения- - Отсутствие внутреннего критерия виновности. - Результаты в современных системах. - Ответственность союзов. - Конструкция Гирке. - Немецкий кодекс. - IV. Прекращение юридического лица. - Судьба его имущества.

Мы искали выше аргументировать формальный характер образования понятия цивильной личности. Мы остаемся в той же области юридического формализма, когда установляем признаки ее гражданской дееспособности. Не только там, где дееспособный субъект есть коллегия, союз, но и в тех случаях, где дееспособным является сам человек, мы имеем в том, что называется деянием в цивильном смысле, точнее, сделкой, negotium juris, в развитых системах гражданского права, такое обилие чисто формальных элементов построения, что ими нередко совершенно заслоняются психические процессы, лежащие в основе деяния. Весь состав понятия юридической сделки может, таким образом, представить собою одну юридическую сущность, до крайности удаленную от того, что мы называем движением или обнаружением воли в смысле психического явления.

Здесь не у места исчерпывать характерные для понятия юридического деяния черты, о чем мы будем иметь случай говорить в специальном учении о юридической сделке впоследствии; однако, различение существенных для всякой юридической операции свойств формализма ее состава, в отличие от простого, природного побуждения воли, нам крайне важно иметь в виду уже здесь.

Остановим наше внимание на следующих чертах. Мы не принимаем наличности деяния в тех случаях, где, согласно нашим формальным реквизитам, нет воли, нет надлежащей рассудительности, judicium et intellectus, хота способность воли и суждения, с психической точки зрения, лежит вне всяких сомнений. Таковы напр. лица, у коих хотя бы весьма немного не хватало до возраста совершеннолетия, когда эти лица хотят совершит обязывающую их сделку или выразить свою последнюю волю. Мы не даем юридического признания актам воли вполне явным и бесспорно доказанным, если при их совершении не соучаствовали обрядные свидетели*(140), публичные органы. С другой стороны, и прямо наоборот, мы даем всю силу волеизъявлению, в коем отсутствуют самые необходимые, для природного психического процесса, элементы состава сделки, основание, цель (causa) определившейся воли отца. Мы допускаем всю силу оторванного от этого натурального состава актов воли волеизъявления непонятного с психической точки зрения, одностороннего, в тем не менее в области права вполне эффективного, если только формальная сторона волеизъявления не нарушает границ правоспособности данного субъекта. Такова латинская стипуляция, таков современный вексель. Обязываюсь, уплачиваю, в не квалифицирую этого акта не как дарение, ни как каузальную сделку, разрешающую долг или обосновывающую обязательство. Наконец, и там, где не только может и должен быть мотив и цель волеизъявления, но где он прямо выражен, но выражен ошибочно, мы допускаем силу юридической сделки, отбрасывая эти ошибочные моменты волеизъявления и укрепляем эффект передачи права собственности без всяких внутренних оснований, по одной силе формального акта традиции, чтобы последующим процессом, обходным путем устранить материально-несправедливые последствия этого формализма (L. 36 D. de a. r. d. 41. 1); тоже ныне в актах вотчинной записи для так называемого бесповоротного укрепления недвижимости за приобретателем. Наконец, силу внешнего акта волеизъявления мы ограждаем, насколько это необходимо, и в случаях несомненного принуждения, прямо вопреки отсутствию подлинной свободной води, по соображениям необъяснимым вне условий юридического формализма, quia quamvis, si liberwm esset, noluissem, tameii coactus volui (L. 21 § 5 D. quod. met. c. 4, 2).

Где же возможно демонстрировать больше загадочного, скрытого, таинственного, как не в этих явлениях воли, отрешенной ото всех ее материальных основ, будто в самом деле бесплотной, неземной! И между тем, все эти юридические операции происходят вовсе не над фантомами или привидениями, каких хотят германисты видеть в конструкции юридического лица, а на подлинных, кровных физических лицах, с которыми германисты мирятся совершенно охотно!

Расчет в указанных нами операциях, очевидно, сделан не на те или другие лица, а на любых, часто безымянно, вполне так сказать, нелицеприятно, чисто формальным методом, в видах возможно верного, надежного, постоянного цивильного обмена, совершенно независимо от свойства субъектов, их живых особенностей, их личных потребностей и привычек, локальных, иногда даже национальных, прямо в целях универсального обмена, для всего культурного мира, в интересах самого широкого общения людей, а не для первобытных потребностей розного существования. В этом разгадка специфического, непонятого сразу строения абстрактных, формальных, кажущихся столь мало натуральными юридических форм и обрядов волеизъявления.

Совершенно также, как в понятии личности в смысле правоспособности, также в личности со стороны ее дееспособности построения наши заключают в себе массу элементов чистого юридического формализма.

Мы делаем только шаг дальше все в той же области юридического формализма, когда конструируем понятие гражданской дееспособности коллективных единиц, когда присваиваем способность оперировать в сфере гражданских правоотношений на себя, на свое имя, союзам, лицам юридическим. Все свойства и все приемы этой конструкции настолько же важны, насколько трудны и контроверзны, и мы постараемся сколь можно сжато здесь же их формулировать.

На вопрос, есть ли воля у союзов, как она есть у отдельного человека, ответы юристов разных систем права и разных эпох юриспруденции не только неодинаковы, но и не близки один к другому.

Юристы классики*(141) и за ними масса писателей всех времен и народов отвечают на этот вопрос безусловным отрицанием, не различая ни общих норм, ни каких либо отклонений в разное время и в разных системах.

Затем, в этой группе учителей, идет ряд расчлененных вопросов из той области проблем, которые более или менее тесно связаны с этим так сказать преюдициальным для них вопросом о воле юридического лица. Могут ли союзы владеть? Юлий Павел отвечаета: municipes per se nihil possidere possunt, quia universi consentire non possunt... Действителен ли заем, сделанный союзом? Ульпиан думает - сам по себе нет, ибо должают только те, qui contraxerunt, non civitas, стало быть, в данном случае, должниками имеют стать те, кто действовал именем союза, кто занял деньги. И так, можно поставить ряд вопросов, и везде, силой простой последовательности, получится один итог: нет воли, нет дееспособности, нет сделки, нет права, нет ответственности...

Но тогда, для какой же цели созданы юридические лица? Есть ли подобное этому явлению другое в юридическом быту, где тоже были бы права, и у их субъекта не было бы дееспособности, направленной к их осуществлению, к роли верителя, должника, истца, ответчика? Некоторое подобие этому явлению дают нам дети, умалишенные, ибо у них тоже нет своей воли. Но для людей это состояние есть или преходящее, или случайное. Для союзов отсутствие своей воли и всех консеквенций, истекающих отсюда для их гражданского состояния, остается неизменным навсегда. Какой же отсюда выход? В классической системе он есть совершенно простой, и латинские юрисконсульты не требовали ничего лучшего. Корпорация не имеет своей воли, но ей может принадлежать волеспособное существо, у коего все его человеческие способности должны, в юридическом смысле, служит средством для чужих целей, для целей его господина, кто бы он ни был, отдельный человек или коллегия, universitas, corpus. Если коллегия не владеет per se, зато она дееспособна per servum; раб есть постоянный орган ее интересов в вопросах владения, в задачах завладения, в процессе узукапионном, для совершения манципационного обряда и стипуляции*(142). Сверх того, если корпорация не может сана себя обязывать, то деньги, занятые для нее чрез посредство людей, входящих в ее состав, все же становятся ее деньгами, и корпорация не актом их воли, а через вещь, re, становится в положение должника... Раз есть искомый эффект налицо, как вопрос, чем он вызван, не устраняет в практике достоинства результата. Понемногу латинская мысль стала свыкаться с представлением дееспособности союзной, развивающейся независимо от отсутствия своей естественной воли. Каким бы орудием ни достигалось восполнение недостатка натуральной воли у союза, средство стали рассматривать как формально безупречное, если только оно вело к достоверному, постоянному, надежному имущественному обмену в кругу лиц, физических или юридических, признаваемых цивильно-правоспособными. Нужды нет, что волеизъявления перестали совершаться per servum только, или только re, а совершаются уже per liberam personam. Необходимо одно, чтоб эти свободные лица входили в состав союза так, как входят в состав целого его части, еще вернее - создающие это целое атомы (см. выше текст Алфена).

Тогда эти волеспособные члены образуют не представительство союза, не извне приходящую волеспособность, а из его же состава образованное орудие, помощью коего союз достигает всех своих цивильных целей. Если между сочленами нет единства мнений, выход диктует та же мерка формального определения общей воли, какую мы встречаем в массе случаев, где нужно определение превосходства одного перед другим, превосходство возраста, количества истекшего времени, превосходства численного. Отсюда - если нет единства воли сочленов, тогда refertur ad universos quod publice fit per majorem partem (L. 160 §. D. de R. I.).

Но идя так ходко по пути устранения в отдельных практических случаях всех неудобств недостатка естественной волеспособности у юридического лица, не должна ли была классическая юриспруденция придти в результате в полному устранению этого недостатка и к признанию у союза в принципе той же воли, какая есть у людей?

Тогда должен был сам собою возникнуть вопрос, где ж предел этой дееспособности? Не способна ли корпорации и к злой воле, к delicfy. И этот вопрос возникал действительно. Ульпиан свидетельствует нам, что практики уже и в ту пору спрашивали, не следует ли союзу вменять dolus его членов или органов его управления? Если бы на этот вопрос последовал утвердительный ответ, то нет сомнения, дееспособность цивильная юридического лица совершенно сравнялась бы с его волеспособностью. Но ответ был прямо противоположный. Как бы далеко ни шло развитие цивильной дееспособности союза, классическая юриспруденция в принципе всегда отвергала в нем отдельную от членов волеспособность, на которой возможно основать вменение союзу, а не людям его образующим. Ульпиан действительно без колебания говорит нам, что корпорация обязана возместить все, что к ней пришло вследствие обманных действий ее управителей, но ответственность за dolus падает всегда и безраздельно на членов, а не на муниципию. Такова латинская конструкция союзной дееспособности, возмещающая недостаток отдельной волеспособности союза формальной переработкой волеизъявлений членов союза в деяния самой корпорации в узких и точных пределах потребностей цивильного обмена.

Мы видели выше, что там, где задача личности поставлена была в настоящее время на ту же высоту обособленного цивильно личного существования, латинская конструкция ожила, в учении папы Иннокентия IV, со всеми чертами формально дееспособного, но не волеспособного за пределом цивильных целей субъекта. В половине XIII века новой эры строение понятия личности не в целях временных, локальных, для людей этого круга, случайных и не чисто цивильных, а в целях именно чисто цивильных, универсальных и постоянных, должно было дать тот же результат, какой мы видели в классической системе. Но мы уже указывали прежде, что такая высокая постановка задач учения далеко не отвечала духу времени, господствующему в эту пору типу правоотношений не чисто цивильных, обиловавших партикуляризмами, слишком близко воплощавших интересы розные своих сочленов. В этих условиях должно было определиться новое течение в той же области вопросов, и на место классической доктрины действительно образуется учение Бартола, прямо ей противоположное.

Оба направления мыслей и обе несходные конструкции шли долгое время рядом, оспаривая одна у другой господство и достигая лишь по временам одна над другой преобладания и те не надолго, не во всей сфере подходящих сюда вопросов, пока, наконец, в первой половине текущего столетия учениям классиков не дал нового и решительного торжества, как чисто разумным, универсальным началам подлинно цивильной современной системы, Ф. К. Савиньи. Нам нечего повторять его учение, ибо оно было и оставалось до сего времени несомненно господствующим везде, где научным образом разрабатывалось гражданское право не для тесного и специального, а для универсального применения, как система права общего.

И так, в учении Савиньи все те же классические основы полного обособления правоотношений целого от частей и, с другой стороны, отрицание отдельной волеспособности, особенно деликтоспособности союза, при совершенно ясном возмещении недостатка натуральной психической волеспособности формальной деятельностью союза посредством входящих в его состав волеспособных органов.

Для освещения строя этих идей возьмем два пункта учения, выраженных самим его творцом. И так, есть ли воля у юридического лица? спрашивает Савиньи, после обширной штудии по этому предмету, и вот ответ: Endlieh sind alle juristische Personen ihrer Natur nach und fur immer handlungsunfuhig (Syst. Ш, стр. 88). Что значит сказать это (курсив в его тексте наш)? Это значит сказать, что у них нет, по природе, своей воли, своего особого психического процесса, дееспособности per se; но затем, в пределах своей цивильной правоспособности они, juris interpretatione, совершают решительно все, что совершают физические лица (Савиньи, System, §§ 90 и 96).

Принцип один у Ульпиана, у Иннокентия IV, у Савиньи.

Возьмем еще характерный вопрос из этой контроверзной области. Доступны ли обиде юридические лица, оскорблению их? По-видимому, здесь именно необходим момент внутренней восприимчивости?... Где же этот психический процесс у юридического лица? Ответ Савиньи: понятие оскорбления вполне приложимо к юридическому лицу, ибо injuria является нам связанной вовсе не непременно с затронутым чувством, а именно с затронутой личностью ( da die injuria nur an die verletzte Personlichkeit, nicht gerade an die verletzte Empfin-dung geknlipft ist, II, стр. 313)*(143).

Но следует ли, однако, нам, для современного применения, остановиться на этих основах классической конструкции, не допуская никаких отступлений не только в общем, но даже в частностях применения латинского принципа? Откуда могли в свое время взяться совершенно противоположные классическим основам учения Бартола? На чем могут держаться и где ищут себе базы современные конструкции германистов?

Мы видели выше, что в практике современного союзного права возможно различить двоякого типа построение юридических отношений союза к сочленам. Есть такие конструкции, где обособление сферы правоспособности союзной и сочленской есть абсолютное, проводимое с такой же оконченностью, как в латинской системе. К союзам этого типа, без всякого сомнения, могут быт приложены те же учения латинского корня о дееспособности, какие были сейчас нами указаны, если этому не помешают для вопроса об ответственности по деликтам некоторые отличные в современном праве начала вменения.

Но ведь не одного этого типа союзы известны в практике средневекового и современного союзного быта. Не все союзные формы являются нам построенными на начале полного отрешения от того, кто сочлены союза, на формальном безразличии состава корпорации для ее цивильной личности. Не везде и не всегда союзы носят по своему построению тип универсальных и чисто цивильных задач, поставленных выше тех или других местных, мелких, исключительных, приноровленных иногда к очень невысокому уровню и к тесному кругу интересов. В этих случаях, нет сомнения, мы спускаемся из сферы всесветных интересов, денежных, капиталистических, к потребностям людей нуждающихся; союз перестает быть абстрактным, безымянным, и делает, по своему составу, шаг ближе к именному, личному товариществу. Тут все ближе друг к другу. Союзная дееспособность будет здесь иною, чем дееспособность отдельного человека. Для нее также необходима организация, формы волеизъявления, указанные статутом, общее собрание, правление, большинство голосов; но все это неизмеримо ближе к дестинатариям, к самим соучастникам и заинтересованным. Воля союза и воля этих сочленов теснее соприкасаются. Ответственность ее может быть строго обособлена, долозные действия правления ближе подходят к обманному настроению всей компании, а если, с одной стороны, за долги союза могут быть привлечены к ответу товарищи, то и за действия или бездействия, особенно долозные, органов управления, несомненно, правильно будет в этих сочетаниях допустить ответственность не одних прямых виновников, а также и весь союз, и не в мере только его обогащения, как в латинской universitas, a в мере его ресурсов и более или менее явной виновности органов его дееспособности.

Это одна сторона дела. Характер и состав союза дает основу для иной постановки вопроса об ответственности союза за его органы, чем в латинской системе. Но, на ряду с этим, идет и другая сторона дела. Это некоторые существенные отклонения наших систем от латинской в вопросах вменения. Совершенно так, как от наличности оскорбления некоторые ученые приходили к заключению, что у оскорбленного должно быть чувство чести, также от наличности вменения многие заключали к наличности воли у вменяемого. Это метод, характерный не только для конструкции средневековых писателей, но и для новейших учителей школы германистов, и нам надо хотя бы кратко остановить наше внимание на воззрениях тех и других в данном вопросе, чтобы правильно понять, в каком основном пункте и почему так далеко расходятся представители разных систем и разных эпох в конструкции всего учения о юридическом лице и о его волеспособности в особенности.

Учение Бартола мы очертили выше. Его конструкция несравненно более соответствовала и верованиям того времени, и особенностям тогдашней практики, чем юридический формализм латинской мысли, воскресший в построениях Иннокентия IV. Начнем с характеристики вменения в ту пору. Есть ли это та самая imputatio interna, чисто субъективный масштаб вменения, который, в связи с могучим сознанием личности, создала римская мысль? В этой латинской конструкции - не может быть вменения, если нет субъективного момента виновности, момента воли в лице обвиняемого. Так ли это в системе нового права?

Вопрос принадлежит к числу чрезвычайно любопытных и хорошо разработанных в западной юридической литературе*(144). Вменение в старом сознании, которого весьма ясные следы удерживаются и ныне in multis articulis juris, не связано не только с внутренним моментом виновной воли человека, но т ставится ни в какую связь с вопросами воли вообще и решается по признакам одной механической связи несчастного случая с вещью, составлявшей причину этого события, а затем уже и с лицами. Это любопытное явление в истории человеческого сознания, способное осветить многое и в истории права. Гепп терпеливо следит за этими явлениями, начиная с греческой истории, где допускается признание виновности вещей в причинении вреда, за что ответственность падает на самые вредоносные вещи, и они должны быть брошены в море. Балка, которою при падении был убить человек, должна быть выдана родне убитого. Тот, кто позволил бы себе воспользоваться подобной вещью в своих интересах, ввести, скажем, в постройку, того рассматривали как соучастника и присуждали к выдаче не только вредоносного предмета, но и самого строения*(145). Еще шире развивается применение карательных мер к зверям и животным, виновным в нанесении вреда, особенно смерти. Медведь объявляется friedlos, и за его истребление полагается награда как ивой раз за поимку лихих людей (Бруннер, стр. 516). Также friedlos объявляется скот, кони, псы, кошки, от коих последовало злое дело. Хозяин строго ответит, если даст корм или напоит такое животное, ровно так, как бы за приют преступнику, объявленному вне закона. Вредоносное животное должно быть выдано потерпевшему, чтобы он мог дать исход своему чувству мести (516). Французские кутюмные источники дают любопытные образцы переходных мер от очень жестокого применения этих воззрений, которым судья не всегда имеет следовать selon la rigueur de droit (cout. de Beauvoisis), к более мягкому воззрению. Однако и у Boutiller в его Somme rurale встречаются приговоры над животными а mort et en exil (494)*(146).

Сделаем шаг ближе к нашей цели, в область вопросов вменения там, где хотя нет воли в смысле дееспособности юридической, но может быть воля в смысле явления психического, и где ее проявление есть лишь не рассчитанное, не руководимое рассудком, словом, где у римлян нет capacitas doli. Если нет способности злого направления воли, как у дитяти, у безумного, тогда, натурально, при методе вменения внутреннего, imputatio interna, не может и не должно быть ответственности. В вопросах о вознаграждении вреда, причиненного детьми, умалишенными, единственный критерий вменения касается не их, а ответственных за надзор за ними родителей, опекунов и проч. Все остальное представит собою простую случайность, casus.

Так ли это, однако, там, где мера вменения не есть внутренняя, субъективная, а внешняя, наружная, объективная, где le fait juge 1'homme?

Обратимся к свидетельствам юридических памятников.

Старейшие законные сборники на западе, несомненно свободные от римских влияний, открывают нам точку зрения прямо противоположную господствующей в праве римском. Закон салический говорит, что дитя моложе 12-ти летнего возраста, в случае причинения им вреда, имеет быть присуждено к денежному вознаграждению потерпевшего. Это и есть та именно гражданская ответственность, compositio, которая строго различается от другого элемента, чисто карательного, fredum, коему не подлежит невменяемый*(147). Много веков спустя Саксонское Зерцало повторяет то же положение. Если дитя причинит смерть человеку или иначе нанесет ему вред, то опекун обязан возместить вред и убыток потерпевшему из собственного имущества дитяти (Кн. 2, арт. 65). Той же ответственности подлежит и умалишенный, при чем наказанию такие невменяемые не подвергаются (кн. 3, арт. 3). Глосса к Зерцалу добавляет, что это - мера ответственности для детей не имеющих рассудительности и поступающих без намерения и воли (Нерр, стр. 120). За этими нормами средневековые памятники открывают нам целую массу буквально таких или подобных воззрений (там же, дальше).

На чем практически могла бы держаться такая оценка невменяемого деяния, столь отдаленная и от латинской и от преобладающей ныне точки зрения? Объяснений, конечно, можно придумать массу. Август Тон полагает, что основу ответственности детей и безумных следует искать в том, что императивы закона, ими нарушенного, обращены к людям вообще, и что по отношению к детям и умалишенным нельзя принимать таких мер предотвращения иди обороны, которые допустимы по отношению к животным Объяснение, быть может, и прекрасное, но слишком глубокое, чтобы указать мотив законоположении, принадлежащих по своему происхождению эпохе весьма наивного мировоззрения. Проще и соответственнее условиям эпохи другое объяснение, которое состоит в том, что ущерб и убыток, который приходится терпеть от действия неразумного существа, составляет, конечно, случайность, но орудием этой случайности послужил человек, обладающий своим имуществом, и при отсутствии внутреннего критерия виновности, нет основания имущественные невыгоды от этого случая возлагать на пострадавшего, а не на невольное орудие зла.

Из этого небольшого экскурса, освещающего нам совершенно иные начала вменения в средневековую эпоху, чем в латинской системе, несомненно ясно, что тут нет никакой надобности в натуральной волеспособности субъекта для того, чтоб подвергнуть его ответственности в пределах нанесенного им вреда чужому лицу или имуществу, совершенно независимо от того, хотел ли он нанести этот вред, или у него не было никакого разумения, никакой волеспособности. Раз мы видим этот критерий внешнего вменения примененным к физическим лицам, к людям, что может быть естественнее встретиться с его применением и к союзам?

Это и была та проблема, которая так тревожила средневековую юриспруденцию.

Возможна ли злая воля для корпорации? Возможно ли вменение ей, как возможно вменение человеку? Это вопрос, который, как мы видели выше, встал перед мыслью схоластической философии, как одна из самых трудных и, однако, требующих тотчас ответа задач юриспруденции. Взгляд Иннокентия IV был чисто классическим, но мало отвечавшим мировоззрению эпохи. Бартол не мог вполне отрешиться от латинского мировоззрения и стать на чисто варварскую точку зрения. Для вменения ему все-таки оказался нужен внутренний момент, момент воли. И он создает его из элементов тогдашнего религиозного мировоззрения и отвечает, что корпорация должна отвечать за причиненное ею зло, ибо она воле- и дееспособна, как и отдельный человек. Основа конструкции оказалась даже шире, чем требовала практика, и корпорация провозглашена способною отвечать не только за те убытки, которые причинены злой волею ее членов, орудий ее воли, но и за их преступные побуждения. Нездоровый элемент этого мистицизма в праве отпал скоро, оставшись благодарной темой для школьных диспутов. Но тот, хотя грубый, но здравый элемент конструкции, который сказывался в течениях кутюмного права, всегда шедших на ряду с рецепцией латинской системы, пересилил схоластику и удержался в некоторых современных системах, как подлинный остаток своеобычных воззрений новых народов. Собственно место ему должно быть ограниченное, в применении к союзам не латинского, а нового типа, соответствующего строению не вполне обособленной личности, юридической и физической, в современных системах. Но кутюмные воззрения нашли себе некоторое применение в пределах более широких, там именно, где союзы по своему строению представляют собою типы, соответствующие латинской universitas.

Возьмем примеры из современных кодексов. Code civil для этого неудобен, ибо приближается к латинскому критерию внутреннего вменения при взыскании за вред и убытки*(148). В немецких много отклонений. И вот образец такового в системе прусского ландрехта. Нам придется и здесь пользоваться аналогией с принципами ответственности невменяемых (детей и умалишенных), которые, однако, последовательно должны быть применяемы и к союзам. Прусский ландрехт определяет: вред, который наносят умалишенные или идиоты, а также дети моложе семи лет, имеет быть возмещен из их имущества, предполагая, что опекуны и обязанные за детьми надзором ни в чем не виновны в данном случае (Th. 1, tit. 6, §§ 41, 42, 45), причем, однако, надлежит иметь в виду, по началам справедливости, средства необходимые для содержания и воспитания невменяемого ответчика (Нерр. § 25). При этом, однако, спрашивается, выдержав ли этот критерий вменения по отношению к лицам, кои не суть безусловно невменяемые, в том же законодательстве? Нерр не без сокрушения заявляет, что нет, ибо в случаях, где совершенное деяние было непроизвольным, вменение и имущественная ответственность за вред не должна иметь место, как при событии случайном. И эти два столь явно несогласованные мерила вменения встречаются не только в одной законной книге, но в одном и том же ее титуле (Th. 1, tit. 6, §§ 4 и 39). Это очень тревожит Нерр'а и он находит такую среднюю систему, где не выдержаны последовательно ни принципы аквилиева закона, ни начала германской imputatio externa, не примирением начал, а настоящей juristisches Unding (187). Что сказать по этому поводу? "Гениальный творец" Ландрехта передал нам то право или вернее те оба течения, которые он видел ясно в практике. Мы не поставим ему этого, конечно, в вину.

Возможно ли, при этой двойственности начал, найти какое-либо постоянство в практике не по вопросу только о вменении людям, но и по занимающей нас здесь проблеме о вменении союзам, юридическим лицам? Оставляя пока в стороне наши соображения, мы остановимся на дальнейшем движении немецкой литературы и законодательства в данном вопросе.

Нет никакого сомнения, что задача германистов создать свое цельное правовоззрение на место этой двойственности достаточно мотивирована трудностями практического применения взаимно исключающих принципов. В рядах германистов именно Гирке поставил себе самую смелую и гордую задачу найти не то, что есть, а что должно стать взамен теперешнего неудовлетворительного состояния практики. И вот, в своей Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtssprechung он нам дает свой ответ. Его собственно занимает не вообще вменение, а вменение союзам действий, производимых их- органами, или как он думает - ими самими.

Задачу свою он ставит так, чтобы ответь получился в духе современной немецкой практики, т. е. в направлении расширения союзной ответственности, но, однако, не на основе внешнего вменения, а на основе вменения внутреннего, которое хотя и не есть немецкое, но не менее того высококультурное... Если он достигнет такого результата, тогда разом будет устранена та двойственность начал, коей признаки мы указали в прусском ландрехте и которые изобилуют в практике.

Но как подойти к этой задаче?

Фикции он не хочет, ни в духе учения Савиньи, хотя Савиньи и не фингирует воли у союзов, ни в духе конструкции Бартола, которая не будет своевременной.

К чему ж приходит Гирке? - К результату совершенно невозможному... Вместо идеальной или формальной воли, он хочет реальной воли, в этом смысле подлинной, которая совершить для юридического лица все, что для отдельного человека дает его внутренняя психическая жизнь, и эту союзную подлинную волю он образует из частиц воли людей, входящих в состав союза...

Таким образом, у Гирке было бы все что требуется, и высококультурная основа вменения, и ширина имущественной ответственности союза, его самобытность, его мощь, и торжество социального принципа над индивидуальным, если бы прежде всего и яснее всего не оказалась в руках величайшая нелепость, ein psychologiscbes Unding, какой-то сшивок из чужих воль, который и должен лечь в основу всей конструкции, тогда как собственно подобные изобретения ни для какой основы, ни для каких целей пригодными быть не могут, ибо представляют собою нечто несуществующее и немыслимое.

Второе чтение немецкого законопроекта вовсе не отказывается от допущения ответственности, конечно, только имущественной, там, где латинская система, с ее внутренним критерием вменения, не могла ее допустить. Нет сомнения, однако, что в этом пункте, как и в вопросе о возникновении союзкой личности, авторы проекта очень далеки от призвания германистских учений. Вся основа этого нового положения лежит в кутюмном праве. Статья проекта, устанавливающая ответственность союза за действия агентов, выражена весьма общим образом. Союз отвечает за вред нанесенный третьему такими обязывающими к вознаграждению действиями его управления (Vorstand), отдельного его члена, или законно к тому призванного заместителя, которые произведены им при исполнении возложенных на него должностных отправлений (теперь см. 31 Имп. Гр. Ул.). И так, нет латинского ограничения мерой обогащения союза, и самый критерии вменения и взыскания с союза есть тот же, которым определяется ответственность виновного человека. Это строго проведенное начало соответствия в составе понятия цивильной личности, ее прав и ее обязанностей, независимое от того, кто облечен этим свойством обособленной цивильной личности, отдельно взятый человек или союз людей, лицо физическое или юридическое.

Этого мало. Новый закон, при определении меры ответственности за вред и убытки, независимо от устранения латинского критерия, и по чисто кутюмному принципу объективного вменения, предписывает определять меру ответственности нанесшего вред, когда ему не может быть вменена ни небрежность и преднамеренность (речь идет о не достигших семи и об incapacitas doli для лиц от 7 до 18-летнего возраста), согласно справедливости, смотря по обстоятельствам данного случая, насколько вознаграждение вреда необходимо и таковое не лишает ответственное лицо необходимых для него средств (§ 752. Вт. чт. и 829 Имп. Гр. Улож.).

IV. Нам остается сказать несколько слов по вопросу о прекращении союзной личности. Это наименее кропотливая сторона конструкции, ибо здесь имеет приложение принцип eodem modo quidquid dissolvere quo colligatum est. Вопрос представлял трудности в латинской системе, при условии полного обособления личности союза от сочленов, притом особенно по отношению к судьбе имущества превратившейся корпорации.

Современные системы имеют в виду далеко не эти только явления союзного строя. Таким образом, впереди, для вопроса о прекращении союза, идут определения его статута. Такие определения все решают для случаев образования союзов на определенный срок. Наступление срока есть предел существования союза. Закон установляет нередко общий реквизит личного состава, необходимый для продолжения существования союза. Так для продолжения существования зарегистрованного союза, по Второму чтению, требуется наличности не менее 3-х членов. Если нет вообще личного состава в корпорации, то, конечно, нет и самой корпорации, что не мешает, однако, имуществу союза продолжать функционировать для общих цивильных целей в виде особой имущественной массы, какую мы имеем в установлениях. Для союзов свободного порядка учреждения натурально указанное законом определение большинства о прекращении существования союза составляет также способ прекращения. Также действует определение союза о прекращении его деятельности в виду открывшегося конкурсного процесса (§§ 42, 47 - 54 Имп. Гр. Ул.). Наконец, союз перестает существовать как особая личность чрез лишение его прав личности актом надлежащей, власти в случаях нарушений статута и расширения деятельности в сферу, непредусмотренную статутами.

Чьим же будет имущество союза? Ответ должен быть дан статутами. Если нет прямого ответа, то надо его извлечь из духа и общей тенденции союзов подобного рода. Это может быть достигнуто путем свободного толкования. Немецкий кодекс указывает на сей случай двоякий выход, или переход имущества к фиску для соответственного цели прекратившегося союза употребления его имущественных ресурсов (45 - 47), или в случаях, когда союз предназначался только для служения сочленам, раздел имущества между наличным, в момент его прекращения, составом (45). Натурально, под оставшимся за прекращением союза имуществом следует разуметь только такое, которое превышает обязательные при ликвидации его дел платежи, для чего указываются более или менее продолжительные выжидательные сроки.

Эти положения не заключают в себе ничего специфически германского. Их же находим частью именно выраженными, частью скрытыми и в других положениях, касающихся вопросов союзной правоспособности в более или менее общем смысле, как напр. в указан. француз. зак. 1867, 1901 гг., а также в Исп. код. (art. 39). Нов. нем. код., 96 г. лишь законченнее разработал эти общие проблемы.

Для отдельных корпораций и установлений могут, на ряду с этими общими положениями, действовать специальные правила.

Отклонения в этом моменте учения, какие дают германистские теории, не представляют в виду анализа предшествующих пунктов никакого интереса.

Натурально, во всех случаях, где для перфекции возникновения юридического лица необходим тот или другой обряд оглашения, там он тоже существенен и для момента его прекращения!

§ 36

Союзная правоспособность в русском праве. - Юридические лица публичного типа. - Казна. - Тесная связь интересов частных с союзными в старинных формах имущественного обладания. - Сословия, земство и другие союзы и установления светского характера. - Гражданская правоспособность церкви и церковных установлений.

Мы видели в предшествующем изложении этого учения основные различия юридических построений союзного правообладания, как они определились в классической системе и были реципированы новоевропейской юриспруденцией, с одной стороны, и с другой - мы указали опыты средневековых и современных юристов отрешиться от латинских преданий и создать свои формы коллективной личности. На этих явлениях некоторые современные немецкие писатели демонстрируют оригинальные свойства германского правосознания. Наше заключение было в пользу того, что оба типа суть существующие в современном юридическом быту на западе, и что германская корпорация, как явление локального характера, не может иметь своим назначением вытеснение универсальных типов латинской конструкции.

В дальнейшем нам надлежит разобраться в следующих вопросах. Есть ли у нас та же двойственность в построении союзно-личного правообладания, какую мы видели на западе? Если такая двойственность существует, то к каким категориям юридических лиц возможно применение конструкции юридического лица латинского типа, и где для нас необходимы такие же существенные отклонения от этой конструкции, какие делают германисты для своих корпораций нового типа? Какие главнейшие виды граждански правоспособных союзов знает русское право?

Выше мы показали, какие категории юридических лиц знает наша современная действующая система. Между ними первое место занимают государственные установления светские, в особенности казна, удельное ведомство, дворцовое управление. Эти категории имущественно правоспособны как установления, а не как корпорации, и ведаются на основании отдельных положений и уставов подлежащего управления. Гражданская правоспособность казны есть вполне обособленно личная, и пределы ее ясно обозначены в составе гражданских законов. Главные черты этой правоспособности выражены в следующих положениях. Казна и казенные установления способны владеть имуществом и ограждать владельческое состояние общими судебными средствами (ст. 1310 - 1315 уст. гр. суд.). Казна, дворцовые управления и удельное ведомство способны приобретать имущества общими способами в порядке, указанном уставами, учреждениями и положениями, применяемыми к разным ведомствам (Ст. 698, т. X, ч. I)*(149). Присутственные места и должностные лица являются органами цивильной деятельности казны в области договорного права на тех же общих юридических основаниях, какие указаны для частных лиц (ст. 1537 там же). Казна отвечает по искам о вознаграждении за вред и убытки, как и частные лица, при сем по толкованию сената даже в пределах ответственности недобросовестного владельца (решен. кас. деп. 78/108)*(150). Казне принадлежит притязание к выморочному наследству (ст. 408, т. X, ч. I). Право судебной защиты принадлежит казне на общем основании с видоизменениями, указанными в уст. гр. суд. (ст. 1282 - 1299 уст. гр. суд.).

Мы не останавливаемся здесь на тех правах государства, коих предмет составляют тоже имущества, но притязания к коим не имеют характера приватной правоспособности, хотя многие из них введены в состав статей X т. ч. I. Точно так же, для изучения строения казны, не считаем необходимым здесь же указывать отдельные привилегии казны, которые могут быть отмечаемы в соответствующих учениях.

Эти условия обособления гражданской правоспособности государства и приближения ее к общему типу гражданской правоспособности частных лиц не составляют достояния любой фазы в истории нашего права. Наоборот, в целом это явление самого недавнего времени, той эпохи, когда в России были упразднены союзные формы старого типа и заменены и в области права и в области процесса новыми построениями общецивильных норм.

Выше было показано в разных местах, насколько интересы казны исстари, особенно же в XVII в., в составе Уложения, и в XVIII в., тесно соприкасались с правами частными. Мы видели выше, что поземельное обладание московского государства все распадалось на союзы, внутри коих права лиц были поставлены в самую очевидную зависимость от интересов союза. На этом держалась ограниченная оборотность земель тяглых, поместных для разных разрядов служилых людей, для служащих по московскому списку, для иногородних, белозерцев, ярославских детей боярских, смоленских рейтаров и проч.

Недвижимые имущества, выходящие из круга обладания указанных союзов по разным частно-правным основаниям в другие союзы, должны были быть поворачиваемы опять в союзный фонд. Примерами этого рода наполнены памятники конца XVI, XVII и частью ХV?II вв. Тяглые земли подвергаются таким же ограничением их оборотоспособности. Возьмем примеры. Бесчисленное количество раз мы встречаем запрещение давать в приданое тяглые имущества за беломестцев (П. С. 3. N 4624, п. 48). Нельзя закладывать имуществ одного союзного типа лицам, принадлежащим к составу других союзов с эвентуальным эффектом перехода их в другой союзный фонд (там же IV; N 269 и 272). Служащим по московскому списку запрещается владеть вотчинами новгородскими или псковскими (Улож., гл. 16, ст. 68); ограничивается оборотоспособность белозерских земель (там ясе, ст. 49). Смоленские рейтары, 12 человек, моты и пьяницы, поместья свои позаложили и пораспродали; ведено те земли поворотить в тот же служилый рейтарский земельный фонд, а покупщикам искать своих денег с отставных рейтар (П. С. 3., 1159). Немецкие писатели, германисты, с гордостью указывают на оригинальный, нелатинский тип обладания немецкой корпорации, где раздельные владельцы связаны некоторым союзным единством, в коем права приватные сплетены с публичными и союзные с индивидуальными. Мы имеем эти типы в нашей стране в большом изобилии. Их всячески старались разорвать прежние совладельцы, ища стать в условия возможно-широкого и свободного имущественного обмена. С первого взгляда эти ограничения оборотности идут как будто прямо на пользу союза и отдельных членов, остающихся в его составе. И это так несомненно, ибо из больших ресурсов легче нести тягость службы и податей, чем из оскудевших. Но учреждая и поддерживая замкнутые сферы обладания, государство ограждало, конечно, прежде всего свои интересы, интересы тягла и службы, и если от этого могли выигрывать и союзы, то такой эффект был только, так сказать рефлективным, косвенным.

В течение XVIII в. внутри известных разрядов имуществ очень расширяется оборотоспособность недвижимостей, до того составлявших служебный или тяглый фонд государства. Признаки частно-правного обладания усиливаются, несмотря на особые свойства некоторых объектов обладания, имений населенных. В конце ХVII? века, старые союзные формы уступают место организации союзов сословных, для общества дворянского каждой губернии, для городского общества, для обществ сословных в городах, купеческого, мещанского, цехового, ремесленного. Все эти союзы суть тоже юридические лица публичного типа.

Законодательство, начиная с екатерининской эпохи, обособляет в составе сословных союзов правоспособность отдельных лиц, входящих в их состав, от правоспособности самого союза. Ранее других такое обособление видно на устройстве местных дворянских обществ. Вместе с отменой обязательной службы для дворян, сословие дворянское перестает стеснять гражданскую правоспособность отдельных своих членов, ибо не несет за них той ответственности, которую несли прежние союзы за служебную способность своих членов. Самое сословие приобретает отдельную от своего состава гражданскую правоспособность с некоторыми началами привилегии, как и отдельные члены этого союза. Дворянство способно приобретать имущества (т. X, ч. 1, ст. 698, п. 4), иметь дом для собраний в губернском городе, образовывать из добровольных складов общественную дворянскую казну, производить ссуды своим членам, предпочтительно перед другими принимать подряды для местных земских повинностей, поставки провианта для войск, поручительства по делам этого рода, наследовать в выморочных имуществах потомственных дворян и пользоваться правом судебной защиты, причем общество ограждено от ответственности за своих членов; для защиты на суде дворянскому обществу предоставлено действовать чрез поверенного, избранного из его среды (т. IX ст. 90, 100, 106, 160, 163, 164 ср. 1639 т. X ч. 1, 110; т. X, под соответств. свойству сделок рубриками).

С той же эпохи (П. С. 3., N 16188, 1785 г. апр. 21) и на том же корпоративном основании и городское общество приобретает обособленное положение цивильно-правоспособной личности. Однако, в обществах сословных, особенно низших городских сословий, мещанского и ремесленного, личная правоспособность членов еще весьма долгое время носит характер в известной степени зависимый от союза и им стесненные, как в старину, длящейся ответственностью союза за исправность члена в отбывании воинской повинности. Ст. 1552, т. X, ч. 1, не отмененная еще в изд. 57 г., определяла, что по долгам мещан и цеховых, в случаях лежащей на них очередной воинской повинности, долговые взыскания имеют быть прекращаемы чрез уплату обществом 30-ти рублей за несостоятельного. Ныне, с изменившимся способом отбывания воинской повинности, это положение отменено (с 74 г.).

С введением городового положения 1870 г. гражданская правоспособность городского общества поставлена, с устройством представительства точнее соответствующим общим реквизитам корпоративного строя, более независимо и широко чем прежде. С этим вместе городской управе предоставлено по имущественным делам города искать и отвечать на суде в лице особого уполномоченного, которым может быть должностное лицо городского общественного управления (т. IX, ст. 581, 582 пр.; т. II ч. 1-я Общ. учр. губ. Город. Пол. ст. 7).

Права отдельной гражданской правоспособности присвоены и земству, причем земским учреждениям предоставлено приобретать и отчуждать движимые и недвижимые имущества, заключать договоры, принимать обязательства, искать и отвечать на суде по имущественным делам земства (там же, Полож. о губ. и уездн. земск. учрежд. ст. 4). Со времени преобразования быта сельских обывателей и сельским обществам предоставлена отдельная гражданская правоспособность, право приобретать движимые и недвижимые имущества, установлять для указанных в законе целей мирские сборы, вступать в договоры и обязательства, принимать подряды, поручительства при подрядах и поставках, выдавать доверенность, наследовать в выморочных имуществах и подавать чрез особых выборных жалобы и просьбы по делам общества или волости (т. IX, особ. прил. I ст. 17, 34, 39, 51 п. 9; т. IX зак. о сост. ст. 684, 686 и соответствующие статьи т. X ч. 1).

Мы видим, таким образом, в истории этих союзов, особенно сословного типа, смену явлений, сперва господства союза над членами, потом, вместе с обособлением приватного права от публичного, постепенное сближение и наконец уравнение гражданской правоспособности союза с таковою его отдельных членов. В союзах низших сословных (сельское общество) это обособление не вполне проведено и теперь, но на этом явлении мы не будем здесь особенно останавливаться в виду его связи со всей организацией крестьянского быта.

Рассмотренные нами союзы суть все по существу своему публичные, светского типа. Они не носят в своем сложении ничего вполне своеобразного и, что касается сословий, то и ничего глубоко лежащего в правосознании, исстари ведущего свое происхождение. Найти в этих явлениях точки соприкосновения с явлениями истории запада не представляет ничего затруднительного*(151). Между тем в истории права, особенно в истории союзного права, имеют на западе чрезвычайно важное значение успехи сознания, сознательного отношения к вопросам права. Эта сторона дела, старинные попытки определить особые свойства союзных правоотношений, отношений целого к частям, играли в истории западных союзных форм такую видную роль, что без этого освещения едва ли бы могла современная юриспруденция придти к тем важным научным результатам, которыми пользуется ныне на западе и юридическая школа и законодательная и судебная практика (см. выше).

Мы видели, что там давно уже можно было с ясностью различить два течения в строе союзных правоотношений; одно развивавшееся под латинским влиянием, где глубоко проходить обособление правоспособности союза и членов, другое - локальное, где этого обособления не было, но, однако, свойство этого явления пришло к сознанию тоже чрез посредство юридической школы, латинской по своим основам.

Если там, на западе, есть все научные средства, чтоб различать происхождение известных воззрений, служивших источником правосознания, историю рецепции, переработки, применения чужих воззрений к бытовым условиям нового времени, то у нас выполнение таких научных задач встречает еще большие трудности. Разработка вопросов рецепции и национальных основ правовоззрения не только по отдельным институтам, но и по основным задачам почти не тронута.

Все, что мы можем найти в нашем прошлом для этих важнейших проблем истории права, связано у нас не с успехами школы, а с распространением влияния церкви. Тоже и эта сторона дела, успехи сознания под влиянием церкви, несравненно слабее разработана в нашей истории, чем этого можно бы желать и чем это видим на западе.

Несомненно одно, что самое явление церковного обладания, его формы, его размеры, имеют в истории развития союзных форы у нас, вместе с этим в истории нашего правосознания, громадное значение как для союзов публичного, так и для союзов приватного типа*(152).

Традиция льгот и жалований для церковного общества*(153) восходит к первым князьям, и уже очень рано "неотъемлемая" принадлежность имуществ церкви как юридическому лицу составляет предмет письменного и клятвенного укрепления со стороны светской власти. Для истории права важно не столько количество земельных владений церкви, сколько юридическое разумение этого явления в ту пору, характер принадлежности этих имуществ, способы их перехода, повсеместность этого явления. Это субъект обладания совершенно отличный от других. Это организованный союз, в коем единство целого поглощает вполне входящие в него части. Такова вся идея церковного обладания (у нас, как и на западе), таковы же и отдельные церковные общества и установления. Это одна сторона дела.

С другой стороны, этот образ союзного единства не есть локальный, он есть повсюду один и тот же, вселенский по существу, везде себе равный.

Наконец, в 3-х, для юридического сознания общества, совершенно независимо от школы и учений, крайне важно развитие многообразнейших юридических средств, коими идут церковные общества и установления к расширению церковного обладания. Сделки, кроме жалований, часто только подтверждавших уже наличное обладание, суть самые разнообразные по своей юридической природе: это купли, вкупы или условные вклады самого различного содержания (на помин души, с условием кормли или содержания вкладчика, с обязательством выполнения разнообразных назначений богоугодного характера), залоги, сделки кредитные очень различного рода. Рядом с этим идет в обширных размерах освоение недвижимостей чрез заимку, культуру пустых земель, разработку отдельных промыслов. Правоотношения, истекавшие из таких актов, носили типы самые различные по свойству обладания, от совершенно временного, срочного, условного пользования, до вековечного, неотъемлемого, исключительного и полного господства. Этих черт, обособленности обладания целого, союза, от частей, универсальности его распространения и разнообразии юридических форм, достаточно, чтоб понять, какое колоссальное значение в истории нашего правосознания имели церковные владения. Указывают, что количество их уже в конце XV в. доходило до одной трети всего тогдашнего земельного богатства московского государства. Что оно было необъятным - это видно из опасений которые возбуждали в ту пору у представителей власти внешней, государственной, поразительные успехи распространявшегося на земные блага господства власти духовной, внутренней. От безмерных неподвижных церковных владений скудела служба и тягло светского правительства. Оттуда ранние попытки секуляризации церковных имуществ не в пользу частных лиц или союзов, а в пользу союза государственного.

Мы сейчас увидим результаты этого движения, для современного состояния правоспособности церкви. Но для истории развития юридического сознания в древней России не было явления, которое могло бы быть поставлено на ряду с этим. Его можно, по его влиянию на юридическое сознание древнего общества и по его практическому значению, справедливо сопоставить с вторжением в западную жизнь и в западное общество, в эпоху господствующих партикуляризмов, системы права общего, отношений союзных совсем иного типа, чем те, которые господствовали до него. Эта форма могущественного объединенного повсеместного обладания служила, так сказать, средством сопоставления и разложения в сознании людей и в практике старинных местных, племенных, особных союзных типов. При этом сопоставлении они легче приходили к сознанию людей того времени. И если до развившегося господства церкви мы не имели не только учений, освещавших правосознание, но ниже ясно формулированных норм и письменных обрядовых сделок, то под влиянием этого явления у нас появились и сделки, и нормы юридические и даже учения, частью направленные на поддержку, частью на отрицание соответствия церковных стяжаний с природой и назначением церковного союза*(154).

В результате, таким образом, и у нас, как на западе, появились два типа союзного правообладания: один, выработанный церковной традицией, не местного происхождения, соответствующий по внутренней природе правоотношений классической universitas или pium corpus, обществу или установлению самодовлеющему в смысле его правоотношений, не связанному с теми или другими членами союза или дестинатерами, юридически обособленному; другой или другие типы, представлявшие собою большое разнообразие строения, обыкновенно гораздо менее абстрактного, формального, не столь отрешенного от наличного состава членов союза.

Вот те два течения, которые мы наблюдали в западном праве и признаки которых легко указать к в нашей истории и в нашей действующей системе.

Мы не остановимся здесь на процессе секуляризации церковных имуществ и ограничимся указанием на чрезвычайно сильную редукцию не только церковного обладания, но и самой гражданской правоспособности церкви, церковных союзов и установлений в действующей системе.

Наделение монастырей, архиерейских домов землями и угодьями произведено в связи с позднейшими актами секуляризации и с задачей государственного межевания в царствование императрицы Екатерины. Отсюда возникли положения действующего права, по силе коих: монастыри и архиерейские дома имеют право обладания на отводимые от казны загородные дворы, рыбные ловли, земли н другие угодья в количестве, межевыми узаконениями определенном; сии земли примежевываются к ним на одинаковом основании с владельческими дачами (ч. IX, ст. 432). Такие наделения объявлены законом внеоборотными, т. е. не подлежащими отчуждению, но допускающими эксплуатацию имуществ отдачей в наем (433). Приобретение имений населенных какими бы то ни было актами, дарением, куплей, пожертвованием на помин души, - воспрещены (439). Имения ненаселенные могут быть приобретаемы вновь куплей, даром, завещаниями частных лиц, но всякий раз лишь с Высочайшего соизволения (435). Сделки договорные, с небольшими ограничениями, совершаются именем этих установлений на общем основании гражданских законов. Монастыри имеют наследовать в оставшихся не завещанными ризницах монашествующих властей, в их выморочном имуществе, равно в движимом имуществе и строениях внутри монастыря низшего монашества (440).

Тем же ограничениям, коим подвергаются монастыри и архиерейские дома, подлежат и церкви (443). Земли церковные суть: а) принадлежащие им по прежним дачам и писцовым книгам, или по новейшим укреплениям, b) и земли усадебные для церковных причтов и отводимые от прихожан для довольствия в указанной межевыми законами пропорции (445). Церковные земли и угодья остаются всегда неприкосновенной собственностью и ограждаются от всяких посторонних притязаний (446). Для церковных земель установлена та же внеоборотность, как и для монастырских (447 и 448).

Таковы положения для православных церковных установлений.

Дееспособность их упражняется несомненно соответственно их институтной, а не корпоративной природе, хотя кн. I, разд. II, отд. IV трактует о сословиях духовенства православного, причисляя сюда все названные церковные установления*(155).

Для судебной защиты прав мы имеем общее положение о делах казенного управления, к числу коих принадлежат дела монастырей, церквей, архиерейских домов и всех христианских и магометанских учреждений.

Весьма близко с этим строем право и дееспособности установлений православной церкви сходятся установления римско-католического, армяно-грегорианского, евангелическо-лютеранского исповеданий, причем в последнем сохранены черты сословного или корпоративного строения много виднее, чем в других исповеданиях*(156) (см. т. XI, ч. I. Устав иностр. исповеданий и указания и выдержки в изд. Гожева и Цветкова I, стр. 269 и след.; тут же и правоспособность магометанских духовных установлении).

Вот главнейшие типы юридических лиц публичного права, коим русский закон присваивает гражданскую правоспособность и дееспособность, соответственную цели их учреждения, и указывает те или другие ее пределы. На всем строении этих и подобных союзных форм правообладания не лежит никаких признаков локального характера. Все они имеют своим назначением служить целям публичным, и в гражданской своей правоспособности все они, как это было в подробности видно выше, обнаруживают весьма определенные черты личного обособления союза, установления, целого, от входящих в него частей или членов.

Вопрос о возникновении, упразднении некоторых видов этих союзов публичного типа принадлежит, вместе с этим, к вопросам права публичного, а не частного.

Закон наш дает наряду с перечисленными сейчас видами сословий и установлений место, в числе способных иметь имущества лиц, заведениям ученым, учебным, богоугодным и установлениям кредитным. Ничего общего о такого рода правоспособности сказать нельзя, так как характер таких учреждений, публичный или частный, пределы правоспособности, органы деятельности всякий раз выясняются лишь из устава, учреждения, положения, коим ближайшим образом определяется частноправная позиция данного института (т. X, ч. I, ст. 698 и примеч.).

§ 37

Союзная правоспособность в русском праве (продолжение). - Гражданская правоспособность союзов частных. - Старинные союзные формы. - Признаки вменения внешнего в нашем старом праве и ответственность союза за действия и деликты членов. - Упадок союзного духа в эпоху крепостного права. - Артели. - Образцы самобытных союзных форм. - Общество владельцев гостинного двора в Ирбити. - Общество владельцев торговых помещений в Петербурге и Москве. - Образцы ссудо-сберегательных и промышленных союзов в нашем праве. - Скудость норм союзного права в нашем гражданском кодексе.

В противоположность установлениям и сословиям публичного типа наш закон ставит лица частные и сословия лиц, как то: товарищества, компании, конкурсы (о конкурсах было сказано выше).

Здесь, собственно, и только здесь все дело, с начала до конца существования личности, входит в круг задач цивилистики; не мудрено, поэтому, что на явлениях этого рода в особенности и сосредоточиваются главнейшие контроверзы современного права.

Но и здесь, т. е. в кругу союзов частных, наша практика знает такие, которые поставлены не вполне самостоятельно, а играют собственно служебную роль при установлениях публичных. Таковы в особенности артели, которыми правительство пользуется, чтоб поставить надежным образом некоторые низшие виды служб, причем не только признает известную корпоративную организацию союза, но сверх того подчиняет его деятельность влиянию и контролю официальных лиц. Артели этого рода имеют крайне разнообразное строение. Для примера можно взять артели судорабочих на внутренних водах, когда наем есть гуртовой, а не раздробительный (уст. пут. сообщ. ст. 324, 326 и др.); сюда же идут артели грузовщиков, дрягилей (уст. торгов. ст. 104 п. 3 и 4), также артели, организованные при горных промыслах (т. IX особ. прил. XII ст. 43; см. у Горемыкина I, 601). Подобные артели имеют более или менее развитую организацию, но вместе с этим служебную и подчиненную роль в промышленном смысле.

Для нас здесь имели бы самую высокую цену данные, касающиеся приватной правоспособности союзов частных из эпохи возможно отдаленной в историческом смысле, предшествующей московской централизации, когда на все союзные формы усердно налагали печать тягла или службы; к сожалению, для той отдаленной эпохи мы имеем слишком скудные данные. Более выразившиеся и постоянные союзные типы частного права из старого времени являются нам в двояком виде, в виде поземельного владения союзом родовым и, рядом с этим, в виде землевладельческой общины, независимой от кровной связи членов. Опять и эти оба типа, особенно родовое землевладение, являются нам не в первоначальной их чистоте, а уже явно в стадии разложения. Материал, на коем возможно основывать предположения о родовом и общинном строе, для той поры ограничивается сделками, касающимися того или другого вида имуществ и их формальною обстановкой. В старинных новгородских купчих, также как и в последующих московских сделках, акты передачи недвижимостей совершаются нередко не от одного лица другому, а от целого ряда лиц другому ряду лиц. Иногда круг лиц передающих или приобретающих носит признак родственной их связи по именам их или по указаниям степени родства (см. А. Ю. N 71, I, V). В ту пору, в XIV и XV в., развитие землевладения церкви, отдельных лиц, при некоторых начинавшихся признаках скопления богатств денежных, не могло не действовать разлагающим образом на старые союзные формы. Но они подаются не вдруг. Мы видим постоянно, что, отчуждая земли, продавец не совершает акта бесповоротного перекрепления имущества, а лишь за себя, иногда за себя и детей передает свое особое право приобретателю. Но за ним стоит еще целый союз, родовой, общинный, который вовсе этим его актом не стеснен в своих притязаниях на ту же землю, или на тот же участок землевладения. Неволин давно заметил это явление. Но для того, чтоб признать родовой быт или видеть в этом явлении ограниченного господства члена союза над недвижимостью подтверждение так называемой родовой теории, он требовал, чтоб род весь участвовал в сделке, а иначе сделку родича об отчуждении не своего имущества почитал недействительностью. Родового быта или подтверждения родовой теории нельзя видеть в указанных явлениях, но нельзя тоже в ограничении притязаниями союза прав отдельного члена отрицать признаки родового правосознания. Пусть ограничение права бесповоротно отчуждать недвижимость существует не только в пользу союза родового и его членов по отношению к чужим, но и внутри этого союза в пользу ближайших родичей у дальнейших, у старинных вотчичей вообще, у совладельцев общинных земель, у людей одного тягла, одного рода службы, - это будет доказывать, что родовой союз не был единственным или господствующим типом союзного обладания, но это не может служить для отрицания наличности и этой союзной формы*(157).

Когда родич хочет приобрести себе и своим недвижимость - это видно из сделки. Точно так же видно, когда покупщик приобретает землю не у ее владельца, члена родового союза, а у владельца и вместе у родичей, в смысле укрепления ими силы сделки. Они тут же являются свидетелями сделки, соучастниками акта (N 71, V). Или вотчич отдает свою землю в монастырь по душе, а родственники отступаются Васильевы (вотчич) земли (там же N 110).

До чрезвычайности характерны старые акты отчуждения недвижимостей в тех случаях, где, независимо от родственных связей лиц, совершающих акт, самый объект сделки таков, что тут не может быть полного обособления части совладения, но нет тоже и признаков нераздельного совладения целым. Приобретает новый человек в таких-то местах село земли, подсела, три села, двор, дворище, земли орамые тех сел и пожни тех сел и ловища тех сел, чем владел такой-то, в другом случае - и притеребы того села, где ни есть владели; или - земли старого заводу (N 71, VI, VIII). Читая подобные акты, видя обстановку отчуждения, соучастие в акте соседей, мужей, заводчиков, знахарей, вы невольно приходите к той мысли, что в этих условиях не было возможности совладения, если приобретатель не состоял в союзе с общиной, родственном, или не вступал в союз по иному основанию, например договорному. Как вступал новый член в союз для него чужой, под какими условиями выходил прежний владелец, какие притязания сохранял самый союз на долю вступавшего нового члена - это вопросы, которые далеко не всегда решались одинаково, но всегда конечно возникали, ибо обособление долей в этих условиях никогда не могло быть полным. Г. Мейчик совершенно справедливо, в результате весьма тщательных изысканий, заключает так: пока владельцами этих жеребьев оставались родные (прибавим - или старинные члены союза общинного), они не препятствовали друг другу в пользовании необходимыми выгодами смежных и близких участков; с переходом же одного из таких жеребьев в третьи руки, остальные владельцы могли встретить разного рода затруднения от нового, чуждого им хозяина, и вот что должно было побудить их к сохранению права преимущественной покупки при первоначальном разделе общего имущества или при последующем отчуждении отдельных частей прежнего целого (стр. 83).

Коротко, это явления того самого характера, какие выше мы указывали для права германского и которые так трудно подчинить латинским определениям (выше, стр. 420, 421, 425, 426). Тут нет основных данных для этого подчинения. Тут нет развитого личного созвания, ибо над индивидуумом еще господствуют союзы. Тут нет понятия вполне раздельной принадлежности недвижимостей, на которой не лежало бы той или другой тягости союзных притязаний. В этом виде это форма переходная от старой общности к новому раздельному типу владения, но форма ясно еще носящая на себе следы прежней безраздельной принадлежности целого союзу.

Уже в этих старых условиях быта видно, что это форма, обращенная к прошлому, что ее ищут вытеснить другие типы правоотношении, но она уступает духу времени не вдруг, и следы ее остаются очень еще долгое время в практике. Но это следы отживающего порядка, переходящие все более и более в институты локального применения, в изъятие из общего порядка обособленных приватных правоотношений, и если союзных форм, то свободных, а не невольных, неизбежных, какими являются для этого времени рассмотренные нами формы общности.

Московская политика, обрабатывая по-своему эти старинные союзные формы, не отвергала собственно их, а лишь пользовалась ими для своих целей.

Поземельная общность этого типа в классе рабочем удержалась в тяглом московском землевладении в особом виде сделок, именуемых посильными или отступными. Г. Мейчик справедливо полагает, что в них нашел покойный Ив. Дмитр. Беляев основу для изображения крестьянского землевладения в древности в известном своем трактате "Крестьяне на Руси" (стр. 72). Посильем вступает в существовавший до того союз новый член. Это будет стало быть жребий в общем владении, на коем лежит податная тягость. Этот жребий является показателем хозяйственной и податной силы плательщика (Мейчик стр. 72). Посилье, однако, составляли не одни земельные участки, а также дворы, промыслы, бортный, соловаренный и проч., а также лавки. Такие имущества и переходили с обозначением их понятием посилья, владения, которое продал или от коего отступился прежний владелец (стр. 73). Черта весьма живая, чтоб видеть, как происходило пополнение состава совладельцев общего промысла, поля в проч.

Для остатков родовой общности в московскую эпоху находилось еще много случаев применения. Срок выкупа в эту пору фиксируется и сокращается, чем достигается легчайшая оборотность родовых имуществ; но, с другой стороны, солидарность членов, когда это было полезно для политических целей, отнюдь не отвергалась новыми легальными нормами. Наоборот, в Уложении весьма ясно, что родичи обязаны были один за другого нести службу (гл. VII, ст. 17), могли быть привлекаемы к ответу на суде (гл. X, ст. 149). Наконец, и это самое любопытное и характерное явление для этой эпохи развития, хотя уже и измененных, старинных союзных форм, - мы видим в том же Уложении тяжесть ответственности (гражданской), которая ложится на родичей за преступления, совершаемые одним из членов родового союза. Правда, это имеет место при crimen enormissimnm, как его называли на западе, при государственной измене. Но вот положение ст. 38 гл. 17-й Уложения, которая не оставляет сомнения, что родичи терпят, теряют право выкупа родовых вотчин изменника, которые были до измены перекреплены в чужой род и по коим совершены надлежащие акты. Такому покупщику, говорит Уложение, владеть тою вотчиною без выкупа, потому, что он у того изменника купил до его измены. А роду того изменника той вотчины на выкуп не отдавать. Нет никакого сомнения, что имущественные невыгоды за преступления родича ложатся тяжестью на союз, т. е. на круг лиц, для коего нет оснований для так называемого вменения внутреннего, а есть лишь для вменения внешнего, формального.

Мы имеем, таким образом, целый ряд точек соприкосновения наших союзных построений с немецкими, в эпоху, соответствующую указанному выше правосознанию германскому, из коих вполне ясно, что в этих чертах не следует видеть каких-то специфических германских свойств правосознания, и которые встречаются везде на соответствующих невысоких ступенях личного сознания и поглощающего для личности значения союзных форм.

Быть может в нашей старине, соответственно явлениям правосознания у западных народов, которые мы выше отметили как черты отличные от латинского права, найдутся признаки вменения внешнего и в том широком применении, которое оно в свое время имело там? Нет сомнения, что вопрос заслуживает самого внимательного изыскания. Мы его, однако, здесь не считаем уместным предпринимать. Отметим один общеизвестный факт, где вменение вещам освещается в нашей старине самым ярким светом. Это тяжкое наказание и ссылка (см. выше во французском праве кондемнация вещей а mort et en exil) углицкого колокола, который бил набат при убиении царевича Дмитрия в 1593 году. По преданию Борис Годунов отправил колокол в ссылку в Тобольск с отсечением уха, отчего колокол тот и прозван карноухим*(158).

Для нас достаточно этого небольшого исторического экскурса, чтоб придти к убеждению в существовании в вашем прошлом, совершенно независимо от каких-либо влияний и заимствований, таких же отклонений от строения союзов и от общепринятых начал вменения, какие видны в истории немецкого права.

Неволин отмечает в своей истории тот любопытный факт, что в эпоху Уложения и следующую за ней у нас или было очень мало или совсем не было узаконений о товариществах (Ист. Рос. Гр. Зак., § 457)*(159). Это справедливо. Но положение можно расширить, и тогда окажется, что во всю эпоху господства крепостного права наше законодательство давало крайне скудное развитие не только договору товарищества, но всему договорному праву. Основание совершенно понятное. Какой простор могли открыть себе свободные договорные отношения в условиях закрепощения всего населения? Само собою разумеется, что в этих условиях не место вольным союзам. Калачева поражает то же отсутствие союзного духа особенно в ХVII? в. у нас; но он объясняет себе это малым нашим знакомством с памятниками этой эпохи (Артели в древн. и нов. Рос., стр. 17). Это едва ли справедливо. К тому же Калачев дает нам тут же большой список известных из этого времени артелей в одном Петербурге (см. стр. 24 и 25). Но какие это артели? Довольно одних наименований, Вульфова, Мейерова, Томсона, Стюартова, Непорова, Шилинская, Кокорина и другие подобные, чтобы безошибочно определить, в каком отношении находились все эти артели, именуемые родительными принадлежностными разных торговых фирм, к вопросу о свободе союзов и о правах лиц в них входивших. Мы видим, что в этих артелях одно из существенных условий поступления составляет отказ поступившего от права разбираться с артелью судом (стр. 24)*(160); при этом в некоторых артелях удерживается наказание провинившихся не только штрафом, но и телесно (стр. 56). Нет, однако, сомнения, что и эти артельные союзы имели серьезное экономическое значение для сочленов.

С характером союзов действительно свободных мы имеем ныне ряд любопытных образцов из той же эпохи, но образованных людьми торгового класса. Между ними легко различить союзные типы старого и нового времени. Эта смена находится в некотором соответствии с указанным нами выше типом горнопромышленных немецких союзов. Все эти образцы мы берем частью из кассационной практики, частью из нового законодательного движения.

В исходе XVIII века сгорел в Ирбити гостинный двор. Местному городскому обществу предоставлено было своими силами построить новое здание для той же цели. И вот этот круг лиц, торговцев, формулирует договор, коим все общество поименно перечисленных торговцев принимает на себя постройку гостинного двора, устанавливая точно, какое количество строительного материала и денег имеет внести в общее дело каждый соучастник. Затем соглашение предпринимателей определяет, каким образом соучастники будут пользоваться построенным этим способом торговым помещениями. Характернейшая черта этого соглашения в том, что лавок положено не разбирать на каждого порознь ни по каким заслугам и преимуществам платимых казне податей, а уравнивать выгодою, собираемою с оного дохода, всякую в тягло постройки сего нового прочного здания по списку вступившую душу равною частью денег, "что самое да продолжится до дальнейшей впредь в нынешних душах перемены", после которой (т. е. после ревизии) имеет последовать такое же разделение. Все несогласные с этим приговором, яко нерадивые и развратные члены общества, лишаются всех выгод и преимуществ.

Договор товарищества по постройке представляет собою в этом виде чрезвычайно любопытный и оригинальный тип продуктивной ассоциации, в которой тесный союз лиц известного промысла с их потомством входит в соглашение о порядке уравнительного пользования предназначенным для известной цели имуществом, торговыми помещениями. Это блестящее проявление общественного духа в праве, в области отношений приватного типа, в такую пору, когда законодательство крайне слабо отвечало потребности свободной союзной предприимчивости в экономической жизни. Здесь как будто ожил старый новгородский дух, но не для того, однако, к сожалению, чтоб восторжествовать над трудностями его проявления в новых условиях жизни.

В законодательстве не было никаких норм, коими бы точнее фиксировались приспособленность к цели и обособленноличный, частный характер этого союзного имущества. С ХVIII и до конца 60-х годов XIX столетия, когда право гражданское нашло себе настоящую ограду в Судебных Уставах Императора Александра II, судьба этого имущества очень странная. Общественный приговор, выписанный выше, был утвержден губернским правлением. Много раз имущество это рассматривалось не только местной властью, но и городским общественным управлением как частное, принадлежащее союзу торговцев, его создавших. В 1869 г. был утвержден соответствующий сему Устав общества владельцев гостинного двора г. Ирбити. Но это все ни к чему не ведет. Ирбитское городское общество вчиняет иск к Обществу владельцев о праве собственности на это городское имущество, которое находится-де в незаконном владении этого частного союза. Вместо одного юридического лица оказывается два; и городское управление доказывает, что частное общество вовсе не в праве притязать на гостинный двор, так как постройка и содержание производились кругом лиц, входивших в состав городского общества, и частью на общественные ресурсы. Защитник ответчика признает городское общество только пайщиком предприятия, а не собственником, причем указывает, что общественное управление само неоднократно рассматривало общество владельцев как частное. В последнем обстоятельстве судебная инстанция усматривает простой прием симуляции с целью отклонить правительственный контроль, а не подлинное признание общества владельцев собственником зданий. С введением городового положения 1870 года общественное управление г. Ирбити перестало бояться контроля, симулированный частный хозяин городской собственности стал не нужен и к нему предъявили иск. Частная инициатива была на сей раз плохо вознаграждена, и читатель кассационного решения видит ясно, что сделать в свое время свои права несомненными обществу торговцев-строителей, при тогдашнем состоянии законодательства, было далеко не легко. В любом западном праве нашлись бы без труда нормы для точного определения понятия и фиксирования личного состава такого товарищества по совладению с корпоративной организацией союза; у нас это было явно не легко, а содействие губернского правления ничего не давало для этих целей (см. Кас. Реш. за 1884 г. N 53).

Между тем ограждение таких оригинальных локального типа конструкций частно-правных союзов есть дело крайне важное и экономически полезное.

Немного раньше пожара в Ирбити, тоже во 2-ой половине ХVIII века, московский каменный гостинный двор пришел в такую ветхость, что правительство решило отдать его городу для умножения дохода, с тем, чтоб город продавал места желающим строить новое здание согласно утвержденным планам. Никто не шел на зов. Между тем 13 лавок обвалилось. Тогда велено было продавать места тамошним купцам по частям, с тем, чтобы каждый строился для себя, но тоже по плану. В плане были показаны, натурально, дворы, улицы, проезды, проходы, все равно как в немецкой шахте старого типа (alte Kuxe, см. выше). Строились вразброд, не спеша. Никаких солидных норм, коими определялась бы организация целого, соответствующих хотя бы указанному выше общественному приговору лавковладельцев в Ирбити, не было. Лишь в 30-х годах XIX столетия избраны от владельцев уполномоченные, выработаны правила пользования зданиями и общественным достоянием гостинного двора. Нет, однако, сомнения, что в этом союзе частное самым решительным образом превалировало над общественным. Когда через 30 лет две московские миллионерки нашли для себя удобным застроить публичный проход, прилегавший к их магазинам, то в последовавшем за сим процессе права общественные были так мало выражены, что ответчики пытались устранить истцов за общество вовсе по недостатку процессуальных полномочий у них. Состязание сторон разбилось на ряд мелких формальных затруднений, из коих суд, конечно, на сей раз, нашел выход, согласный чувству справедливости. Миллионерки проиграли дело. Но принципиальная разработка основных положений в процессе оставляла желать многого (Кас. Реш. 1871 г. N 520). Не было сомнений, что большое и солидное торговое дело не может существовать при этой степени неопределенности и даже неопределимости существенных вопросов правообладания. Московский гостинный двор при этих порядках не сгорел, потому что был каменный, но скоро вновь пришел в состояние ветхости, из коего его выручила совсем новая организация дела, о коей мы сейчас скажем.

Пожаром 28-го мая 1862 г. истреблены торговые помещения Щукина двора в Петербурге, принадлежавшие до того Министерству Финансов. Высочайшим повелением 12 апреля 1863 г. эта местность уступлена Обществу лиц, производивших до пожара торг на Щукином дворе, за 800 тыс. рублей, с обязательством выстройки торговых помещений по плану архитектора Кракау, на счет общественников, имеющих для сей цели внести часть требуемой суммы на возведение принимаемых каждым на свою долю торговых помещений. Все лавки и земли под ними будут составлять полную частную собственность общественников. Из всех будущих лавковладельцев имеет быть составлено особое торговое общество, и для его организации и деятельности имеет быть выработан устав.

Гораздо прежде выработки такого устава круг инициаторов (до 80 человек) внес денежные ставки куда следовало и по жребию, в собрании членов еще неконституированного общества, разобрал места и стал воздвигать на лучших пунктах рынка (по Садовой) торговые помещения по плану архитектора Кракау, чтобы тут же стать вместо будущих лавковладельцев настоящими.

Устав был Высочайше утвержден больше года спустя, в июне 1864 года (Собр. Узак. за 1864 г. N 64), когда многие постройки, ранее выдачи данной, были уже частью возведены, и между владельцами готово были возникнуть несколько процессов, которые затем и получили движение, начиная с 1866 года (Кас. Реш. за 1867 г. N 337).

Согласно Уставу 2-го июня 1864 г. учреждено "Мариинское Общество торговцев в С.-Петербурге". Состав его первоначально образуют все производившие до пожара торг на Щукином дворе. Обществу сему отчуждена на указанных выше условиях местность этого наименования. Лавки с землей имеют составить полную частную собственность общественников, земля под улицами, проездами, площадями, составляет собственность всего Общества.

По праву полной собственности каждый лавковладелец может отчуждать принадлежащее ему торговое помещение, но под условием вступления приобретателя в состав названного общества. Сверх того, общество может от себя производить отчуждения свободных торговых помещений сторонним лицам, под тем же условием вступления их в состав общества. Для ведения дел общества образуются два органа, Общее Собрание и Управление, которое состоит из числа членов общества, выбранных собранием на указанный уставом срок. Компетенция каждого органа указана в уставе с точностью.

Нет сомнения, что мы имеем здесь дело с коллективным правообладателем, с юридическим лицом, члены коего суть в то же время реальные совладельцы имущества с определенным предназначением. Определить различие этого строения от старого московского не мудрено, так как в московском коллективная сторона правообладания не разработана вовсе при самой конституции союза и определилась лишь впоследствии; наоборот, в указанном выше приговоре ирбитского общества эта сторона есть доминирующая в строении целого. Сверх того в Ирбити союзный строй являлся вполне замкнутым, и дестиватарии коллективного обладания суть только торговцы, сейчас вошедшие в союз и их потомство. Здесь, в петербургском типе, союзная сторона неизмеримо сильнее, чем в московском, и слабее, чем в ирбитском союзе; но зато обладание долями поставлено реально раздельно, и круг вступающих в союз есть самый широкий и свободный. Мы получаем, таким образом, как непременные признаки этого союза а) принадлежность каждого совладельца к обществу, b) корпоративную и довольно развитую организацию союза, с) владение реально раздельными долями, которые всякий врозь для себя строил, которые всякий врозь может продавать, закладывать, обязан ремонтировать и т. д., d) притязание каждого из членов союза на долевое участие в пользовании союзным имуществом.

Того обособления союзной личности от членов, какое требуется для состава подлинной латинской universitas, нет и в этом типе. Но он составляет все же ступень приближения к ней, особенно по легкости, с которой совершается смена лиц внутри союза при длящемся юридическом существовании все той же обособленной союзной граждански-правоспособной личности "Общества торговцев Щукина двора". Та черта, которая определяет положение этой формы в группе типов локальных, есть именно реальная раздельность долей и свойство правоотношения к ним членов союза.

При сравнительной легкости обмена долей, эта форма есть все же по строению своему довольно грузная, довольно еще близко приноровленная к известному кругу правообладателей. В этом ее достоинство как типа локального и в этом ее отличие от конструкций универсального характера.

Москва, шедшая до сего в хвосте союзного движения по рассматриваемому вопросу, внезапно, с 1884 года, оставляет позади себя все рассмотренные союзные формы локального типа и разом переходит в том же деле устройства правоотношений совладельцев торговых помещений к универсальному типу акционерной компании.

Начиная с 1884 года в Собр. Узак. появляются один за другим уставы торговых рядов, Теплых (84 г.), Верхних (88 г.), Средних (89 г.), которые ставят весь вопрос о построении правоотношений данного дела на совершенно новую, несравненно более соответственную требованиям юридической определенности и легчайшей имущественной оборотоспособности точку зрения.

Согласно новым уставам (мы будем иметь здесь в виду особенно позднейший, публиков. в Собр. Узак. за 89 г. N 59, ст. 466; они все сходны), взамен частного обладания по раздельным частям целого, имеет быть образовано единое обособленное от состава членов союзное обладание всем имуществом, построенное на той универсальной основе союзной юридической личности, коей происхождение следует отнести к латинской традиции.

Чтобы привести в исполнение широко и смело задуманный план, необходимо не одно создание коллективной личности из гостиннодворских совладельцев; надо привести весь их состав и весь состав обладания в такое состояние, где приватный интерес и личные расчеты отдельных правообладателей имеют подчиняться интересу общественному и расчету общему. Таким образом, Высочайше утвержденный устав не есть только учредительный закон для нового акционерного "Общества средних торговых рядов между Ильинкой и Варваркой в Москве", но есть акт эвентуальной экспроприации в пользу города Москвы всех торговых помещений указанных рядов, собственники коих не захотели бы вступить в состав союза и добровольно уступить свои розные владения новому обществу. Для того, однако, чтобы новое общество считалось состоявшимся и приобрело право оперировать на основании устава, необходимо добровольное согласие и вступление в его состав двух третей наличных совладельцев.

Когда этот, состав есть налицо, то в число акционеров вступает и город Москва, который оперирует для экспроприации членов меньшинства посредством уплаты им по указанной норме цены их помещений.

Затем образуется акционерная компания указанного наименования из владельцев акций, выпущенных на имя членов союза, бывших владельцев торговых помещений.

Это общество, в качестве обособленной юридической личности, становится полным собственником всего имущества торговых средних рядов и полноправным предпринимателем сооружения новых зданий для того же предназначения и затем единственным хозяином всего дела и всего вновь образовавшегося имущества.

Резкая черта отличия этой союзной формы от указанного выше союзного типа (Ирбитское общество) состоит в том, что здесь союз образуется не из тесного круга людей торгового промысла с их потомством, а из круга акционеров, коих большинство в начале составляют бывшие московские гостиннодворцы, а затем может включить в себя кого угодно, лишь бы в его руках были акции. В этой же черте отличие этой формы и от общества Мариинского рынка в Петербурге, ибо и в этом обществе только тот будет членом общества, кто владеет торговым помещением, и тот только способен быть лавковладельцем, кто состоит членом общества.

Обособление правоспособности союза от сочленов проведено здесь вполне, как в настоящем типе анонимной компании, и чтобы не было сомнений в таком обособлении, § 70 повторяет специально ту тезу, на которой настаивали классики (... quod debet universitas singuli non debent), и в которой в то же время Лабанд думал найти неизменный и надежный общий признак подлинной universitas, отличающий ее от союзов безличных (см. выше).

Что касается органов дееспособности союза, то они те же, что в обыкновенном обширном анонимном товариществе (правление, совет, общее собрание акционеров).

Во всем, что не указано особо в этом уставе, общество подлежит действию общих законов и в особенности положениям для акционерных компаний.

Мы видим, таким образом, что в близком соответствии с германскими формами (горнозаводские товарищества) - у нас, в новое время, проходит смена союзных форм чисто приватного типа, с чертами, то полного, то неполного, обособления личности сочленов и союзной, с большим или меньшим поглощением первых последнею. И конечно, в этом разнообразии типов и в этой жизненной смене форм отнюдь не следует видеть у нас только заимствования из чужого права, а ближе, результат действия тех самых экономических факторов, которые вызывали и на западе подобные явления.

Все, что мы пока наблюдали в области нашего частного союзного права, касалось одних интересов владеющих классов. Но, в ближайшей очереди за сим, и у нас появляются заметные в праве гражданском признаки развития подобных союзных форм в интересах рабочего класса и постепенное вступление этого типа союзов в общий цивильный обмен в качестве союзов личного строения.

Мы говорим здесь не о правах крестьянских и иных обществ участвовать в некоторых видах договорных сделок с казной в особенности, на которые указывают отдельные положения нашего законодательства (см. напр. ст. 1709 и дальнейшие в той же связи, ст. 1784, 1785 по изд. 57 г., ныне замененные особыми правилами положения о подрядах и поставках, ст. 80, 81, 82); точно так же речь здесь идет не о тех артелях, которые принимают выполнение отдельных заказов или поделок под общей ответственностью соучастников. Союзы такого рода крайне важны в экономической жизни народа, но им не следует навязывать таких юридических построений, которых они сами вовсе не ищут, именно свойств отдельной союзной правоспособности. Обособленной союзной личности такие союзы не имеют не только тогда, когда круг людей связан общими обязательствами с 3-м лицом на условии круговой поруки, но и тогда, когда этот круг лиц подчиняется некоторой внутренней дисциплине, содействующей успеху предприятия. Эти мелкие, ежечасно повторяющиеся сложные сделки не у нас только, но и нигде на западе, где есть все условия легкой регламентации юридических отношений, не стесняются никакими формальными юридическими реквизитами, кроме обыкновенных договорно-товарищеских.

Для образования союзной личности в этих условиях, как и во всяких других, необходимо, чтоб в круге людей, образующих союз, сознавалась задача поставить союз в условия самостоятельной гражданской личности в более или менее широкой и постоянной области цивильных правоотношений. Все отличие этих специфических форм ограничивается удобствами образовать такой союз из ограниченных ресурсов людей небогатых. Подобные союзы и у нас, как на западе, преследуют, в интересах своих членов, те или другие специфические задачи, кредит, приобретение сырья, цели союзно-потребительные или производительные.

Самобытную*(161) организацию, именно для низших классов, такие союзы стали приобретать у нас лишь с очень недавнего времени. Первые опыты подобной организации, в эпоху освобождения крестьян, были внушены нашим инициаторам теми типами этих союзов, которые были в ту пору в ходу на западе. Один из опытов был сделан костромским помещиком Лугининым, с небольшой субсидией с его стороны (1000 руб. беспроцентной ссуды на 10 лет), в Рождественской волости Костромской губернии между жителями этой волости, в виде ссудосберегательного товарищества, основанного на самопомощи. Устав этого товарищества был Высочайше утвержден в 1865 году (Полн. Собрание Закон. за этот год, N 42598).

Нормы, коротко, такие. Жители Рождественской волости все, без различия сословий, могут участвовать в этом товариществе. Каждый желающий вступить обязывается вносить не менее 15 коп. в месяц до полной уплаты пая (50 руб.). Для вступающих в союз и их счетов ведется шнуровая книга, где отмечается их поступление, вносы, выход. Для выбытия нужна заявка за 6 месяцев, причем, выбывающему выдается обратно его пай и барыш за истекший полный год (а не за долю года), не касаясь сумм, отчисленных в запасный капитал. Товарищество дает известных размеров ссуды товарищам. Ему принадлежит образующийся из вкладов запасный капитал. Для целей усиления оборотного капитала ему предоставляется делать займы. Вклады членов идут только на уплату взысканий по этому уставу, а не на другие взыскания и не на пополнение податных платежей. Союз имеет свои общие собрания, поверочный совет, распорядителя и бухгалтера. Члены притязают на прибыль от товарищеских операций и несут тяжесть убытков.

Немного позже, в конце 60-х годов, стал прививаться и несколько другой тип союзов этого же рода, выработанный первоначально в Феллине (город в Лифляндии), по уставу которого ответственность членов за убытки, если они не могут быть покрыты средствами кассы, идет солидарно, соразмерно взносам в оборотный капитал, на всех членов, пока долг не будет покрыт вполне (§ 37). На случай закрытия кассы остаток от основного капитала имеет поступить в Феллинское городское общество для обращения на пользу школ и церкви (§ 10). Есть и другие отклонения этого устава от Рождественского (см. Полн. Собр. Зак. за 1869 г. N 46879*(162).

Способ утверждения подобных союзов, требовавший сперва Высочайшего соизволения, ныне значительно упрощен. Министру финансов предоставляется, по соглашению с Мин. Вн. Дел, разрешать открытие народных кредитных установлений, сходных в началах своих с Рождественским Ссудным Товариществом и Феллинскою Ссудосберегательною кассою, и утверждать необходимые для их действия уставы (т. XI, ч. II, разд. X, ст. 57).

Под именем артелей вообще закон наш разумеет общества работников, по добровольному между собою условию составленные, для отправлений служб и работ, силам одного человека несоразмерных (т. XI ч. II, Уст. Торг. ст. 89 и след.). Одни эти признаки не дают, без сомнения, ничего для состава понятия, кроме наличности договорных правоотношений, которые, конечно, могут очень видоизменяться, смотря по условиям случая, то приближаясь к типу простого товарищества, то удаляясь от него в область корпоративного внутреннего, эвентуально и внешнего строения. В этих рамках наше законодательство допускало развитие тех или других признаков весьма индивидуализирующих существо союзных правоотношений (о чем было сказано выше).

Мы не остановимся здесь вовсе на многочисленных разновидностях артельного устройства, образцы коих в общем собраны ныне в разных изданиях, у Калачева, в названном выше сочинении, у Пахмана, в его Обычном праве, наконец, у Гожева и Цветкова*(163) т. II, стр. 573 и след.

К числу артелей наше законодательство относит и такие союзы, которые, нося тип чисто приватных союзов, составляют по цели своей высшую форму промышленных союзов, какую выработало современное европейское законодательство, именно союза производительного. За образец этой союзной формы мы возьмем артель кустарных мастеров воткинской волости сарапульского уезда вятской губернии (Собр. Узак. 1885 г., N 47, ст. 399; напечатан у гг. Гожев и Цветков П, стр. 608 и след.).

Это промышленный союз кустарных мастеров, изготовляющих экипажи, земледельческие орудия и обувь.

Союз образуется из лиц всех сословий не моложе 17 лет, безупречного поведения. Конституируется сей союз при наличности не менее 20 человек. Вступление, затем, в состав общества новых членов производится постановлениями общего собрания. Выход добровольный, с заявкой за 3 месяца. Возможна передача своих прав с соглашения артели. Наследники (не все и не во всем одинаково) притязают на доли покойного (§ 23). Уходящий добровольно из артели берет свой взнос по истечении отчетного года. Товарищ может быть устранен из артели за невыполнение инструкции и исключен за похищение и иное подобное с лишением всех прибылей и взносов, без права быть зачисленным вновь.

Капитал артели образуется из единовременных взносов (25 р.), в чему обязывается всякий вступающий. Размер взноса может быть увеличен, соответственно возрастанию запасного капитала, на каждого артельщика; из взносов образуется оборотный капитал. Запасный образуется из 10% отчисления прибылей, процентов с этих сумм, штрафов. Сверх сего из отчисления по 5 к. с рубля заработной платы образуется вспомогательный капитал. Артели предоставляется приобретать в собственность недвижимое имущество, вступать во всякого рода дозволенные договоры, ходатайствовать в присутственных местах и у начальствующих лиц чрез правление, без особой доверенности.

Органами юридической деятельности артели служит общее собрание и правление артели. Ответственность артели по всем ее операциям обеспечивается круговою порукою артельщиков в размере их взносов и всеми принадлежащими артели суммами и имуществом.

Союзы потребительные не имели у нас того успеха, какой они приобрели в Германии и в Англии.

Вот главнейшие типы правоспособности союзов, имеющих экономические стяжательные цели в своей основе.

Мы не остановимся здесь на подробностях строения этих форм, очевидно, носящих ту же двойственность в основе, какую мы наблюдали в западных системах.

Любопытен один вопрос - о вменении юридическим лицам у нас. Ответ дается законом общим и отдельными уставами лишь в пределах договорно-обязательных отношений. Но за этими пределами? Есть ли у нас те же признаки вменения внешнего, какие мы видели выше в прусском праве? В этом не может быть никакого сомнения, ибо ст. 686 т. X ч. I подвергает имущественной ответственности дитя и умалишенного за вред и убытки ими причиняемые на том же основании, как вышеприведенные положения прусского ландрехта. Рядом с этим общие принципы вменения суть у нас как и там, внутренние, т. е. в основе вменения лежит злая воля или виновная небрежность, следствием коей были убытки и вред для чужого имущества (684 ст.; влияние французского права здесь очевидно, но формулировка статьи неудовлетворительна; об этом скажем еще позже). И так, и здесь у нас ясны, в праве действующем, не устраненные следы двойственности принципов вменения в вопросах гражданской ответственности. Однако, дальнейшие консеквенции отсюда не оправдываются в применении к лицам юридическим, как это обнаруживается в практике немецких судов. Мы видели выше, что наши суды допускают определение для казны ответственности за неправое владение в пределах malae fidei possessio. Последовательно надлежит допустить ту же меру ответственности и для иных союзных форм цивильного правообладания. Это не исключает, натурально, ни для казны, ни для союзов права взыскивать в свою очередь свои убытки с агентов, которые своими деяниями или упущениями обосновали строгую их ответственность перед третьими, натурально, если виновность действительно падает на таких агентов.

Для изучения с юридической точки зрения важны не только те союзные формы, которые имеют своим предметом экономические задачи, но в равной мере и те, которые ставят себе целью иные интересы людей, религиозные, общежительные, научные художественные, воспитательные и проч.

Этого рода институты могут носить характер установлений публичных и частных. Там, где они суть публичные, их строение, задачи, определяются легальными нормами публичного права (см. выше). Долгое время и для тех случаев, когда союзы с такими целями возникали по частной инициативе, юридическое положение их упрочивалось утверждением их уставов Высочайшей властью. В настоящее время множество дозволенных (с полицейской точки зрения) союзов с указанными целями регулируют свою деятельность уставами или правилами, исходящими от тех ведомств, к коим подобные установления имеют по своей задаче ближайшее отношение. Уставы этого рода для обществ ученых, художественных, наконец, для общественных собраний разного типа, помещаются с начала 60-х годов в Собрании узаконений и дают, с цивилистической точки зрения, крайне разнообразные конструктивные типы*(164).

Нам остается, в заключение, сказать, в чем собственно наиболее желательны и настоятельны улучшения нашего союзного права? Ответом на это должна служить вся предпринятая нами работа по этому предмету. Мы всю ее выполняли так, чтобы было видно, какие формы обособленной правоспособности знает западная и наша жизнь, как возникает, обособляется, знаменуется, прекращается союзная личность. Из сопоставления, которого мы держались до сего, ясно, что мы находимся в той поре, когда необходимо развитие союзного права, что основы его заложены в нашем прошлом столь же прочно, как и на западе.

В чем же разница, и чего и где следует искать нам, чтобы разница эта, если она не к нашей выгоде, была устранена?

Прежде всего нас не может не поразить крайняя скудость норм нашего гражданского кодекса в области проблем союзного права. В этом отношении мы не ушли вперед от тех недостатков, которые отмечены еще Неволиным. Общих норм не только мало. Для договорного товарищества их вовсе нет в т. X. ч. I. Это не есть вопрос о союзной личности, но не имея никаких положений для договорного товарищества в составе общего права, мы прямо лишены возможности указать легальную границу союзного права безличного и обособленно личного или корпоративного. Здесь, так сказать, пустота в нашем главном источнике. Восполнить ее нечем. И это порок не нашего юридического сознания, а именно легального кодекса, который именуется гражданским, и стало быть, для состава этих понятий должен дать все, что нужно. Так как союзные договоры у нас идут исстари, как везде, и сейчас в общем сознании вовсе не мыслятся как ненужные, то законодательство, из каких бы то ни было ресурсов, должно указать нам нормы договорного товарищества, чтобы устранить неестественный пробел в составе нашего легального материала

За этим уже многое станет ясным. Договоры товарищества могут быть такими, которые не обособляют личности союза от товарищей, но дают, однако, союзам некоторые, более или менее выраженные черты корпоративного строя правоотношений, особенно для внутренних расчетов. Образцы такого эффекта договора легко найти в ныне действующих западных системах, как это было указано нами выше.

За этим главным и поразительным недостатком нашего гражданского кодекса следует отметить другие невыгодные особенности господствующего союзного права.

Неволин справедливо замечает, что в последние годы царствования Александра I и Николая I было учреждено множество компаний на акциях, и для каждой такой компании рассматривались не только подробности предприятия, но каждый раз особо и самые основания, на коих оно утверждается; между тем, продолжает Неволин, сии основания, при всем различии частностей, могут и должны быть единообразны. В виду сего и было выработано общее положение о компаниях на акциях, которое в 1836 году и введено в действие, чтобы доставить всем ветвям промышленности сколь можно больше свободы в движении и развитии (Ист. Рос. Гр. Зак. § 457).

С начала 1863 г. не одни союзные предприятия этого рода, но и масса других развилась в нашей законодательной практике в большом обилии. Мы их видели выше. Между тем, общих нормативных законов для их деятельности, какими было в свое время положение об акционерных компаниях, не прибавилось в X т. ч. I нисколько*(165).

С другой стороны, невозможно утверждать ни по нашему опыту, ни по опыту наших соседей, чтоб концессионный способ разрешения компании и товариществ был единственным наилучшим для доставления всем ветвям промышленности сколь можно больше свободы в движении и развитии. И об этом многое было сказано выше. Наконец, тот способ оглашать возникновение; изменение, прекращение союзных предприятий, какого держатся наша практика до сего времени (сравни Уст. Торг. ст. 67, 68, 69, 70, 80, 86, т. X, ч. I, 2131 и примеч. 2141, 2153 примеч., 2191, 2196, 2197), уступил, как было видно выше, давно уже общему способу оглашения всех этих событий и всех изменений состава союзов чрез судебные реестры.

Выше были приведены: а) образцы положений договорных товариществ, b) нормативные законы, обнимающие целые типы союзных форы капиталистических, с) также так назыв. soc. a capital variable или Erwerbs- u. Wirthschaftsgenossenschaften разного назначения, d) указаны судебные способы регистрации всех событий, важных для юридической определенности существования обособленно-личных союзов всех типов, наконец, е) переданы проекты общих положений для граждански правоспособных союзов вообще.

Этим мы заканчиваем наше учение о юридическом лице в современных системах.

Отделение второе

Учение о вещах

§ 38

Вещи в культурно-историческом процессе. - Особенности латинского и современного права в строении понятия вещи. - Терминология в разные эпохи римского права, в западных системах и в русском праве, старом, и в действующем законодательстве. - Имущество и его состав. - Вещи и правоотношения. - Имущество в экономическом и юридическом смысле

Понятие вещи, обособленного объекта внешнего мира, взятое в этом смысле и только, конечно, не было бы связано с историческими фазами, которые проходит жизнь культурных обществ. Земля, вода, воздух, камень, плоды земли, рыбы, птицы и т. д. существуют совершенно вне связи с потребностями в этих предметах людей. В смысле естественного, природного явления и сам человек будет, взятый независимо от культурных воззрений той или другой исторической эпохи, представлять собой такой же объект внешнего мира, такую же вещь, какою нам являются и другие вещи внешнего мира.

Однако, некоторые свойства вещей в этом смысле, связанные именно с их природой, оказывают влияние на роль или значение, которое будет принадлежать им и как предметам обладания людей. Это сказывается на некоторых последующих квалификациях вещей именно с этой точки зрения.

Но наряду с натуральными свойствами вещей они приобретают, соответственно воззрениям на них той или другой культурной эпохи, такое множество свойств новых, вовсе не определяемых их природой, что натуральные свойства вещей уходят при этом на второй план и уступают место этим определяющим значение вещей взглядам данного общества. Те самые земли, воды, камни, животные, которые в природном смысле остаются всегда теми же, могут, под влиянием известных воззрений на них, перейти из круга простых предметов материального пользования в круг вещей совсем недоступным обладанию, священных, заветных, способных стать разве только предметом поклонения, а отнюдь не материального пользования их естественными свойствами.

С этим первым влиянием на свойства вещей воззрений человеческих обществ связано, с одной стороны, стеснение, а с другой, расширение круга вещей, способных представлять собою интерес обладания, которое вовсе не дано их внешней природой и определяется именно воззрениями людей.

Достаточно отметить одни эти черты, определяющие круг вещей и их свойства с точки зрения обладания ими, со стороны воззрений на них людей, чтобы понять до какой степени непостоянна, изменчива, способна к развитию, вместе с успехами культуры, и эта сторона наших юридических построений, т. е. объект права.

Казалось бы, на этой пассивной, материальной, вещной стороне отношения должен лежать момент постоянства, однообразия, неизменности, чем именно и надлежало бы отличать неодушевленную природу от живого и культурного активного деятеля, от человека. Между тем, нет. И на этой стороне также ложится черта той же культуры, та же историческая печать, какая лежит на его хозяине.

Определить свойство культуры данного общества, угадать ее историческую ступень возможно также безошибочно, вглядываясь в самого хозяина, как и в тот круг вещей, который входит в сферу его хозяйства.

Эта общая исходная точка в изучении той стороны юридического отношения или субъективного права, к рассмотрению которой мы имеем перейти, осветит нам путь и порядок изучения того, что в общем смысле мы называем объектом права, объектом права гражданского, в разные эпохи его развития, для разных его систем и институтов, лучше всякой другой. Это историческое освещение вопроса об имуществе, о вещах в гражданском смысле.

Мы не будем разрабатывать историческую сторону этого вопроса в смысле исчерпывающем содержание всех видоизменений в понятии вещей, в их круге, категориях, какие представляет собою римская или новая история гражданского права. Это имеют выполнять историки права. Но разбирая данные нашего действующего права, мы настолько же дадим место историческому критерию в этом анализе, насколько давали ему место при изучении понятия лица.

Выше было видно, что исторические эпохи (общие и главнейшие) в развитии систем гражданского права и его институтов представляют нам сферы то более узкого правообщения (племенного, национального, частью исповедного), то более широкого (международного, универсального). Таковы системы, отдельные институты. Таковы в этих системах лица с их правоспособностью, таковы же имущества и вещи с их юридически определенной оборотоспособностъю, т. е. своего рода гражданской правоспособностью, но не в активном как лицо, а в пассивном смысле.

Содержание действующего X т. в учении о вещах так скудно, в то время как жизнь представляет такое разнообразие и богатство вопросов обладания вещами, что разве только при помощи сопоставления универсальной латинской и современных национальных систем мы будем в состоянии обнять это богатство и разнообразие вещей, входящих в круг нашего обладания, и определить различную их гражданскую оборотоспособность.

В условиях современного состояния систем гражданского права не легко подметить какие-либо общие характерные черты, коими определялось бы в этом отношении различие права римского и прав современных. Повсюду, под влиянием рецепции или под более далеким влиянием иноземных кодификаций, мы легко заметим одни и те же черты определяющие понятия вещи, объекта обладания. Однако, для различных ступеней в истории праворазвития возможно, независимо от скудости, обилия и разнообразия объектов гражданского оборота, указать еще черту отличия нашего права от римского, заметную и по первому впечатлению. Это именно - сравнительное обилие у нас вещей сложных, Saclhgesammtheiten, и напротив, преобладание вещей простых в латинском обмене*(166).

Итак, скудость объектов на низших, и обилие на высших ступенях культуры, сложность состава наших объектов и простота их в латинском праве дают нам черты, в известной степени соответствующие господству форм коллективного правообладания у нас, сравнительно с чисто индивидуальным у римлян, и вместе с этим менее распространенной оборотности вещей (своего рода дееспособность) на низших и более распространенной оборотности на высших ступенях культуры гражданского права.

Соответственно этим различиям легко заметить очень значительную разницу в терминологии для обозначения объектов гражданского права в системе латинской, в системах западных и нашей.

Мы начнем с этого пункта.

В классической терминологии видны признаки очень рано определившегося противоположения абстрактного понятия лица абстрактному понятию вещи. Это противоположение есть совершенно прямое и резко выраженное. Латинскому термину res в римском праве дают применение не только для круга вещей, со стоящих в обороте и обладании людей, его применение расширяют на отношения властные, и в силу этого объект супружеской власти, uxor (стоящая под властью мужа), причисляется юристами к ceterae res. Затем, термин res находим в применении к предметам вовсе не имеющим признаков предельности и осязательности, которые несомненно приличествуют обладанию юридическому, особенно в первоначальном его развитии (Гай I, 111, L 2, § 1 D. de rer. div. 1, 8).

Итак, у римлян res суть и те предметы, которые по свойству своему, по природе, неспособны быть чьими либо исключительно. Наконец, в позднейшую эпоху термин этот получает двоякое применение, к вещам телесным, qvae tangi possunt, и бестелесным, qvae tangi non possunt, каковы собственно не вещи, а права, сервитутное, обязательственное, наследственное (Гай II, 14).

Все это понятия и явления хорошо знакомые из самых начальных учений латинской системы. Для нас здесь важно заключить, что одним термином, в самых разнообразных его применениях, обозначается в латинской технике все, что классики хотят обнять в представлении пассивного элемента юридического отношения или субъективного права, любые объекты, не выключая и тех, которым хотят дать значение вещей или объектов не индивидуального, а общего обладания или пользования, в самых широких, даже уходящих из области частного права пределах.

Эта общность одного термина в указанном применении соответствует такому же общему термину в смысле активном. Лицо и вещь, - вот два противолежащих, общих и технических понятия, из коих слагаются конкретные правоотношения у римлян.

И тот и другой термин, в разные эпохи, далеко не тождественен в применении к явлениям жизни. В раннюю пору на всех проявлениях правосознания лежит грубый материальный чекан, который лишь со временем сглаживается. По отношению к терминологии то же самое слово приобретает позже более свободный от материи, одухотворенный, так сказать, смысл (res incorporalis).

В чисто цивильном применении, однако, старые термины, лицо, вещь, сохраняют смысл строгого абстрактного противоположения один другому, и один термин как другой удерживают характер формальных, чисто-юридических, законченных, понятий, соответствующих двум моментам гражданского правоотношения, активному и пассивному.

В позднейшей терминологии, преторской в особенности системы, появляется и принимает очень широкое применение другой термин для обозначения того же пассивного момента юридического отношения. В нем нет такого строгого технического смысла, какой отличает термин res. Этот новый термин, bona, добро, Guter, biens, не носит на себе такого характера абстрактного противоположения субъекту, лицу, как термин res. Здесь слышится несомненный отпечаток личного к объекту отношения владеющего. Мы уже тут как бы на склоне к фактическому, материальному, сложному явлению обладания, общенародному пониманию права, а не тому строгому, общему, абстрактному, какое свойственно старой системе квиритского формализма. Здесь не та абстрактная юридическая техника. И эти явления правосознания и соответствующей ему терминологии много ближе подходят к нам, чем прежний латинский формализм.

Рассматривая современную терминологию, мы видим повсюду или латинские влияния, дающие ту же строгую, точную раздельность, формальную, чисто-юридическую обработку понятиям, или еще большую нерасчлененность, материальность, "жизненность" явлении и термином, чем в известном общенародном латинском обиходе. Code civil знает хорошо термин chose (choses volees et perdues), употребляемый в самом общем смысле. Однако, в заглавии 2-й кн. это не chose, не res, не отдел de rebus, a de la distinction des biens и т. д., les biens sont meubles et immeubles (art. 516, хотя тоже и choses art. 551). Точно то же в применении к таким biens, qui n'appartiennent pas a des particuliers (537), наконец, и для biens vacans (539, как и y римлян).

To же самое, но много шире, в применении к объекту права у немцев, где Sache, как и chose, встречается, в некоторых кодексах, под влиянием латинской терминологии в очень широком применении; но в массе случаев уступает место наименованию такого же материального типа как bona, biens, в термине Gut, Gliter, Vermogen (patrimoine).

В русском праве, старом, легко заметить ту же двойственность терминологии, общей, искусственной, абстрактной, и рядом с ней идущей терминологии конкретной, приближающейся к материальному, природному различению вещей. Очень долгое время абстрактная, юридическая терминология остается книжной, уступая в жизни место наименованиям предметов обладания по свойству этого обладания, по свойствам их материальным, по способу пользования ими.

Итак, в Кормчей книге, в летописях, в старинных актах, особенно касающихся имуществ церковных установлений, издавна встречаются наименования предметов обладания термином вещь, неподвижные вещи, недвижные, движимые и недвижимые*(167). Наряду с этим однако, решительно преобладающее в обыденной речи, в законе и в практике, употребление имеют термины - земля, вода, рыбные ловли, леса, борти, земли орамые, угодья, села, деревни, вотчины, поместья, дворы, лавки, и с другой стороны - товар, животы, челядь, куны, деньги и масса иных конкретных способов обозначения вещей.

Столкновения наименований обеих категорий идет на памяти истории все время, и хотя несомненно с некоторым развитием в дальнейшем языка технического насчет обыденного, но длится и в действующей русской системе.

Для старины мы отметили столкновение терминов переводных с греческого и местных. В теперешней терминологии легко заметить в группировке понятий вещного права влияние французского кодекса, но все же преобладающей остается исторически сложившаяся техника.

Название объекта права вещью не выдержано и переходит от чисто-технического к обыденному и ненадежному в смысле точности (ст. 538 обретение вещей и других движимых имуществ; ст. 416 наличное имущество составляют: земли, дома, капиталы, вещи).

Нет сомнения, что излюбленное наименование объекта гражданского правообладания составляет термин - имение, имущество. Его избрал для терминологии Свода гр. Сперанский как наиболее общее в нашей речи и близко соответствующее французскому термину biens, сохранившееся и в немецкой речи - die Habe (тоже bona, facultates, Vermogen, точнее - добро, благо, вытеснившее старинное avoir, tout son avoir. И так, X т. ч. 1 говорит о разных родах имуществ (разд. I кн. 2-я), de la distinction des biens (тит. I кн. 2-я С. с.); там же имущества суть движимые и недвижимые (383), tous les biens sont meubles ou immeubles. Соответственно французскому делению des biens dans leur rapport avec ceux qui les possedent (указ. кн. tit I ch. III), наш свод делит имущества на государственные, удельные, разных установлений, общественные и частные (кн. 2 разр. I гл. 2-а). Не только там, где термины biens, имущество, bona, общеупотребительны (имущества выморочные, ст. 408, biens vacants et sans maitre, des personnes qui decedent sans heritiers art. 539), но и там, где закон указывает res nullius, никому не принадлежащие вещи, он все же предпочитает держаться излюбленного термина имущество, следуя и здесь французскому образцу (ст. 406).

Нынешние немецкие систематики ищут сколь можно точнее установить и общие признаки объектов права, особенно частного, и наиболее соответствующую существу дела терминологию. Итак, для объекта права гражданского может служить термин Vermogen, близкий к нашему термину имущество. Но что следует разуметь под имуществом в смысле юридическом и именно цивильном? В этом термине прежде всего выражена связь некоторого объекта с лицом, он не есть в той мере чисто предметный, как термин вещь. Затем Vermogen, имущество, представляет собою понятие сложное и именно в этом смысле технически употребляемое у немцев и в нашем законодательстве. Эго особенно ясно в применении к имуществу выморочному (ст. 1263), к имуществу безвестно отсутствующего (т. XVI п. 1 Уст. Гр. Суд. ст. 1451), к имуществу малолетнего ("управление имуществом опекаемого"), причем в состав имущества входят во всех этих случаях все юридические отношения, принадлежащие к составу этого целого, не актив только, но и пассив таких имуществ, особенно конкурсной массы (т. X ч. I ст. 698 и 10, т. XVI Уст. Гр. Суд. ст. 21 и друг.).

Наша терминология, однако, зная хорошо употребление понятия имущество для комплекса гражданских правоотношений известного типа, пользуется безразлично тем же термином и для отдельных вещей, входящих в состав этого целого (имение или имущество благоприобретенное, родовое, ст. 397, 398, 399).

Во всяком случае этот термин, очень ходячий для обозначения целого состава правоотношений гражданских с их пассивной стороны, несомненно настолько же пригоден для этой цели, насколько термин лицо пригоден для обозначения совокупности гражданских правоотношений со стороны активной.

В состав понятия цивильной личности как целого входит масса отдельных его правомочий; и точно также в состав понятия имущества входит масса отдельных объектов, коими определяются гражданские правоотношения со стороны пассивной. Вот эти отдельные составные части имущества удобно именовать вещами в особенности.

Чтобы достигнуть большей точности в терминологии, некоторые немецкие юристы настаивают на том, что не вещи собственно образуют имущество лица, что состав имуществ в юридическом смысле определяется правоотношениями. Таким образом, все, что я имею в смысле юридическом, определяется не вещью или услугой, на которую я притязаю, а правоотношением моим или к любому кругу лиц, который воздерживается от нарушения моих притязаний к вещи, или к известному лицу, обязанному мне действием, услугой. Это справедливо, ибо наше отношение, напр., к вещи, в юридическом смысле, представляет собою именно исключение господства других, а не определение способов ее утилизировать. В этом собственно и заключается формализм цивильных правоотношений любого типа. Раз, однако, приняв это за несомненное, мы лишь упростим обороты нашей речи, когда будем гражданские правоотношения разного типа обозначать посредством их результатов, вещь моя, мое требование, а не посредством факторов, коими этот результат достигается.

Говоря об имуществе, о вещи, в юридическом, в цивильном смысле, мы, во-первых, отличаем это понятие от того же термина, употребляемого экономистами. Регельсбергер правильно замечает, что мы не знаем, в системе цивильного права, Weltvermogen, Nationalvermogen*(168). Это для нас богатство, достояние, национальное, мировое, а не определенная юридически сфера исключительного личного обладания.

С другой стороны, и в имуществе личном есть много факторов, которые определяют его так или иначе в экономическом смысле, и которые ровно ничего не изменяют в содержании имущественных отношений в смысле юридическом. Это страна, в которой очень развит кредит, очень прост и легок обмен имуществ, их оборотность, но это ничего не изменяет в формальной природе имущественных правоотношений.

Далее, экономический результат данного состава имущества, отношение его актива и пассива решает весь вопрос о состоятельности или несостоятельности его обладателя, но не изменяет, силой этого обстоятельства, вопроса о юридической принадлежности данного имущества. Имущество остается юридически связанным с определенным субъектом, хотя экономически в нем нет никакого актива, никакого положительного экономического содержания, хотя оно составляет в итоге чистый нуль для его хозяина. Такой экономически отрицательный состав имущества не только продолжает существовать, но способен стать предметом передачи, напр., в составе наследства (hereditas damnosa)*(169).

Очевидно и здесь в строении института сказывается опять не только лично, но и социально-служебная функция имущества, коего принадлежность лицу и связь отдельных элементов в некоторое целое продолжается и тогда, когда она уже не нужна, не интересна для его обладателя, а необходима лишь в целях известности и постоянства гражданских правоотношений вообще.

Из этого достаточно ясно, какими признаками мы различаем понятие имущества в экономическом и юридическом смысле.

С другой стороны, указывая в составе имущества вещи, мы опять берем, для наших целей, далеко не все физические свойства их, как существенные для права. Здесь та же переработка простого естественного явления для целей юридических, как и в строении активной стороны правоотношения, в понятии лица. Для свойства личности, которое принадлежит человеку, в юридическом смысле вполне безразличны те или другие его моральные или физические особенности; и совершенно также для юридической квалификации вещи могут не иметь никакого значения весьма многие ее физические свойства. В абстрактный состав понятия лица, как и понятия вещи вводится только некоторая доля действительного содержания понятий человека и вещи (ср. отчасти Гирке D. Рr. R. § 31).

Установив, таким образом, юридический смысл понятий имущества и его составных частей, вещей, и терминологию сюда относящуюся в разных системах, мы имеем данные, чтобы точнее определить применение понятия вещи к конструкциям собственно цивилистическим.

§ 39

Различие правоспособности (пассивной) вещей. - Общий исторический процесс расширения круга объектов частного обладания и их оборотоспособности. - Соответствие расширению право- и дееспособности лиц. - Особые условия эмансипации и мобилизации вещей. - Комплексы вещей нового типа

Известно, что не все что римляне именовали вещами, res, res corporales, и что мы называем физическими телами, способно составлять объект правоотношений. Затем, не все вещи, имеющие эту способность вообще, способны быть предметами правоотношений одного типа. В числе вещей вообще правоспособных найдутся такие, которые, как (в известном смысле) и нормы, регулирующие правоотношения, пригодны ad utilitatum singulorum, т. е. могут быть предметом частного юридического господства, принадлежать отдельным лицам, входить в состав их имуществ. Но наряду с этим множество вещей, правоспособных вообще, или вовсе не могут быть предметом исключительного частного господства, или могут составлять предмет юридических притязаний отдельных лиц только частичных, или совокупных, а не полных и исключительных. Мы сейчас пересмотрим эту любопытную категорию вещей не столько приватно-, сколько публично-правоспособных (пассивно, конечно). Наконец, латинская система выделила еще категорию имуществ, тоже приемлющих юридические определения, но опять особого типа, не светского, профанного, а священного, сакрального.

В известном соответствии с показанными нами выше видоизменениями правоспособности в активном смысле развивалась и преуспевала, в системе цивильных правоотношений, исторически, и другая сторона того же правоотношения, объективная или пассивная. Между право- и дееспособностью субъекта и способностью быть предметом цивильных притязаний и цивильного обмена всегда видны некоторые черты соотношения и взаимности. В этих явлениях не трудно различить ту же постепенность расширения объектов частного правообладания, какую мы отмечали выше, рассматривая развитие активной правоспособности.

Круг вещей способных быть предметом общих гражданских правоотношений исторически также развивается и расширяется от партикуляризмов, от исключительной способности вещей составлять предмет господства теснейших кругов или союзов лиц к более широким и всеобъемлющим. Res mancipi в Риме, в системе квиритизма, составляли объект обладания одних граждан. Земли, недвижимости, в средние века, в нашей системе поместного землевладения, далеко не составляли общедоступного предмета права.

Если эта пассивная правоспособность вещей не везде и не всегда одинакова, то совершенно также и в таком же соответствии с активной дееспособностью видны в различные эпохи разные сферы оборотоспособности вещей. Это тоже как бы своего рода пассивная их дееспособность, способность быть предметом обмена. От очень узкой, очень исключительной она становится все более широкой и общей.

Здесь повторяется в частностях тот же закон, который мы выше (см. Введение) наблюдали в общем, в истории развития институтов гражданского права. По мере того, как обособляется чисто цивильное строение института от воздействия того или другого круга исключительных воззрений (национальных, исповедных, политических) и смешения с инородными институтами, объект права становится и более правоспособным и более оборотоспособным.

Все, что здесь следует нам заметить для различения этого процесса эманципации объектов обладания в отличие от эманципации личности заключается в том, что для освобождения лица нужны внутренние движущие силы, успехи правовоззрений людей, разрушающие старинные союзные формы, тогда как для эманципации объектов из тесных старых рамок правообладания и юридического обмена, нужна масса материальных, механических условий (пути, рынки), в числе коих одно из существеннейших составляет образование и распространение особой категории вещей, денег, денежных знаков.

Только при наличности этого агента обмена распадаются на части старинные имущественные комплексы, составные части имущественного обладания обособляются, индивидуализируются, совершенно соответственно тому же процессу в личной сфере, и весь состав имущества, в большей или меньшей степени мобилизируется, становится предметом гражданского оборота, все более расширяющегося, чисто цивильного и свободного.

Эти определившиеся свойства вещей составляют, таким образом, наряду с образовавшейся чисто-цивильной личностью, оба главнейшие моменты необходимые для образования в новых экономических условиях чисто цивильных институтов. Если эти индивидуально определенные лица и обособленные, оцениваемые на деньги вещи должны входить в новые сочетания, образовывать новые союзы, новые комплексы вещей, universitates rerum, то это будут сочетания нового типа, юридически определенного, свободного, оценочного, легко образующегося и разрешающегося, а не того старинного, вековечного, не разрешимого, трудно определяемого, неоценочного, несвободного, какой представляли собой прежние имущественные комплексы владельческих, светских и церковных, поземельных, привилегированных, неразменных богатств.

Наметив, таким образом, общий исторический процесс в развитии юридического понятия имущества и вещей, мы перейдем далее к вопросу о современном состоянии юридической способности вещей отдельно взятых быть предметом частного обладания и обмена их или гражданского оборота.

§ 40

Неодинаковая способность "вещей" быть предметом частного права и гражданского оборота. - Вещи общие по их природе. - Море, морские берега. - Имущества, принадлежащие к составу государственных в т. X ч. 1. - Юридические различия, установленные французским кодексом в этом составе имуществ. - Сооружения и промыслы. - Изъятия из гражданского обладания по легальным основаниям. - А. Право светское. - Недостаток юридической квалификации разных видов имуществ общественных в т. X ч. 1. - Biens communaux publics et prives y французов и в нашем законодательстве. - Юридическая природа имуществ, предназначенных для общего пользования. - Контроверзы в немецкой юридической литературе. - Выход из трудной проблемы. - В. Право церковное: I. Kes ecclesiasticae. II. Kes sanctae, benedictae и проч. в современном праве. - Отдельные виды ограниченной экстракоммерцианальности в современных системах

В современном праве, совершенно так, как в системе классического права, не все, что можно именовать вещью, телесным объектом, обладает теми свойствами, которые необходимы, чтоб вещь стала объектом частного права и свободного оборота. В сложном учении о полной неприменимости к некоторым объектам начал исключительного обладания, о применении к другим более или менее стесняющих такое обладание вещами и ограничивающих в той или иной мере оборотоспособность их норм, большую услугу может оказать почтенная работа Ваппеуса "К учению о вещах, изъятых из гражданского оборота". Специально по вопросу о предметах священных написан трактат Мейрера*(170). Заслуга Ваппеуса заключается в том, что вместо старого и довольно безжизненного способа определять категории вещей оборотных или внеоборотных, он тщательно стал изучать частности этих общих латинских категорий вещей, подобно тому (хотя без тех же признаков колоссальной учености), как Гирке изучал разнообразие союзных форм. В результате Ваппеус дает нам целую скалу различий, так сказать, количественных, коими определяется большая или меньшая степень внеоборотности вещей.

Эта постепенность в развитии пассивной правоспособности разных вещей для гражданского обмена приводит нас в гораздо более близкое прикосновение с нашей исторической действительностью, с различными эпохами общего культурно-исторического, особенно экономического развития европейских обществ, которые, как было сейчас показано, так же отражаются на этой пассивной стороне обмена, как и на развитии активной правоспособности субъектов гражданского права. Немецкая литература дает не только такие работы общего содержания, но и много трудов, освещающих частные вопросы этого рода для вещей внеоборотных, предназначенных для общего пользования, для отдельных их видов. Два-три десятилетия назад теоретическая разработка этих проблем почти вовсе не интересовала юридическую литературу. Теперь этот круг задач привлекает много внимания юристов.

Римляне применяли общий, часто неюридический термин res к таким материям, которых мы не называем вещами (вещества, тела), правда, для того лишь, чтоб отвергнуть их способность быть предметом исключительного господства. Таковы в особенности вещи общие (res communes omnium), атмосферный воздух, море, морские берега, реки (большие). Основание неспособности здесь лежит в природе самой вещи. Неспособность к исключительному обладанию не мешает, однако, общему пользованию ими; наоборот, общее пользование именно обеспечивается невозможностью подчинить эти объекты чьему-либо исключительному господству*(171).

Вопрос об исключительном праве на море для отдельных государств принадлежит современному международному праву. Если римляне относили моря и берега морские к res communes omnium, согласно самой природе этих вещей*(172), то средние века, вопреки этой природе и несмотря на учения романистов, представляют постоянные притязания могущественных торговых республик на исключительное господство то той, то другой частью моря*(173).

В новое время, после знаменитого трактата Гуго Гроция*(174) эти средневековые воззрения уступают постоянно почву, в интересе всемирного общения народов, высокому культурному принципу римского права mare commune omnium est sicuti aer, и ныне не только частные лица*(175), но ниже государства не отстаивают более принципа исключительного господства над морями.

Таким образом, проф. Мартенс, в известных пределах, совершенно основательно настаивает на том, что вопрос о свободе открытого моря не есть установленный только природой вещи, а в особенности сознанием народов, что море есть та естественная (NB) связь, которая соединяет их всех, ..... как членов международного общества*(176).

Эти воззрения имеют, очевидно, свое основание только для открытого моря. Наоборот, моря закрытые, т. е. не составляющие естественной связи членов международного общества, представляют собою такое же исключительное достояние государств, как и территории, которые их окружают.

Наряду с этими вопросами международное право определяет особо юридическое положение морей территориальных, берегового моря, проливов, рек, текущих в пределах разных государственных территорий. Натурально, юридические положения, определяющие взаимоотношения членов международного союза по этим объектам обладания или пользования, не составляют предмета права гражданского, а установляются территориальной властью государства и нормами международного права. Не менее того действующий наш гражданский кодекс в некоторых своих положениях применяет понятие имущества государственного безразлично к податям и пошлинам (407), к вновь открываемым землям и островам (409), к морским берегам (406), судоходным рекам (там же) и самым разнообразным доходным статьям, составляющим казенную собственность (там же). Связать все эти виды обладания одним юридическим понятием собственности, хотя бы государственной, очевидно, нельзя. Посему ряд указанных статей ограничивается указанием на принадлежность их к составу имуществ государственных, не квалифицируя ближайшим образом юридического характера этой принадлежности. Не подлежит, однако, сомнению, что по свойству обладания перечисленными видами имуществ государственных оно в юридическом смысле весьма различно. Французский кодекс, несомненно оказавший влияние на формулировку указанных статей (в особенности art. 538 и 539), все же дает возможность различить неодинаковый юридический характер обладания отдельными видами вошедших в перечень нашей статьи 406-ой и французского art. 538 имуществ.

И так, дороги, пути, улицы, содержимые на счет государства, судоходные и сплавные реки, .... морские берега (в пространстве прилива и отлива), порты...., и вообще все части французской территории, не допускающие частной собственности, рассматриваются как принадлежность (comme dependances) публичного обладания (du domaine public).

Точность формулы французского кодекса заключается в том, что "имущества" эти рассматриваются не как никому не принадлежащие (ст. 406 X т.), а как неспособные никому принадлежать в особенности (art. 538).

Таким образом, наши статьи связывают разные явления в одну категорию, в понятие имущества, с точки зрения чисто экономической, материальной (подати, пошлины, выморочные имущества, морские берега, судоходные реки). Французский кодекс внутри тех же (отчасти) видов имуществ, отмечая в особенности их юридическую квалификацию, различает способность и неспособность быть предметом права частного. Различие права публичного (domaine public) и частного у французов проведено там, где и нам надлежало бы его проводить.

Мы здесь остановились на одном пункте, на неспособности некоторых вещей (воздух, море, берега моря, судоходные реки) быть предметом частного права, которую римляне основывали на их природе.

В частности современную юридическую литературу интересуют вопросы частного обладания для таких частей моря, особенно прилегающих к берегу, где возможны некоторые публичные и частные сооружения или промыслы. Упражнение такого промысла или устройство сооружения (добывание янтаря, рыболовство, проложение кабеля и т. п.), нет сомнения, допускает в некоторых пределах исключительное господство и применение начал права частного, с модификациями соответствующими различию условий местности (открытое море, береговое; о промыслах во внутренних водах особо; ср. для примера т. XII Уст. Сельс. хоз., ст. 267, 268 и след.). Вообще же исключительное господство над вещами общими этого типа уподобляется праву собственности на дикого зверя, которое прекращается в ту минуту, когда потеряна фактическая власть над этой стихийной силой.

Натурально, всякий раз, когда вещь, не подлежащая нашему обладанию по ее природным свойствам, преобразуется в покорную человеку силу, отводы вод в вододействующие сооружения, в каналы, резервуары, сжатый воздух, действующий помощью известных приспособлений электрический ток и проч., юридическое свойство такого обладания тотчас же изменяется, вещь в этих пределах перестает быть общею всем, допускает в той или другой мере господство частное, частное право и его нарушение*(177).

Мы сейчас указали, разбирая состав ст. 406, 409, на особое свойство имущества, не связанное именно с его природой (как в вопросе о воздухе, о море), и не менее того не допускающее частного обладания им. Это категория вещей по их назначению не способных подчиняться приватному исключительному господству. Основания этой неспособности очень различные. Также различно и юридическое положение подобных вещей. Таких имуществ много в любом развитом гражданском быту. Но ни терминология, служащая для отличия их от других, ни в особенности черты, определяющие их юридическое строение, нигде не выработаны с достаточной ясностью. Тут нет предела контроверзам.

Целые классы подобных вещей группируются в латинской терминологии по основаниям, кои служат для их изъятия или из частного обладания вообще, или из свободного гражданского оборота, на две категории, на вещи публичные, res publicae, которых юридическую позицию определяет закон светский, власть государственная, и на res divini juris, судьбу коих определяют законы божеские.

Это противоположение божеского, публичного и частного права вполне характерно для латинской системы. У нас, наряду с этим, свойство обладания вещами и их оборотоспособность определялось и определяется частью и теперь еще особыми нормами разных социальных групп, племенных, сословных, профессиональных, исповедных.

И так, есть имущества, которые должны, в разных целях, составлять достояние государства, быть общественными, принадлежать городу, установлению, церкви, или вращаться в тесном кругу профессиональных, сословных групп, а отнюдь не подлежать действию общих норм гражданского права в смысле их принадлежности или оборота с ними.

Мы возьмем вперед группу вещей ограниченных в правообладании или обороте

А, по закону светскому.

Эти группы известны нашему закону. Их знают и другие законодательства. Есть между вещами, относимыми, особенно в нашей легальной систематике, к имуществам общим, такие, которые собственно могут быть и частными. То обстоятельство, что они принадлежат государству, обществу, не кладет на них особого юридического отпечатка. Казна государственная, деса казенные, земли, заводы, оброчные статьи (ст. 406), по своей природе и юридическому строению, суть такие же предметы обладания, собственности, пользования, отчуждения, как и частные имущества подобного рода. Для определения их юридической природы нет никакой нужды выделять их в особую категорию, разве для вопросов управления ими чрез официальных агентов.

Наряду с этим к вещам принадлежащим государству наш закон относит публичные здания, площади, улицы (сюда же можно отнести все вещи опущенные нашей статьей 406 и взятые в состав art. 538 С.с.), большие дороги и другие тому подобные, также и движимые имущества к ним принадлежащие (406 ст.). Что может и должно быть отнесено к тому подобным имуществам, - это вопрос неисчерпаемый. Существенно только, чтобы подобие определялось в виду определенного юридического типа имуществ, большая дорога, площадь, а не любого типа, как в статье 406, где, с одной стороны, судоходные реки, с другой, пустопорожние земли, казенный завод, которые способны быть не только казенными, но и частными.

Имущества этого типа, именно общественные, могут принадлежать не только государству, но и городу. Западные законодательства относят к ним здания городских, сельских школ, больниц, тюрем, здания для помещения правительственных местных установлений, местные пути сообщения, улицы, площади, водопроводы, водостоки, biens communaux (art. 542), a не любые доходные статьи, могущие принадлежать общине (каменоломня, городской лес). Французы называют первую группу достоянием общинным публичным, вторую - достоянием общины приватным. Однако, те и другие имущества подчинены во Франции (1712, 2227), как и у нас, специальной регламентации. Знает ли наше право имущества этого типа? Это несомненно, и это можно доказать наличностью отдельных определений, касающихся этого типа имуществ, но в общей группировке имуществ (т. X ч. I ст. 413, 414) они также мало разработаны и обособлены юридическими признаками, как и указанные выше имущества государственные (ст. 406).

Какие именно имущества городов и селений суть имущества общественные (biens communaux publics), изъятые из гражданского оборота, это ясно из отдельных законоположений, не введенных в состав т. X ч. I.

Приведем, для примера, типические виды имуществ общественных, как они определены в актах позднейшего законодательства.

Городовое положение 11-го июня 92 года в 2-х статьях, 7-ой и 8-ой, определяет, в 7-ой статье, общую гражданскую правоспособность городов, по силе коей, в отличие от особого права обложения принадлежащего городам (сг. 9), город приобретает, отчуждает, ищет, отвечает на суде на основании общих гражданских законов (с соблюдением правил, установленных для казенных управлений), в статье 8-ой перечисляет целый ряд предметов принадлежащих городскому населению, которые, оставаясь городскою собственностью, состоят в общем пользовании (см. Св. Зак. в одн. кн. вып. I столб. 160). Что же находим в этом перечете? Земли, назначенные по городскому плану под площади, улицы, переулки, тротуары, проходы, бечевники, .... пристани и набережные, .... пролегающие через городские земли водяные сообщения. Закон не прибавляет и тому подобные, хотя здесь такая прибавка была бы более уместна чем в ст. 406 т. X ч. I, ибо взятые в состав статьи 8-ой имущества достаточно типичны для указанной выше юридической квалификации, городская собственность состоящая в общем пользовании, biens communaux publics (с этим положением полезно сопоставить собранные гг. Цветковым и Гожевым к понятию имущества общественного статьи разных частей нашего законодательства; указанное сейчас положение статьи 8-ой см. у Гожева под NN 1745 и след.). Если в круг предметов общего пользования по городовым положениям 70 и 92 гг. введены земли назначенные для общего пользования, тогда, понятным образом, оставаясь собственностью городов, эти земли не могут быть отчуждаемы городским общественным управлением без соответственного, с утверждения надлежащей власти, изменения в плане города (ср. Сборн. Гожева N 1748; компетенцию, очень различную, для вопросов этого рода указывает в Город. Пол. 92 г. ст. 79, прим. 1-ое, частью 2-ое и 3-ье).

Другой категории вещей, которые, принадлежа союзу лиц, вовсе не вынуты из гражданского оборота (biens communaux prives), мы здесь не касаемся.

Мы имеем, таким образом, в составе нашего законодательства, образцы понятий соответствующих особому виду вещей в латинской системе, вещей публичных, предназначенных для общественных целей, для публичного пользования, res publicae publico nsui destinatae.

Вещи подобного рода, для определения их юридической или цивильной природы, могли бы подлежать обработке в составе гражданского кодекса. Некоторые из них, но весьма немногие, встречаются в нашем т. X ч. ?-й. Таковы межи генерального межевания (ст. 563, полосы земли, составляющие отрезки от соседних дач, в размере от одной до трех сажен), судоходные и сплавные реки (в разных местах), известное пространство берега рек и озер для бечевой тяги судов и для причала погонщиков, рыболовов и обсушки сетей, большие дороги (право участия общего 434, 435, 436, 441), выгоны (1474, 1376).

О некоторых имуществах этого рода законодательство наше дает совершенно определенные указания, не оставляя сомнений о их юридической природе.

Межи вынуты вовсе из предметов гражданского обладания, и в виду публичного интереса всей задачи определения границ смежных дач, не способны стать предметов завладения частного по давностному сроку*(178) (ст. 563). Значительно труднее определение юридического свойства того обладания, которому подлежать судоходные реки, их берега, большие дороги, площади, улицы, выгоны, места отводимые под кладбища*(179).

Наш закон местами прямо определяет юридическую позицию этих вещей понятием собственности государственной, общественной и даже частной. Таким образом, не только вопрос о бечевнике, но и о больших дорогах разрешался в смысле принадлежности их прилегающим к ним землевладельцам на праве частной собственности (Анненков указ. места стр. 361). Нечего говорить, что наименование собственности общественной, городской, государственной, для указанных выше публичных вещей, назначенных для общего пользования, применялось без всякой оговорки или ближайшего истолкования самого понятия права собственности в его применении к сему случаю.

Потребность юридического определения вещей этой категории занимает далеко не нашу только цивилистическую литературу. Особенно счастливым для разъяснения юридической природы обладания вещами публичными был известный случай срытия крепостных сооружений Базеля, подавший повод к процессу Базеля - города и Базеля - земства (Baselland). Какого свойства было это обладание, каким оно стало по упразднении крепости, это вопрос, который серьезен и важен для юриспруденции как принципиальный, ибо случаи такого превращения вещей суть беспрерывные в юридической практике, при упразднении, или изменении направления дорог, находящихся в общем пользовании, общественных сооружений, площадей и проч. Участие в разъяснении вопроса приняли виднейшие немецкие юристы начала 60-х годов, частью и много позже поддерживавшие каждый свое мнение в этом вопросе*(180).

Если закон дает нам указания на свойство этого обладания, именуя его собственностью городской (см. выше ст. 8 Город. Пол.), имуществом государственным (ст. 406 т. X ч. I), принадлежностью земли, то все же этой терминологии далеко не достаточно для надлежащего определения юридической природы обладания. Не только наша терминология, далеко не выдержанная*(181), но и латинская не всегда дает твердую опору для конструктивных целей.

Итак, определяя юридическую природу принадлежности вещи лицу понятием права частной собственности, мы предполагаем прежде всего способность отдельно взятой вещи быть предметом исключительного личного обладания. Для этого понятия существенны не только нормальные функции гражданского оборота, приобретение самой вещи в частную принадлежность, но и дальнейшие, обширные права пользования вещью, приобретение плодов вещи, если она есть плодоприносящая, эксплуатация ее иными способами, напр., для целей кредита, ограждение обладания ею фактическими и юридическими средствами. Наконец, совершенно также характерно для понятия права собственности и способы его прекращения. Если вещь составляет собственность, то прекращение ее, независимо от иных оснований, не может быть произведено общественной властью иначе, как за определенное вознаграждение.

Не столько технические наименования права, сколько именно эти отдельные функции вещи в гражданском быту способны дать нам надежное представление о юридическом свойстве обладания ею.

Что же находим мы в мало выработанном нашем праве по отношению к юридическим функциям вещей, предназначенных для общего пользования?

Может ли частное лицо владеть этими вещами, как мы владеем вещами способными составлять предмет собственности, площадью, рекой, выгоном, кладбищем? Будет ли такое владение ограждено владельческими средствами? Нет никакого сомнения, что понятие владения, до какой бы простоты оно ни было доведено, требует прежде всего объекта, способного подлежать гражданскому обладанию. В юридическом смысле понятие владения также мало применимо к судоходной реке, выгону, кладбищу, как к телу живого человека. Если невозможно владение, то возможна ли виндикация такой вещи? Возможно ли владение давностное, ведущее к приобретению права собственности?

Мы не решились бы ниже ставить серьезно этих вопросов, если бы не формулировка некоторых статей нашего законодательства и не те мнения, которые поддерживали некоторые из наших юристов (см. выше указания Системы Анненкова).

Но мы делаем шаг дальше. В наше время всеобщего задолжания все виды имущества подвергаются опасности стать предметом взыскного процесса, если только на них не лежит специфической печати не цивильного характера обладания ими, внеоборотности их. Возможно ли приватизировать эти самые имущества, чтобы удовлетворить кредиторов? Что такие имущества, несущие общественные службы, сами не могут быть средствами удовлетворения по обязательствам, лежащим на их обладателях (государстве, общине, частных лицах), - в этом не может быть сомнения, но в этой категории имуществ существуют такие, которые способны приносить плоды. Таким образом не только земли, назначенные для городского выгона, но и городские площади, наряду с их публичным назначением, способны служить источником городских доходов. Точно также реки, где есть промышленная эксплуатация речных богатств, берега рек, насколько пользование их растительностью не мешает общественно-служебному их назначению (бечевник и проч.), растительность публичных путей, без всякого сомнения может, согласно существующим для каждого рода вещей нормам, доставлять выгоды их обладателям и служить средством для тех же целей, для каких служат любые имущества чисто приватного типа.

Наше законодательство указывает в отдельных случаях именно такие способы частичной эксплуатации вещей, назначенных для общего пользования. Таково положение для городских выгонов, для придорожных владельцев, для прибережных собственников по отношению к растительности на пространстве бечевника.

Но заключать от этой доходности, совершенно приватного типа, к юридической природе самой вещи было бы столь же ошибочно, как от возможности продать выращенную женщиной косу к праву собственности человека на его тело.

Мы поставили выше еще вопрос о возможности экспроприации таких вещей, натурально, в предположении, что к ним применимо понятие собственности юридического лица, государства, города, напр. на публичное здание, на площадь, выгон, или частного человека, в тех случаях, где речь о бечевнике. Если бы здесь шла речь действительно о собственности, тогда, конечно, вопрос об экспроприации и вознаграждении был бы неизбежен. Но так как ни к большой дороге, ни к площади, ни в выгону и бечевнику, не может иметь никакого приложения понятие собственности, и эти вещи суть сами назначенные для общего пользования, то изменение назначения площади, для постройки на ней храма, театра, выгона, для расширения городского кладбища, бечевника, для проведения рельсового пути, не предполагает вовсе экспроприации, а лишь замену одного вида публичной служебности вещи другим.

Что касается в особенности больших рек, дорог, бечевников, в нашем законодательстве, то все эти недвижимости, назначенные для публичных служб межевыми законами исключались из меры дач при их межевании*(182).

Собственно весь вопрос о юридической природе обладания недвижимостями изъятыми из частного обладания в Германии и возник по поводу прекращения такого назначения вещи. Что станется с землей, на которой лежала публичная служба или тягость, по снятии с нее этой тягости, в указанном выше случае с поземельным участком из-под упраздненных крепостных сооружений? Этот вопрос имеет широкое приложение к самым разнообразным случаям перемен назначения вещей.

В отношении к рекам, изменяющим свое течение и при этом обнажающим свое русло и заливающим прилегающие пространства, законодательства старые и новые, не исключая и нашего, дают определенные указания (о чем позже).

Несмотря на явную неприменимость к обладанию публично служебными недвижимостями всех характернейших для права частного, особенно для собственности, признаков, весьма многие немецкие видные писатели видят здесь право собственности*(183), с теми или иными оговорками и модификациями, недостаточно выпукло определяющими подлинную юридическую природу явления.

Наряду с этим, однако, другой ряд писателей ищет, главным образом на почве пандектного права, более или менее отчетливо выделить именно не частно-, а публично-правный характер всего явления. Одни полагали в основу своих построений понятие государственного верховенства, коим определяется особое свойство правоотношений, не частно-правного, а властного, повелительного, совсем отличного от частного права государства к этим недвижимостям, характера. Другие видели здесь публицистическую собственность (publicistisches Eigenthum). Признать настоящую собственность над этими вещами, пока на них лежат публичные службы, отказывался и Ihering, допускавший при этом образование чистого приватного права государства на недвижимость, способную быть предметом собственности, с той минуты, когда с нее сняты публичные службы или тягости.

Наиболее простую и вразумительную конструкцию явления дает французский кодекс, который находит, что все указанные выше недвижимости ne sont pas susceptible d'une propriete privee, и составляя portions du territoire frangais, должны быть рассматриваемы comme dependances du domaine public. Если, как указано выше, многие из этих вещей не входили в меру размежеванных для определения частного владения дач, то нет сомнения, что эти же точки зрения свойственны указанным выше категориям вещей и в нашем праве.

Там, где известные пространства землевладения получают такой же характер изъятых из частного владения имуществ, для какой бы это ни было цели, к ним также нельзя применять понятия частной собственности и всех консеквенций, связанных с этой основой конструкции.

Взгляд Петра, выразившийся при постройке ладожского канала на предназначение вещей публично-служебных и подлежащих чисто-властному ведению государственных органов, отнюдь не есть чуждый и современным понятиям об особой природе вещей этого рода.

Но раз с вещи снята эта тягость общественного служения, как вместе с этим ей возвращается ее способность подлежать приватному завладению, если этому не противоречат ее природные свойства. В виду этого, для вещей возвращающихся в гражданский оборот, государство в праве определять соответственно их приватизированию, тот или другой способ их обращения к этой цели. Аналогию для этого легко найти в положениях т. X ч. 1 для тех случаев, когда вещь, изъятая из гражданского оборота для целей общеполезных, возвращается вновь в оборот по ее ненадобности. Основу для распоряжений того или другого рода дают простые принципы финансового управления, в тех видах, чтобы возвратить в государственную казну ее ресурсы, поступившие для операции извлечения недвижимостей из частного владения. Если бы таких мероприятий не последовало, то, натурально, казенные земли пустопорожние, не представлая никаких препятствий для освоения их в частную принадлежность, могли бы стать предметом овладения, ограждаемого всеми средствами владельческой защиты, и приобретения в частную собственность. Наш закон не дает этих консеквенций. Но как составляющий простую консеквенцию основных принципов права, такой способ приобретения признан именно во французском кодексе (art. 541) и может быть последовательно признан и для нашего права.

Раз вещь из внеоборотной вошла в круг оборотных, как к ней должны быть применены те начала, которыми определяется порядок укрепления прав по недвижимостям в данной местности. Итак, для вещей изъемлемых из частного обладания в гипотечной книге (если таковые введены в данной местности) лист, где могла значиться такая недвижимость, должен быть закрыт. Если эта недвижимость вновь входит в круг цивильно-правоспособных и оборотных вещей, лист имеет быть или опять открыт, или заведен вновь.

Что касается юридических средств ограждения публично служебных вещей от правонарушений, то они суть или административно-полицейские, когда речь идет о достижении целей общественного служения вещи, или судебные, в случаях столкновения отдельных возможных по вопросам пользования вещами притязаний заинтересованных лиц.

В. Право церковное.

Наряду с указанными выше основаниями неспособности вещей к приватному обладанию и обороту латинская система ставит как особое основание экстракоммерциальности закон божественный, jus divinum. Оттуда исстари идущая категория особых вещей, res divini juris*(184).

Те начала, однако, коих держалась латинская система в этом вопросе, частью вовсе не подходят к воззрениям новых народов (res sanctae в латинском смысле), частью подверглись видоизменениям, которые трудно согласовать с латинскими основами.

Изучая явления близкого нам византийского права в этом вопросе, один из лучших русских исследователей церковно-имущественного права*(185) приходит к заключению, что юстиниановское право идет в разработке церковно-имущественных проблем путем компилятивным, выбирая из прежнего права то, что было подходящего для применения его норм к церкви и ее учреждениям. Это новое законодательство составило в результате некоторое плохое сочетание старого jus sacrum co светским dominium sub modo. Дальнейшее развитие канонического права привело к значительным видоизменениям старых начал внеоборотности объектов церковно-имущественного права, и в действующих системах следы старых воззрений на вещи священные почти совершенно изгладились.

В кругу предметов церковно-имущественного права в современном русском законодательстве следует различать:

I. res ecclesiasticae, церковные имущества в тесном смысле, т. е. такие же материальные ресурсы для поддержки церковных установлений, какими пользуются и другие общественные союзы для достижения каждым его целей. Сюда принадлежат различного рода сборы (особенно чрез добровольные приношения), составляющие, по способу производит такие коллекты, особое право церковных установлений. Наряду с этим церковные установления наделены в определенном размере землями и угодьями, приписанными к ним при секуляризации церковных имений в прошлом веке и увеличенными позже отдельными законодательными актами светской власти (частью в связи с задачей межевания). Так как светская власть, присваивая церковным установлениям подобные недвижимости, очевидным образом имела в виду обеспечение сих установлений материальными ресурсами на вечные времена, то нет сомнения, что вопрос о потере прав на эти имущества может возникать лишь в связи с упразднением самого церковного установления. Таким образом, из самого существа таких актов ассигнования и приписки недвижимостей к церковным установлениям ясно, что эти наделы не могут подлежать переходу их в чьи бы то ни было руки общими способами гражданского оборота и в особенности давностным владением. Это своего рода заповедные церковные имущества. На тот единственный случай, в котором законодатель допускает вопрос о прекращении права церковного установления на приписанный к нему земельный надел, именно на случай упразднения самого церковного установления, ответ дан в том смысле, что и при сем приписанные к церкви земли и угодья не перестают быть церковными, а присваиваются той церкви, к коей упраздненная церковь будет приписана*(186).

Едва ли возможно иное толкование ставших в последнее время довольно спорными статей 383 и след. особ. 401 по изд. 76 г., 432 особ. 446 и след. по изд. 99 г. IX т. Св. Зак. (Кас. Реш. за 93 г. N 8).

Сопоставить правообладание этой категорией недвижимостей, приписанных к церковным установлениям, будет, кажется, правильнее с имуществами, предназначенными государством для целей общественных, чем с общим поземельным имуществом самого государства, к коему несомненно приложимы общие положения для владения защищенного и для давностных владельческих способов освоения частными лицами. К недвижимостям церковным этой категории правильнее прилагать нормы закона установленные для имений заповедных, чем для имуществе свободных.

II. Другую категорию вещей составляют предназначенные непосредственно служению целям церковного культа*(187). По юстинианову праву епископ, сообщающий храму или богослужебным предметам священный характер, не располагает вовсе тем авторитетом светской власти, коим вынимались в языческую эпоху res divini juris из гражданского оборота. Кроме вещей священных (res sacrae) и на коих есть благословение (res benedictae), служащих для богослужения (по каноническому праву), и двор церковный, служивший местом погребения верующих, почитался тоже освященным вместе с церковью. В православной церкви священными и освященными признаются разные предметы служащие при богослужении. Иные же предметы, хотя находящиеся в храмах, но не нужные для священнодействий (деньги) или не нашедшие еще себе употребления при богослужении (свечи не поставленные к иконам), не рассматриваются как священные. Эти различия крайне существенны для состава понятия святотатства. Что касается цивильной стороны вопроса, то нет сомнения, что не только предметы почитания, каковы иконы, частицы мощей и иные священные предметы, способны составлять предмет частной собственности, но что и самые храмы могут составлять собственность не только государства, но и лично Государя (придворные церкви), того или другого союза или общества верующих, наконец, и частных лиц. Натурально, закон не допускает юридической силы для тех актов воли собственников, кои не согласны с назначением предметов этого рода. Устройство домовых церквей разрешается духовной властью по соображению с достоинством лица испрашивающего такое разрешение, и лишь до последовавшей смерти таких лиц, причем вся церковная утварь упраздненной домовой церкви имеет перейти в собственность церкви приходской.

Что касается кладбищ, то это суть, с точки зрения цивильной, недвижимости, предназначенные для общественной цели, и в этом смысле служащие тому общественному союзу, в интересах коего отведена определенная местность, изъятая из гражданского оборота. Такая служба может быть возложена и на церковную землю.

В том и другом случае церковная власть соответствующего исповедания ведает не только административную и хозяйственную сторону дела, но и все, что касается содержания храмов и соблюдения приличествующего месту благочиния.

Ограниченная оборотоспособность икон и других предметов почитания лиц православного и иных исповеданий заключается в том, что самое мастерство иконописания подлежит контролю, а также публичная торговля предметами чествования христиан не допускается для нехристиан*(188). Унаследовавшие от христиан идолопоклонники и иноверцы, нехристиане, обязаны передавать предметы поклонения христиан в руки православных в течении 6-ти месяцев, под опасением иначе их отобрания (1188 - 1190 т. X ч. 1). Такому же ограничению обмена священные предметы подлежат и в случаях гражданских взысканий постигающих имущество несостоятельного должника (ст. 1410 и 1411 т. X ч. 1 и 1043 и 1044 Уст. Гражд. Суд.).

Образцов частной экстракоммерциальности вещей по самым различным основаниям можно найти массу в любом законодательстве. Ограничения оборотности идет или для определенного круга лиц, или для известных операций, или для количества превышающего норму или для известных целей*(189). Они касаются оружия, ядовитых веществ, фальсифицированных продуктов потребления, зачумленного скота, запрещенных книг и проч. В общецивильном смысле эти ограничения правооборотности представляют собою мало поучительного. В дальнейшем мы будем иметь в виду весьма существенные, именно для общего цивильного обмена ограничения правооборотности некоторых недвижимостей, особенно имуществ родовых.

Новый немецкий кодекс в общих положениях о вещах (art. 90 - 104) вовсе не касается вопроса об экстракоммерциальности вещей и разных ее основаниях, натурально, не потому, что таких вещей не знает немецкое право, а потому в особенности, что чисто цивильных норм, которые имели бы составить содержание имперского кодекса, недостаточно для определения их юридической позиции, а нормы смешанного, цивильно-исповедного или цивильно-политического характера, удержались в компетенции партикулярной, а не имперской общей законодательной власти, кроме тех случаев, где речь идет о защите страны, как, напр., в указанном выше Rayongesetz'е 71 г. и тому подобных.

§ 41

Главнейшие категории вещей способных быть предметом гражданского правообладания и цивильного обмена. - Вещи движимые и недвижимые. - Расчленение понятия недвижимости во французском кодексе. - Движимые вещи в Code civ. и у нас. - Экономическое и юридическое взаимоотношение того и другого вида имуществ в процессе историческом и в современных законодательствах

Во главе деления вещей по различию их свойств, важных для конструкции гражданских правоотношений, на отдельные категории наше законодательство, буквально следуя французскому образцу, ставить различие вещей (имуществ) движимых и недвижимых (т. X ч. 1 ст. 383, С.с. art. 516). Вслед за сим французский закон указывает на основания для зачисления отдельных объектов цивильного обладания в ту или другую категорию. Этих оснований несколько, и нет сомнения, что каждое из них определяет собою различие имуществ движимых и недвижимых не в одном Code civil. Но нигде эти основания не расчленены настолько ясно и соответственно самой цели деления, т. е. формальной известности той категории, к коей в смысле права надлежит причислять ту или другую вещь, как именно в действующем праве французов.

Эти различные основания причисления вещей к той или другой категории у французов (и у нас, как сейчас увидим), суть следующие:

а) вещи суть недвижимые по их природе. Сюда идет не только поземельный участок, но и связанные с ним постройки, жатва на корню, не снятые плоды с деревьев. Трубы, проложенные для провода воды, составляют часть землевладения, с коим связаны, и суть тоже недвижимости.

Наше законодательство не выделяет этого основания для зачисления вещей в особую категорию недвижимых по их природе, но все то, что мы находим у французов зачисленным сюда, зачисляется сюда же и нашим законом, но по принципу далеко не тождественному с французским и не выдержанному вполне. Итак, недвижимыми имуществами признаются по закону земли и всякие угодья, дома, заводы, фабрики, лавки, всякие строения и пустые дворовые места, а также железные дороги (ст. 384).

Нет сомнения, что ряд этих положений мог бы с успехом уступить место французскому положению, находящему для занесения этих вещей в категорию недвижимостей не одно легальное основание, а самую природу вещи.

В дальнейшем ряде статей (386 и след.) мы найдем такие же строения, связанные с землей как у французов, каковы церкви, дворы, мельницы (ср. Code c. art. 519), мосты, перевозы, плотины, гати, но все это не по тому основанию, какое указано в ст. 384, не по закону, а по свойству этих вещей как принадлежностей населенных недвижимых имений. Мы будем сейчас иметь случай установить понятие принадлежности, коему никак нельзя подчинить указанные в статье 386 предметы. Здесь обратим внимание только на то, что ряд положений о недвижимостях и принадлежностях земель населенных и ненаселенных, выраженных в статьях 385 - 387, не имел и прежде значения юридического разграничения вещей, а ныне, вместе с уничтожением понятия населенного имения, потерял и прежнее свое значение.

Юридического значения это деление не имело и в старину, ибо и в старину реки, озера, пруды, болота, дороги, источники и другие места сим подобные (ст. 387) не были принадлежностями имений, а входили в их состав, некоторые, по самой природе (реки, озера), а другие, как, напр., дороги (ст. 387), мосты, перевозы, плотины и гати (386), не в тот или другой род имений (населенных или ненаселенных), а в любые поземельные участки.

Точно так же все произведения, на поверхности земли обретающиеся, и сокровенные в недрах ее металлы (ст. 387) не составляли того, что юристы называют принадлежностью, а были органическими произведениями почвы или входили в ее состав, и что касается последних, были одно время изъяты из частного обладания, а затем вновь соединены с ним. Любая ли, однако, связь постройки или насаждения с землей должна определять собою состав недвижимости? Ст. 95 Имп. Код. 96 г. исключает отсюда то, что связано с землей для преходящих целей; таковы растения в питомниках (Baumschole), в садовых заведениях для торга, леса, помосты, ярмарочные балаганы и т. под.

Итак, нет сомнения, что из статей нашего закона легко извлечь буквально тот же состав понятия недвижимости, который определился в Code civ. на основании природных свойств вещей, immeuble par la nature.

b) Другое основание, которое дает Code civ. для зачисления вещей в категорию недвижимостей есть их назначение (immeubles раг destination, art. 517). Это крайне характерное и в хозяйственном и в юридическом смысле сочетание двух разных по природе вещей, которые ставятся в юридическую связь вещи главной и принадлежностной актом воли хозяина, и этой установившейся их связью, или их назначением, определяется их юридическое свойство недвижимостей, хотя по природе они суть вещи движимые.

В эту, так сказать, подвижную категорию вещей, получающую свойство движимости или недвижимости по назначению, французы вводят массу вещей, притом, смотря по назначению самой недвижимости, сельскохозяйственному, промышленному, совершенно разные вещи. Таков рабочий скот, сдаваемый собственником фермеру в составе хозяйственного землевладения (522), земледельческие орудия, семена, солома, навоз, улья, рыбные пруды, давильни, чаны, кузнечные приборы, принадлежности фабрик и проч., опять соответственно хозяйственному назначению недвижимости (524). Все это данные, очень близкие к вопросам фактического свойства.

Не французское только право, а несравненно шире и полнее право латинское дает нам понятие о составе вещей сложных, об отношении одного элемента в этом составе к другому, о связи вещей главных и принадлежностей. Эти же положения выработаны как бы на исторической почве вашего прошлого права, вернее, наших старых указов и введены, как сейчас увидим, частью в состав положений о разных родах имуществ (383 и след.), частью позже присоединены и развиты в положении о вознаграждении за владение чужим имуществом (ст. 609 и след.).

Но далеко не везде так рельефно выделяется особый юридический характер этой связи двух вещей, весь основанный не на природе самой вещи, а на ее назначении, и юридическое последствие, которое получается отсюда, иммобилизация вещи, как это видим именно во французском кодексе.

Мы не входим здесь в подробности вопроса о вещах главных и принадлежностях, на коем будем иметь случай остановиться позже.

с) Французы знают, затем, имущества, которые становятся недвижимыми чрез приложение, par application, к недвижимости, каковы повинности, по латыни сервитуты, у нас права участия частного, которые, будучи собственно res incorporales, становятся недвижимыми чрез применение к недвижимости (526). Сюда идут не только предиальные сервитуты, но и личные, каков узуфрукт. Сюда же идут иски, направленные на недвижимости. На связь исков с имуществом, на которое иски направлены, дают у нас указание в особенности ст. 417 и 419. Права вещные, особенно право участия в чужих недвижимостях, подчиняются и у нас в отдельных случаях некоторым особым определениям, которые здесь надлежит иметь в виду. Таким образом, права угодий, составляющие остаток старины, прямо зачислены в категорию недвижимостей (384); к фабрикам и заводам, в качестве их принадлежностей, приписываются леса, покосы (388). На право иметь окно в стене, построенной на меже, должен быть совершен крепостной акт (446). Указанная статья требует этого в виду уступки прав собственности (446, очевидно, частичной). То же находим для долгосрочных аренд (1693). Всех подобных прав, однако, нельзя сопоставлять с правом собственности на недвижимости. По отношению к праву, очевидно, тоже вещному, и тоже на недвижимость, какое имеет золотопромышленник на золотой прииск, казенный или Кабинета Его Величества, закон наш, однако, прямо выражает, что оно признается имуществом движимым (ст. 403). Тут решающий критерий есть прямо позитивный, о чем сейчас же ниже.

d) Наконец, последнюю категорию недвижимостей французское право (последующее, не содержащееся в Code civ.) устанавливает на основании закона*(190). Эту основу группировки т. X ч. I указывает в ст. 384, стало быть там, где решающий критерий должна бы собственно дать сама природа вещи. В остальных случаях и у нас легко угадать эту именно основу иммобилизации движимостей. Таковы в особенности указанные в ст. 391 принадлежности заповедных имений, состоящие из фамильных бумаг, драгоценностей, произведений искусства, собраний редкостей, книг и проч. (иногда и капиталов), в акте учреждения имений означенных. Если и не в качестве принадлежности, в точном юридическом смысле, ибо здесь нет понятия особой вещи, то в качестве средства осуществлять права, в тесную связь с недвижимостью должны быть поставлены акты укрепления имущества в частную принадлежность (390).

Мы имеем, таким образом, понятие недвижимости в отличие от имущества движимого и вместе с этим, для операций чисто юридических, мы, в известных случаях, иммобилизируем движимости, т. е. подчиняем юридический характер обладания ими нормам, существующим для недвижимых имуществ.

Наряду с этой юридической операцией французское право знает и обратный прием, т. е. мобилизацию недвижимостей, как мы это сейчас покажем.

Мы рассмотрели до сего, что и по какому основанию почитается недвижимостью.

Возможно было бы, за сим, все иные имущества призвать движимыми.

Но этого метода не держится ни французское, ни наше право. Очевидно, великое значение, которое присвоено этому делению не столько латинской, сколько средневековой системой правоотношений, требует возможно большей точности в определении всего состава и всех оснований для отнесения имуществ в ту или другую категорию.

Итак, Code civ. и здесь различает meubles par leur паture (528) и par la determination de la loi (обязательства, иски на суммы и движимости, акции и прибыли в товариществах, хотя бы товарищеское имущество было недвижимым, ренты art. 529). При этом французы различают еще тесный смысл meuble, в которую не входят капиталы и предметы торга (533), и meubles meublants (обстановку жилищ). Это дает больше точности актам волеизъявления, обнимающим нередко всю движимость, или дом и движимость (536), которые у нас невольно открывают широкий простор недоразумениям, особенно в виду нетехнического употребления термина вещь и имущество (все движимые имущества и денежные капиталы, ст. 398 ср. 441, 402, 534, 535).

Итак, у французов имущества, которые могли бы par application, чрез применение к недвижимостям, считаться также недвижимостями (акции, паи), силой закона отнесены к движимым имуществам. Следовательно, вводя в состав товарищеского имущества мою недвижимость, я ее этим способом мобилизирую.

Наш закон следует в определении категории движимостей простому методу перечисления. Движимые имущества суть: мореходные и речные суда всякого рода, книги, рукописи, картины, все вообще предметы, относящиеся к наукам и искусствам, домовые уборы, экипажи, земледельческие орудия, всякие инструменты, материалы, лошади, скот, хлеб сжатый и молоченый, припасы, выработанные на заводах наличные руды, металлы и минералы и все то, что из земли извлечено (401). Наличные капиталы, заемные письма, векселя, закладные и обязательства всякого рода принадлежат к имуществам движимым (402). Сюда же идет право на золотой прииск на землях казенных и Кабинета Его Величества (403).

Известно, что в средневековом быту основу довольства составляло землевладение, и около недвижимостей сосредоточивались все вопросы права не только гражданского, но и публичного. Обладание имуществом движимым не давало этой постоянной и солидной базы общественному и публичному положению лица или союза. Оттуда эта средневековая паромия res mobilis res vilis.

К категории недвижимостей не любили причислять вещей ненадежных. Только здание из камня, которое не уступает стихиям, составляет подлинно недвижимость, такую же постоянную и незыблемую силу, как и земля, в которой,1 на ряду с рабочим скотом, прикреплено нередко и ее население. Иммобилизировали в эту пору все, до самого человека включительно. Только непрочная вещ, ненадежная, постройка из дерева, was die Fackel und der Brand hiuwegnimmt, не есть недвижимость...

Эти незыблемые основы средневекового господства сеньоров были, однако, давно уже потрясены на Западе, когда Петр Великий издал свой знаменитый указ о единонаследии. Что видит Петр в этом старом, переживавшем уже в ту пору свое время порядке вещей? Он видит в этом классе отечественных сеньоров людей способных прежде всего к потреблению, людей, которым их размножение угрожает в дальнейшем бедствиями и оскудением не для них одних, но и для государства и для подданных. Это, в его глазах, власть людей консумирующих богатство страны, не созидающих ничего в замен для экономических интересов государства и общества. Он хочет старому привилегированному землевладению дать характер главным образом установления публично-правного и вызвать к деятельности в науке, в искусствах, в технике, в производстве, внутри этой старой семьи потребителей, уснувший созидательный, творческий дух.

Что видим мы, с этой поры, в нашем законодательстве по отношению к занимающему нас вопросу?

В законодательстве, вместо старых основ хозяйства, мы видим движение если не прямо к отмене привилегий служилого класса, то к разрушению, особенно в межевых законах, старых основ общности, вредных для народного хозяйства, к обособлению хозяйственных единиц и привлечению творческих сил к разработке скрытых, втуне лежащих богатств, именно богатств движимых.

Нет сомнения, что и у нас, как на Западе, по мере устранения старого смешения права публичного и частного, отмены вредных для развития труда форм личной зависимости, отношение имуществ недвижимых к движимым, естественного богатства к промышленному изменяется в пользу последнего.

Уже в составе X т. мы находим на ряду с определениями, касающимися населенных имений, много других, где речь идет об имениях ненаселенных. На ряду с землевладением определяется состав имуществ промышленного и торгового типа, фабрик, заводов, лавок, приисков, и при этом весь комплекс вещей, способных быть предметом частного обладания, делится на недвижимости и движимости.

Мы сейчас указали, что движимости могут иммобилизироваться, входя в связь с постоянными хозяйственными формами эксплуатации недвижимостей. Это явление понятное и носящее на себе еще печать юридического господства недвижимости над движимостью, свойственного особенно средневековому быту.

Но Code Napoleon дает нам и обратную конструкцию. Если это возможно, если обмен способен направиться к тому, чтоб мобилизировать недвижимость, то явно, что и в кругу вещей, как в кругу лиц, привилегии недвижимостей уступают место равенству, что res mobilis перестает быть res vilis, что завоевание начал равенства в области права гражданского, стало быть, общего - обнимает не только круг лиц, но и круг предметов обладания.

Дают ли, однако, нам такой же прямой ответ на вопрос о равной правоспособности вещей другие современные законодательства, особенно наше, какое дает французам их Code civil?

Мы видели выше, в истории развития союзных форм гражданского правообладания, для права немецкого, образец метаморфозы старинной формы коллективного обладания недвижимостями по реально-раздельным долям в горнозаводском деле, где каждая доля имеет свой гипотечный лист в горнозаводской книге. Тут каждый долевой собственник обладает, явно, недвижимостью, и как вымирающая, эта форма держится местами и ныне. Чему ж уступает эта старинная форма в новых условиях экономического и промышленного развития? Мы показали выше, что эти недвижимости, со всем составом прав участия каждой в общих угодьях, уступают место новой форме правообладания, где все реально-раздельные доли недвижимости сливаются в одно хозяйство компании, и вместе с этим реально-раздельные права отдельных товарищей превращаются в паи, в акции горнозаводского предприятия. Что ж это значит в юридическом смысле? Это и знаменует собою мобилиизацию старого обладания недвижимостями.

Не то же ли самое мы видим у нас в тех случаях, где реально раздельные части московского гостинного двора, лавки тамошних торговцев, выкупаются капиталистическим предприятием все, без остатка, частью добровольно, частью принудительно, и для чего же?

Для того, чтоб старую привилегированную недвижимую собственность, не всем доступную, заменить тем что средние века клеймили наименованием res mobilis res vilis, чтоб в этом смысле низвести вещи из категории привилегированных в предметы права общего! И между тем эта операция в условиях новой промышленно-хозяйственной эволюции производится с совершенным успехом!

По смыслу своему и значению для развития общего права это, конечно, не менее знаменательное явление наших дней, чем отказ именитого государственного мужа Англии подняться на высоту, очевидно, потерявшую старую заманчивость, достоинства пэра союзного королевства и предпочтение его остаться на уровне общей политической правоспособности.

§ 42

Дальнейшее деление вещей в действующей системе. - Понятие принадлежности. - Крайнее развитие этого понятия и источник его широкого применения в нашем кодексе. - Смешение состава и принадлежности. - Плоды вещи. - Старая и новая точка зрения нашего законодательства в понятии плода. - Имущества раздельные и нераздельные

Действующее законодательство наше, вслед за делением вещей на движимые и недвижимые, в той же главе (гл. 1 разд. 1 кн. 2), рассматривает категории вещей делимых и неделимых.

Смысл этого различия, как известно частью из римского права, есть весьма различный. Далеко не все, что занимало мысль классиков в вопросе о свойствах вещей и имуществ продолжает занимать и современную юриспруденцию.

В классической системе (на основах греческой философии) делили вещи на: а) единые и цельные, как един человек, Ь) составные из вещей входящих в этот состав, как здание, судно; с) совокупные, где нет поглощающего отдельные части единства или цельности, а есть лишь связь разных вещей, стадо*(191). Наше право знает те же расчленения, но не пользуется ни этой терминологией, ни консеквенциями, которые извлекает из этих делений классическая юриспруденция.

Во особенности далеко от классических образцов в вопросе о цельности и единстве вещей, о составе их, об отношении вещи главной и принадлежности, о делимости и неделимости вещей, о плодах вещи, отстоит действующее русское право.

Мы остановимся здесь только на тех различиях вещей в смысле их единства, состава, взаимоотношения частей и проч., которые существенны для понимания действующего нашего права.

Латинская система выработала нам особые понятия и особую связь вещей, которая обозначается термином принадлежность, под коим разумеют такую хозяйственную связь разных вещей, в силу которой одна из них будет главною, а другая или другие служебными, или второстепенными по отношению к первой,

Вот эти понятия и эти отношения вещей главной и принадлежностных, легко отличаемые в латинской системе от понятия вещей составных (дом, судно) и совокупных (стадо, библиотека) в некоторых современных системах, особенно же в нашей, до такой степени обезразличены, что указать, где вещь есть составная и цельная, где одна к другой относятся как главная и принадлежностная, весьма не легко.

Общую причину смешения понятий состава, единой вещи и связи двух вещей, главной и принадлежностных, в современных системах следует видеть в том, что римляне вообще гораздо дальше шли в обособлении не только лиц, но и вещей, чем мы; а затем им уже легко представлялось что такое вещь единая и цельная, составная, совокупная, и где есть особая связь двух вещей, главной и ее принадлежности. В наших системах, как замечено выше, преобладает черта союзных образований и для лиц и для вещей*(192).

По отношению к вещам современные системы допускают весьма обильно нерасчесленные комплексы, которых римляне отнюдь не допустили бы, не зачислив с гораздо большей точностью тот или другой вид сочетания или частей целого, или разных вещей, в ту или другую юридически определенную совокупность.

Наша систематика ушла в этом отношении гораздо дальше не только классических образцов, но без всякого сомнения и тех ближайших кодификационных работ, к которым явно старались подойти возможно близко составители нашего Свода.

Когда прочитываем ряд статей, определяющих понятие принадлежности земель, особенно населенных, входивших некогда в состав частных имуществ (385, 386, 387), и тесно связанные с ними положения о существе и пространстве права полной собственности на землю (ст. 424 до 430), то для приученной латинскими образцами к анализу юридических явлений мысли вся масса различий между правом гражданским н публичным, между землевладением и территорией, между обладанием и приобретением, между составом и принадлежностью, между вещами плодоприносящими и их произведением сливается в одно безразличное целое.

В самом деле, что же это будет за вещь в смысле права гражданского, которая, во-первых, населена, но пусть население уйдет, которой принадлежности составляют реки, озера, пруды, болота, дороги, мосты, перевозы, мельницы, плотины, дворы, церкви (ст. 387 и 386), все, что заключается в недрах земли (424), все произведения, на поверхности ее обретающиеся (387), плоды, доходы, прибыли, приращения (425), сокрытые в земле сокровища (430), и намывы рек и обнаженное русло и вновь образовавшиеся острова (426, 427, 428)?*(193).

Все это несметное содержание разнообразнейших явлений и юридических понятий должно войти в состав одного объекта обладания, недвижности и ее принадлежностей!

Но разве это в самом деле вещь, недвижимость? Это целая земля ханаанская, тут все, настоящая Палестина!

Очевидно, то безразличие драв публичного и частного, которое составляло некогда черту любой системы правоотношений, то крайнее осложнение понятия вещи или имущества, включавшее в себе целую бездну самых различных составных частей, совсем нерасчлененных, едва стало в т. X ч. 1 подвергаться некоторой цивилистической переработке, в которой, однако, спутаны понятие состава с понятием принадлежности, понятие принадлежности с понятием приобретения и проч., и в этом виде введено в нашу кодификацию.

Понять, откуда взялась эта нерасчлененная масса совсем нетрудно.

Материалом для содержания указанных статей служили разновременные указы, издававшиеся после Уложения царя Алексея Михайловича, из коих нельзя было вычеркнуть ни одного льготного положения, служившего к рассмирению прав привилегированного сословия. В ту пору натурально не было возможности в точности указать границу права публичного и частного. К тому же в кодекс, в учение о составе права собственности были введены положения из межевых инструкций и многое, взятое оттуда, тоже отмечено понятием принадлежности. Наконец, разные манифесты, открывавшие так сказать обетованную землю для класса служилого, также своеобразно расширяли подлежавший обработке материал "гражданских" законов. Это беспредельно богатое и пестрое содержание было обработано кодификаторами, в смысле формальном, с помощью системы французского кодекса.

Мы не можем здесь войти в подробную характеристику этой системы и возвратимся к ней в учении о приобретении права собственности. Заметим только, что Code civ. употребляет нередко именно в этом учении совершенно не технические термины для обозначения не только состава вещи, но и принадлежности вещей, понятие принадлежности (res accessoria) смешивает с приобретением per accessionem, вместо термина приобретение права собственности говорит "лицу принадлежит" (appartient) доход, плоды, обезразличивает технический термин "приобретает" с другими чисто фактическим и экономическим "profite", т. е. обращать в свою пользу.

Все эти образцы Code'a далеко не заслуживали подражания, если задача права и его техники не в смешении, а в различении явлений, по существу несходных, в приведении их к легчайшей распознаваемости. Французы, однако, в своих системах вовсе не смущаются этим стремлением Code'a выражать юридические понятия хотя нетехническим образом, но общепонятно, и в языке науки и школы эти неточности легко побеждаются у них подлинной юридической терминологией и анализом.

Мы пошли по этому пути обезразличения юридических явлений еще много далее французского кодекса.

В той картине принадлежностей, какую дают нам приведенные выше статьи т. X ч. 1-й частное землевладение смешивается с территорией, понятие принадлежности в смысле топографическом и географическом явно идет взамен понятия принадлежности в смысле гражданского права. Где ж в самом деле реки составляют принадлежность клочка земли, отмежеванного в частную собственность? В каком смысле дороги, мосты, перевозы могут составлять принадлежность частной собственности? Разве в смысле поборов с проезжающих, которые, как известно, были рано отменены. Что ж оставалось для прилегающего к дороге землевладельца в смысле его частного притязания на дорогу? Тут место повинностям, а не правам, и, как известно, в числе таких повинностей была очень тяжелая, не закрывать полей до Троицына дня и после Покрова, чтоб гуртовщики могли пускать скот на подножный корм*(194). В каком смысле, наконец, могла церковь рассматриваться как принадлежность частного землевладения? Натурально, не в смысле хозяйственной ее принадлежности*(195).

Cujus est solum ejus est usque ad coelum et usque ad inferos, такова формула нашедшая себе выражение в 552 art. С.с. "la propriete du sol emporte la propriete du dessus et du dessous". Ho это, однако, только принцип, а вовсе не анализ природы юридического явления. Надо взять art. 552 в целом, чтобы понять применение этого принципа. Если наше законодательство к числу принадлежностей земли относит сокровища в недрах ее сокрытые, все произведения и прибыли на ее поверхности, то всякому хорошо известно, что эти сокровища, ископаемые богатства, надо вперед открыть, чтобы их приобрести, ибо иначе она ничего не дают, что эти плоды надо вперед разработать, чтоб они были хотя видны и лишь затем приобрести их в частную собственность, как это и ясно в указ. art. 552 С. с.

Если ни материал бывший в обработке наших кодификаторов, ни образцы обработки, какие были в Code civil, не могли дать удовлетворительных для т. X ч. 1 результатов в смысле юридической техники, то этого отнюдь нельзя отнести к самому русскому праву, в многочисленных данных коего, подлежащих обработке, легко указать самые ясные следы вполне правильного расчленения понятий территориальных и частноправных принадлежностей землевладения*(196).

Совершенно в духе новоевропейских кодексов понятие состава и принадлежности обезразличено в статье о фабриках и заводах (см. ст. 388).

Но много дальше европейских образцов в этом обезразличении мы ушли описывая принадлежности дома, которые "суть те части (?) оных, составляющие внутреннюю и наружную отделку, и те украшения, которые невозможно отделить от здания без повреждения, как-то мраморные, красного дерева и другого рода полы, мраморные, медные или чугунные камины, дорогие обои, зеркала в стенах и т. п." (389). Вся обстановка дома взята, очевидно, у французов; у нас она могла иметь небольшое приложение. Лучше было бы в данном случае взять у французов статью их кодекса, чем этот список предметов роскоши, в круг нашего гражданского законодательства. Art. 525 С. с. указывает не только те предметы, которые так или иначе (тоже у немцев) прикреплены к дому, но и совсем отдельные вещи, имеющие, однако, прямое назначение служить украшению здания (статуи в устроенных для них нишах). При теперешней методе стройки целая масса вещей не просто только пригодных, но приспособленных и уже получивших конкретное применение для хозяйственного назначения, должны быть рассматриваемы как принадлежность дома, совершенно независимо от вопроса о каком-либо скреплении их с самым зданием (зимние рамы). Таковы приспособления для подъема тяжестей, воды; таковы подвижные лестницы, прилаженные к данному строению, хотя бы и не прикрепленные к нему (в нов. Имп. код. 96 г. см. ст. 97, 98). Служебное назначение вещи, которое связывает ее с потребностями лица, а не с вещью, недостаточно, чтобы определить ее свойства принадлежности в точном юридическом смысле. И так, принадлежность в техническом смысле должна быть строго отличаема от принадлежности в смысле личного присвоения или обладания.

Сколько-нибудь исчерпывающего учение о принадлежности изложения нельзя достигнуть в виду изменчивого влияния экономических и фактических интересов, коими определяется в обороте связь вещей в некоторое хозяйственное единство. Здесь не только масса фактического разнообразия, но и различие обычаев локальных, профессиональных, дает неисчерпаемый материал.

Что касается юридического значения такой связи двух вещей, то оно крайне важно во всех сделках обмена имущественно. Нормально вещи принадлежностные следуют за главными при всех видах отчуждения, а особенно в актах залога недвижимостей. Опасность злоупотреблений в особенности в случаях принудительного отчуждения вещей, служащих для обеспечения принудительных взысканий, побуждает законодательство тщательно разрабатывать вопрос о принадлежности и составе вещей, особенно недвижимости, на случай ее залога (ст. 392 т. X ч. 1); об этом мы будем иметь случай говорить в своем месте (Уст. Кред. изд. 87 г. разд. VIII ст. 38)*(197).

Французское право и под его влиянием, как сейчас увидим, отечественное законодательство разрабатывает вопрос о составе, принадлежности, плодах вещи особенно в положениях об ответственности владельца добросовестного и недобросовестного по иску собственника.

В том же титуле о существе и пространстве прав на имущества (книга II разд. 2-й), где смешаны столь разнообразные юридические явления, мы имеем особую статью о приплодах и приращениях от животных. Закон определяет их "принадлежность" (ибо руководящей служит точка зрения пространства права), точнее, однако, присвоение, приобретение приплода по началу материнства; кто хозяин самки тот хозяин приплода (431). На ряду с этим приведенная статья указывает годовой срок для отыскания приплода от животных находящихся в чужом владении. Та же точка зрения "принадлежности хозяину" плодоприносящей вещи выдержана и для всех ее плодов, доходов, прибылей, приращений, выгод и всего что трудом и искусством его произведено в том имуществе (ст. 425). Понятие принадлежности явно выдержано не в смысле связи двух вещей, а в смысле присвоения вещи лицу соответственно французскому appartenir a quelqu'un, кому-либо, а не чему-либо.

Имея в виду только эти две статьи, мы не вышли бы из старинной контроверзы, разделяющей издавна западный мир в вопросе о положении плодов вещи в цивильно-оборотном смысле. Составляют ли плоды часть плодоприносящей вещи, или это вещь новая?*(198). Это различие исходных точек учения о плодах дает, как известно, в западных учениях, особенно в немецкой литературе, целый ряд консеквенций для всех важнейших пунктов учения о плодах в его дальнейшем развитии. Мы не имеем, однако, никаких оснований предполагать, что ваша кодификация не просто заимствовала из кодексов, служивших ей образцом, неудачную терминологию и порядок изложения имевшегося под рукой материала, а избирала одни ученые мнения (Донеля), и отвергала другие, чтоб сделать их руководящими для практики. Называя плод принадлежностью, наша кодификация выдерживала принятое ею в основу понятие существа и пространства прав на имущества. Этому пространству прав оно подчиняло безразлично и плоды вещи, и обнажившееся русло реки, и вновь образовавшийся остров. Все это входило в пространство прав и посему принадлежало хозяину прилегающего землевладения, плодоприносящей вещи и проч.

Здесь нет принципа юридического, который решает вопрос об особой природе состава вещи, плода, дохода, а чисто статическая точка зрения разграничения обладания вещами.

Поэтому нас не удивила, что в других местах кодекса мы встретимся с другими воззрениями на те же плоды вещи. Как только оставлена точка зрения пространства, и принята точка зрения развития, движения, работы, производства, т. е. динамическая, das Werden des Kechts, так тотчас плод является вещью новою, коей судьба не та же, что судьба состава или принадлежности вещи, а совершенно иная, смотря по различию правоотношений, в коих находится владелец вещи к собственнику ее.

Если для юриспруденции представляется в высшей степени неудобным смешение понятий состава и принадлежности вещи, то смешение понятия плода и состава вещи иди ее принадлежности, для сколько-нибудь развитого юридического быта, еще несравненно более неудобно.

Обезразличение состава, принадлежности, плода свойственно неразвитому обмену, эпохе застоя, неподвижности. В истории нашего права это точка зрения обращенная к прошлому. Где речь только о пространстве, там господствует недвижимость. С эпохи Петра начинается другая фаза развития, и другая точка зрения на правообладание. И обе точки зрения ясны в составе Свода. За вопросом пространства идут, медленно преуспевая, задачи производства. С этим вместе наступают новые условия и новая точка зрения на плоды и доходы, где пространство прав собственности не решает вопроса, а встречается с вопросом труда, производства, движения.

С этим вместе вступают на очередь вопросы права, чьими должны стать плоды вещи? Тому ли они имеют принадлежат или, вернее, тот ли их имеет приобретать, за кем обладание, пространство, или тот кто их произвел, кто образовал, кто развил продуктивную силу плодоприносящей вещи?

Уже в старом составе статей Свода, различая понятия имуществ недвижимых и движимых, наш кодекс объявляет принадлежностью земли только произведения на ее поверхности обретающиеся, а также сокровенные в ней металлы (387). - Но уже хлеб сжатый и молоченый перестает быть принадлежностью или составом недвижимости. Он есть особая вещ, притом движимая (401).

Но этого мало. Точка зрения на плод, как на вещь отдельную, коей судьба вовсе не связана необходимо с плодоприносящей вещью, определяется окончательно и развивается лишь вместе с дальнейшим движением нашего права. Она есть новая, последующая, и при этом несомненно торжествующая, вводящая в тесные пределы старую точку зрения состава, принадлежности, вообще пространства. Это отторжение от старых уз, - эманципация движимости.

Окончательно эта новая точка зрения выработалась и выразилась в нашем кодексе лишь в изд. его в 57 г., куда был введен закон о вознаграждении за вред и убытки за владение чужим имуществом (в изд. 57 г. и послед. это ст. 609 и след.).

Этот закон в целом составе выработан в 1851 г. под очевидным влиянием западных законодательств, особенно французского права, и довольно тщательно соображен с местными условиями обмена. Мы не имеем основания рассматривать его здесь в полном его составе, и вопрос, который занимает нас здесь, есть только понятие плода, в нем выработанное и представляющее собою несравненно большее развитие, чем в прежнем составе нашего гражданского кодекса. Шаг вперед настолько значительный, что проф. Петражицкий в указанном выше труде задается вопросом, не следует ли закон 21 марта 1851 г. рассматривать и в составе Свода как последующий, имеющий силу отменять прежние нормы. Нет сомнения, что к статьям Свода нельзя применять хронологического критерия, но, несомненно, метода так назыв. "внутренней хронологии" в данном случае может действительно дать основание для такого вопроса.

Что же дает нам нового этот закон?

Учение о плодах, как было замечено выше, принадлежит к числу крайне контроверзных в юридической литературе*(199). Под именем плода*(200) следует, разуметь любой, правильно возвращающийся приход (доход в легальной терминологии) от любой вещи или составной части имущества, которая образует таким образом капитал. Этот момент постоянной хозяйственной прибыли выражен именно во французском кодексе. Плоды, не представляющие этого свойства периодичности, revenu, reditus, не составляют в экономическом и юридическом смысле плодов или доходов с капитала. Французская практика не вводит в лесоводном хозяйстве дерево, достигшее предельного роста и идущее на сруб не в очередь, в понятие лесохозяйственного прихода. Это будет субстанциальная часть вещи, также как валежник. В латинской системе нахождение клада не входит в доходность землевладения.

Только этот смысл плода составляет предмет разработки юристов в классическом праве, а не случайная прибыль хозяина вещи, связанная с ее обладанием. Мы имеем, стало быть, в этом учении дело с миром отношений, свойственных развитому экономическому быту. Именно к такому быту и к юридическим отношениям в его условиях образующимся только и могут быть прилагаемы приемы научного анализа экономических дисциплин и соответственно этому приемы юридического анализа вопросов приобретения, обмена, оценки этого вида имуществ, которые мы находим в развитых системах старого и нового времени*(201).

К этой точке зрения приближает нас весьма закон 21 марта 51 года.

Когда мы рассматриваем плоды в этом смысле, то понятие плода будет обнимать собою круг явлении, не связанных необходимо с процессом природной продуктивности вещей. Тут та же юридическая переработка, какую мы указывали выше в учении о лице, в общем понятии вещи и проч. Далеко не все, что есть естественный продукт, будет в смысле хозяйственном и юридическом плодом вещи. И, с другой стороны, понятие плода в смысле юридическом вовсе не кончается там, где не имеет места производительность физиологическая, растительная или животная. К кругу плодов относят не только периодически прибывающие приплоды или приросты в хозяйстве того или другого рода, но на ряду с этим массу вещей имеющих цивильно-оборотное значение, совершенно независимо от физиологических процессов. Таков лед, таковы каменоломни, каменноугольные копи, таков торф. По отношению к животным доходность их в хозяйстве и в праве принимается не со стороны только приплода, на который указывают многие статьи рассматриваемого раздела, но еще в массе комбинаций: шерсть, молоко, навоз, рабочая сила скота (см. в нашем законе особ. ст. 620 п. 3 и 643), а также употребление предметов, кроме капитала и животных, если эти предметы могли приносит доход (643).

В том же смысле периодически возвращающегося плода вещи следует разуметь и все денежные поступления от найма, аренды, процентного займа, насколько они представляют собою не умаление субстанции плодоприносящей вещи, а производительный результат хозяйственной функции вещи в гражданском обороте.

Указанный нами выше закон 21 марта 1851 года стоит именно на этой широкой точке зрения на плоды вещи, как на постоянные хозяйственные выгоды, которые дает производительное употребление вещи в гражданском обмене. Посему в качестве плодов фигурируют в нем, независимо от умаления субстанции, доходы имуществ, в смысле непосредственно поступающих эксплуатирующему имущество хозяину продуктов хозяйства и в смысле сданных им за деньги отдельных хозяйственных доходных (оброчных) статей для непосредственной эксплуатации их третьими лицами. От поступлений всякого рода, при этом без вычета трат для экономической эксплуатации вещи, закон отличает понятие дохода чистого, т. е. остающегося в руках хозяина за вычетом трат (620, 623, 630 ср. с art. 548 Code civ.). При этом в составе законоположения легко различить плоды еще связанные с вещью и не представляющие собою отдельного объекта обладания. Это так назыв. fructus pendentes. По отношению к этим вещам возможны юридические сделки только в смысле вещей имеющих впоследствии получить отдельное существование, res futurae*(202). На ряду с этим закон различает понятие плода имевшего поступить, но ее поступившего по небрежению в хозяйственной деятельности владельца (624). Известная степень хозяйственной бдительности есть очевидно обязательная для владельца плодоприносящей вещи. Наконец, здесь же мы имеем все выгоды и прибыли, пришедшие уже к рукам хозяина, или не пришедшие еще, но долженствовавшие произойти поступления, связанные с известным периодом хозяйственной эксплуатации вещи, в отличие от таких, которые принадлежат следующему периоду (620, 626, 635).

Все эти различия в понятии плода сделаны в рассматриваемом законе языком далеко не техническим, очевидно, ради общедоступности, обыденными наименованиями их в разговорной речи. Несомненно, это лишает их прецизности, которая важна для юридических целей, но не мешает, натурально, перерабатывать их в этом смысле правильными приемами юридической интерпретации.

Существует еще весьма важное для юриста деление вещей на категории, одинаковые, как в римском праве, так и у нас, именно, деление имуществ на раздельные и нераздельные. Соответственно понятию делимости, в науке общего права выработаны особые признаки делимости вещей. Имущества с свойствами делимости в нашем законодательстве называются раздельными. На это указывают ст. 393 и 394 X т. Из них видно, что понятие делимости и неделимости, установленное в юриспруденции, не соответствует такому же понятию в смысле физических признаков. В природе все вещи делимы до бесконечности. Юриспруденция не всегда признает за ними свойства делимости. Значение такого признания вполне будет понятно, если мы примем во внимание, что, установляя свойство неделимости вещей, мы имеем в виду критерий гражданского оборота, а не физические свойства вещи. По сему, в тех случаях, где свойство делимости вещи, как физической вещи, неприменимо для оборота, мы называем эту операцию не делением вещи, а ее порчею, уничтожением прежней вещи. Напр., дом, по свойству материала, из которого он выстроен, может быть разделен на части, но будучи разделен, он перестает быть домом. Точно также, разделенное на части животное не тождественно, конечно, с целым животным. В том и другом примере в результате деления получается нередко вещь новая вместо прежней. По договору купли-продажи коня или дома нельзя предоставить покупщику конину или бревна и камни. Итак, существуют вещи, которые от деления их на физические части теряют свои прежние оборотные свойства. Но есть также и такие вещи, которые допускают деление и которые ничего не теряют от этого. К ним относятся все вещи, которые определяются мерой, весом, числом. Сюда относятся также и земельные участки. Таково юридическое значение делимости и неделимости вещей.

Говоря о нераздельности имущества, мы имеем в виду юридическую невозможность деления самой вещи на части, но этим не исключается возможность обладания отвлеченными долями такого имущества. Здесь открывается сфера общей собственности. В имуществах нераздельных, говорит кассационная практика Сената (к ст. 546), нераздельным признается только предмет права, а самое право представляется раздельным. Таким образом, вещь может быть неделима, но двоим могут принадлежать доли в обладании ею. Разделение на доли не влечет разделения на части, и по сему в купле дома, коня, могут участвовать двое, трое и т. д. Тут имеет место то, что технически известно под названием partes pro indiviso. Это свойство вещей весьма важно иметь в виду при изучении юридических сделок и вообще явлений гражданского оборота.

Что касается нашего законодательства, то оно в своих постановлениях прямо подходить к выше установленному понятию делимости и неделимости. Оно относит к нераздельным вещам именно те вещи, которые хотя физически и способны делиться, но, будучи разделены, совершенно не годятся для гражданского оборота, и потому считаются неделимыми. Таким образом, момент пригодности вещей для гражданского оборота есть решающий при решении вопроса, к делимым или неделимым имуществам следует отнести данную вещь? Когда, напр., недвижимое имущество может быть разделено на такие части, из которых каждая отдельно способна стать предметом отдельного обладания, оно называется раздельным имуществом. Если оно способно делиться, но без последнего условия, оно относится к числу нераздельных имуществ. Таково определение нашего законодательства (X т., 393 ст.).

Это определение относится опять только к недвижимым имуществам, причем закон наш, независимо от существа их, признает известные имущества нераздельными на основании экономических и социальных соображений. Относительно имуществ движимых наш X т. и в данном случае ничего не говорит. В римском праве действовало то положение, что имущества движимые, теряющие при разделении свою ценность, признавались нераздельными. Это положение должно считаться действующим и по отношению к нашему праву. В статье 394 X т. указано, какие именно имущества надлежит почитать нераздельными по закону. Сюда относятся: 1) фабрики, заводы и лавки; 2) принадлежащие государственным крестьянам, водворенным на собственных землях, участки земли, не более восьми десятин содержащие; такой именно размер участков признается неделимым, очевидно, utilitatis causa; 3) аренды; 4) золотые прииски, состоящие на землях казенных и кабинета Е. И. В.; 5) маиоратные имущества; 6) участки, отводимые по Высочайшим повелениям малоимущим дворянам; 7) дворы городских обывателей (допускаются изъятия) и, наконец, 8) железные дороги с их принадлежностями. Сюда же могут быть отнесены и так наз. заповедные наследственные имущества (ст. 395). Такова экземплификация понятий делимости и неделимости вещи, которую дает нам X т.

Некоторые из перечисленных здесь видов недвижимых имуществ, почитаемых нераздельными, допускают, однако, долевое участие нескольких лиц в их владении. Даже участок, величиною в 8 десятин, не могущий быть отчуждаемым по частям, может принадлежать, напр., двум братьям, которые в таком случае являются обладателями каждый долею нераздельного имущества. И такой случай вовсе не будет противоречить закону, который, таким образом, допускает partes pro indiviso. Подробно закон не разрабатывает этого различия.

§ 43

Ограничение оборотоспособности недвижимостей в интересах союзов разного типа. - Союз родовой как общая стадия в истории развития права. - Остатки родовых недвижимостей в Германии. - Retractus gentilicius в прибалтийском Своде. - Сделки отчуждения недвижимостей в старом русском праве. - Ограничение права выкупа 40-летним сроком. - Родовые вотчины в эпоху Уложения. - Петровский указ о единонаследии. - Дальнейшее ограничение права выкупа. - Обилие указов. - Жалованные грамоты Императрицы Екатерины. - Дальнейшие попытки расширения родового имущества. - Безуспешность. - Современное законодательство. - Попытки распространительного толкования закона. - Понятие предваренного наследства и его применение к данному случаю. - Несвоевременность расширения и ошибки в приемах истолкования. - Нематериальные блага. - Деньги. - Права как объекты. - Предел оценочности

Нам надлежит остановить здесь наше внимание на одном явлении ограниченного правооборота, крайне характерном для известных эпох специального развития, не только удержавшемся, но как будто ищущем расширить свое применение в нашем праве дальше тех пределов, в коих его допускает наш закон.

Это явление связано с особой категорией вещей, имуществ, и нашло в X т. ч. 1 себе место в гл. 1-й разд. 1-го о разных родах имуществ, кн. 2-й, где мы в титуле главы имеем, на ряду с делением имуществ на движимые и недвижимые, дальнейшее деление (только для имуществ недвижимых) их на благоприобретенные и родовые.

Явление ограниченного оборота имуществ недвижимых в особенности, есть исконное в европейском праве. Масса остатков этого некогда господствовавшего порядка вещей удержалась до позднейшей эпохи в особом обилии в Германии и в землях, связанных своими современными юридическими преданиями со старой немецкой империей, именно в наших прибалтийских окраинных губерниях.

Возможно без всякого труда доказать, что эти остатки прошлого не имеют в своей основе ничего национального (ни немецкого, ни русского), ибо признаки буквально тех же ограничений обмена недвижимостей видны в старом итальянском феодальном праве, у французов, частью до конца XVIII в., а более широкое их применение мы найдем не только в старом и современном русском праве, но и в обычных правах некоторых наших инородческих групп.

Трудно исчерпать разнообразие видов этой ограниченной оборотности имуществ, упорно державшихся у немцев особенно до конца XVIII столетия*(203).

Старые немецкие правительства охотно поддерживали некоторые виды ограниченной оборотоспособности недвижимостей в интересах светской власти, общин, отдельных родов и семей, для противодействия колоссальным захватам землевладения установлениями церковными разного типа. К концу XVIII в., когда секуляризация церковных земель сделала большие успехи, поддерживать разнообразные формы ограниченной оборотности землевладения, особенно в интересах таких исключительных и отживающих союзных форм, какова связь кровная сочленов одного рода, не было больше основания.

В законодательствах передовых западных монархий это почувствовалось тотчас. В ландрехте удержались лишь некоторые остатки старых ограничений оборота недвижимостей, и то больше в пользу таких землевладельческих форм, в коих право частное далеко еще не обособилось от тесного соприкосновения с интересом публичным. Наоборот, там, где одно начало родства составляло основу ограничений свободного оборота недвижимостей, - это ограничение было отменено уже в 1807 году, как несоответствующее хозяйственным интересам правильно понятым и хорошо огражденным. В одном из немецких законодательных актов конца прошлого века выражена мысль, что это в общем одно из учреждений наиболее вредных, связанных для государств с гораздо большим количеством ущерба, чем выгод, которое при этом ослабляет расположение собственника к его родне, убивает предприимчивость, питает алчность и влечет за собой частые распри и гибельные процессы между лицами, связанными узами крови.

Понятно, почему прусское правительство, стоящее всегда очень бодро на страже интересов государства в особенности, решилось не только отменить слабые остатки прежнего порядка, но, отменяя их законом 2-го марта 1850 г., не указало никакого вознаграждения для тех, у кого оставались еще притязания на выкуп (Ketrakt) отчужденных вотчин по какому бы то ни было, особенно основанному на кровном родстве, титулу.

Французское законодательство рассчиталось окончательно со всеми этими заветами старины еще в революционную эпоху и в Gode civ. нет права выкупа, как его не было в латинском праве.

Натурально, приведенное нами выше мнение о вреде для интересов экономических и государственных ограниченной, особенно притязаниями родственников, оборотности недвижимостей, будет справедливо лишь по отношению к бытовым условиям известной эпохи (развитие государственности и системы общего гражданского права). Наоборот, в других условиях, как это сейчас было показано (против излишнего развития церковного землевладения), это установление могло приносить свою значительную долю пользы.

Многочисленные ретракты удержались до сегодня, как предание старины, в составе 3-й ч. местн. гражд. узакон. губ. прибалтийск. (ст. 1613 и след.), и между ними видное место занимает так назыв. retractus gentilicius или consangumitatis (ст. 1654 и след.). Натурально и здесь та же пестрота норм, которую Зоом прозвал на прощанье костюмом арлекина, характерная вообще для старонемецких институтов. Однако, общая "цель наследственного выкупа заключается в сохранении за родом, ради поддержки его знатности и блеска (splendor familiae), тех недвижимостей, которые сделались в нем потомственными" (1655). Реквизиты образования таких вотчин довольно строгие, нужна не только отчина, но дедина и еще высшее потомственное преемство (1659 ст.); это, конечно, не везде так. Круг лиц заинтересованных есть частью довольно ограниченный*(204).

В таком виде и с этими целями, которых никак нельзя назвать общегражданскими, имущества с ограниченной правооборотностью сохранились и в Германии. Но это специальные фидеикоммиссарные установления, существующие для hochstadeligen, для Dynasten, как их именует Саксонское зерцало. В нашем гражданском праве этому соответствуют не родовые имущества, не право родственного выкупа, а имения заповедные, составляющие совершенно исключительное явление в сфере имущественных институтов.

Насколько интересы рода вообще мало ограждены ныне правом выкупа видно из случаев учреждения особых союзов для этой цели, именно для поддержки членов одного рода. Образец такого союза родичей для взаимопомощи мы имеем в учрежденном в 90-х годах обществе взаимного вспомоществования известного рода фон Раден.

Наиболее любопытным и важным для нашего изучения является здесь, конечно, удержавшееся до сих пор в широком приложении у нас в составе общего права различение имуществ на родовые и благоприобретенные и связанное с ним ограничение правооборотности этих имуществ, особенно в виде права выкупа их от покупателей чужеродцев.

Учение об этом виде имуществ превосходно, как бы монографически, разработано по отношению к его истории именитым русским цивилистом, покойным Константином Алексеевичем Неволиным, в его Истории российск. гражд. законов, во-?-х, в связи с общим учением о разных родах имуществ (§§ 225 - 228) и в особенности обширно, в связи с учением о договоре купли-продажи, в особом отделе о выкупе родовых имуществ (§§ 413 - 430). Эту историческую сторону вопроса следует изучать именно с помощью Неволина.

Вопрос об ограничении оборотности имуществ недвижимых вообще и тех в особенности, характер обладания коими связан со старинными повсеместными союзными формами общественности, представляет собою громадный интерес для всей истории права. В этих пределах мы не можем его здесь касаться.

Нет сомнения, что много ранее развившихся ныне форм личного обладания имуществом вообще, недвижимостями во особенности, господствующими формами и землевладения и обмена имуществ были формы обладания и обмена союзного*(205). Это давно замечено западными и нашими историками права. Профессор Ф. И. Леонтович, в своем замечательном исследовании Старый земский обычай. Одесса. 1889 г., говорит: древнейшие формы частно-правного ряда (не одной купли, о которой трактует Неволин) образовались несомненно под влиянием первичного группового ряда старых родов в общине; ряд в последней форме, можно думать, предшествовал образованию частно-правного ряда... Первичной сферой ряда была не индивидуальная жизнь и отношения отдельных лиц, но именно междусоюзные отношения целых общественных групп, старых родов и территориальных общин. Являясь главными и чуть ли не единственными деятелями имущественного оборота, а следовательно и главными субъектами прав вещных, роды и общины вели весь свой имущественный и хозяйственный обиход в форме разного рода сделок, докончаний и проч. Члены рода не имели индивидуального объекта для договорной сделки от себя лично, и потому, если участвовали в рядах, то всегда по сделкам своего рода и племени (стр. 58 и 59).

Эти совершенно верные идеи выработаны проф. Леонтовичем не на изучении только русского и германского права (как у Неволина), а еще и множества славянских исторических бытовых форм.

Эти идеи прекрасно иллюстрируются обильными памятниками старинных сделок, частью бывших уже в виду у Неволина, частью вновь публикованных*(206) и разработанных позднейшими писателями.

Б этих памятниках юридических сделок мы имеем случаи отчуждения (возмездного и безмездного) недвижимостей самого различного свойства, производимых иногда целым родом или общиной, причем нет сомнения, что отчуждаемая земля, рыбная ловля и проч. принадлежит всему союзу (см. Новгор. купчие и данные в Акт. Юрид.).

На ряду с этим идут разнообразные акты, в коих отчуждение или залог вотчины производится самим вотчинником, во с соучастием, в качестве свидетелей сделки, послухов, его близких, не только нисходящих, но и его родичей.

Еще более любопытно и характерно для эпохи последовательное отчуждение целыми поколениями, дедом, отцом, внуком, все той же отчины их старинной и тому же приобретателю. Своеобразная iteratio, без которой право не крепко в руках приобретателя. Очевидно, один акт продажи, залога, вовсе недостаточен, чтоб вещь перешла к приобретателю, ибо закладывая ее или продавая, даря, жертвуя, отказывая, я достигаю в юридическом смысле только того эффекта, которого я способен достигнуть по степени интенсивности моего права. Я продаю за себя, за детей, но если землевладение не мое только, а наше, старинная наша отчина, дедина, то явно, что я один не могу разорвать связи ее с нашим родом одной своей силой. Надо чтоб со мной в сделке отчуждения или соучаствовали эти близкие, или чтоб они подтверждали, как князья подтверждают свои жалованья, мою волю последующими своими сделками, тоже или даровыми или возмездными. Это наблюдение дало основание Неволину заключить, что сделка купли-продажи (это только пример) не представляла собой в старинном смысле акта окончательного переноса права собственности по недвижимостям на приобретателя. Чтоб дать акту более решительный эффект, прибавляли к купчей или дарственной слова - в век, в прок, в одерень. Но и это, как видно из некоторых примеров*(207), не гарантирует приобретателю бесповоротность укрепления. Правопреемник продавца, нисходящий, родич, нередко может предложить приобретателю деньги, уплаченные им за вотчину и вернуть ее себе. Здесь зародыш права выкупа для разных кругов лиц, особенно для родичей. Купля-продажа приобретает, таким образом, характер как бы только фидуциарной формы залога, с переносом права собственности на покупщика до возврата ему покупной цены.

В правосознании еще мало развилась та решающая сила сделки, окрепшая, отвердевшая, которая соответствует и в вопросах права кристаллизовавшемуся сознанию права моего и только моего, без соучастия в его укреплении целых кругов лиц, имеющих на вещь эвентуальные притязания разного типа. И сила личного права и сила сделки еще в состоянии неокрепшем, текучем, im flussigen Zustande, как выражался Ihering. Это особенно ясно везде, где недвижимость отчуждается ценой движимого имущества, денег, которые в эту пору далеко еще не способны составить эквивалент землевладения.

Особое обилие всякого рода актов отчуждения недвижимостей дошло до нас из сделок с монастырями. Установления церковные могли надежнее сопротивляться возобновлявшимся притязаниям родичей на отчужденные им недвижимости.

Но и тут много примеров как бы все возобновляющегося укрепления за монастырем раз проданного, заложенного и просроченного, или отказанного монастырю землевладения, пока, наконец, приобретение чужой вотчины у монастыря станет окончательным.

К тому времени, когда стала крепнуть сила Московского государства, в нем самом образовался надежный и постоянный посредствующий орган, который способен был сообщить большую твердость этому состоянию ферментации сделок по недвижимостям. С этим вместе неисчерпаемое, вероятно, у нас, как и у немцев, разнообразие притязаний союзов на подтверждение старых сделок или на выкуп землевладения сводится к одному типу и ограничивается определенным сроком. По отношению к родовым вотчинам уже Судебник Ивана IV ограничивает притязание родичей на выкуп родовой вотчины, правда, крайне продолжительным, но все же раз навсегда установленным сорокалетним сроком.

Только в Московском законодательстве становится возможным определить более или менее надежным образом и другие черты права родового выкупа.

Здесь же государство было наиболее заинтересовано в охранении землевладения в руках служилых людей посредством выкупа их не только из обладания чужеродцев, но особенно из обладания церковного.

Уложение царя Алексея Михайловича только точнее определяет те же черты старого института выкупа родовых имуществ и в том же кругу служилого сословия, удерживая тот же сорокалетний срок. В других классах были своего рода ограничения правооборотности недвижимостей, но не интересами рода, а совершенно иными, преимущественно податными.

Указ Петра о единоследии сделал излишним выкуп, ибо собственно и самые акты отчуждения стали по силе этого указа весьма редки. Одно важное видоизменение следует заметить в составе этого законоположения. К числу имуществ, подлежащих действию этого указа, отнесены не только земли, основа служилого фонда в Московском государстве, но и лавки и дворы. До крайности трудно объяснить себе, каким образом, по каким соображениям Петр Великий, требовавший науки и труда, а не суетных ожиданий дарового стяжания от класса служилого, от кадетов особенно, мог расширить на имущества торгового типа (лавки) то же ограничение гражданской правооборотности, которое по существу соответствовало, казалось бы только привилегированным формам обладания служилого класса населенными имениями.

Здесь, кажется, уместно одно предположительное объяснение. Петр знал, какую силу заключал в себе старый класс подьячих для извращения смысла его законов и для их обхода. Абсолютный характер указа быть может был направлен именно против этого мастерства обхода указов старым подьячеством.

Со времени отмены петровского закона указом Анны (31 г.) в практике родового выкупа начинается такое усиленное движение, что во всей сфере прав челобитчиковых не легко найти другой вопрос, который разрабатывался бн с такой тщательностью и постоянством, как именно вопрос о родовом выкупе. Очевидно, что на ряду с принявшею после отмены петровского указа крайне широкие размеры коммерциальностью населенных имений, привилегированные их обладатели были до крайности заинтересованы именно операциями поворота отчужденных родовых вотчин опять в свой род. В течение XVIII, а затем и начала XIX в. в той сфере обнаруживаются признаки, носящие тревожный характер. Притязания родичей идут не на недвижимости только. В законодательных сферах возбуждается вопрос о праве поворачивать сделки отчуждения отдельных крепостных людей в чужой род. И это, в иных случаях, могло давать некоторые барыши!... Наконец в Александровскую эпоху не только притязают, но достигают, временно, признания родового характера даже за капиталом*(208). Все средства хороши для обеспечения интересов родичей, кроме своего труда и промысла.

Несомненно, однако, что законодательство даже эпохи Анны вовсе не спешит идти навстречу этому вдруг охватившему общество подъему родственных чувств. Мы видим, что указы этой эпохи не только не спешат отдельно взятых крепостных объявлять родовым достоянием, но отказывают признать характер имущества родового за Высочайше пожалованными вотчинами. Сверх сего, и это в высокой степени важно, длившееся на целые сорок лет право выкупа родовых имуществ сокращено до минимальных пределов, до трехлетнего термина (37 г.).

Указ не только дает нам это поразительное сокращение в свое время, в прежних бытовых условиях, неизбежное меры ограждения интересов родичей, но и разъясняет нам основания для этого изменения. Эти соображения близки к тем, которыми руководились немецкие законодательства той эпохи. Слишком продолжительное выжидательное положение недвижимости, купленной из чужого рода, ведет, в хозяйственном смысле, к тому, что новый собственник не только жалеет трат на улучшение благоприобретенного имения, но прямо запускаем ею, чтоб не привлекать родичей к повороту имения ценою выкупа*(209).

Весьма ограниченным оказалось при новом сроке выкупа право детей выкупать отчины отчужденные или заложенные отцом, ибо при жизни отца дети не могут выкупать, а для выкупа после смерти родителя срок обыкновенно оказывался или уже истекшим или очень кратким.

В екатерининском законодательстве, не только при отсутствии всяких новых поводов к расширению пределов применения типа родового имущества, но и при исчезавших старых поводах, так как церковные имения усиленно секулизировались в эту пору, мы находим именно такое расширение, правда, в особом виде законодательных актов, в жалованной грамоте, но все же несомненное их расширение.

Это любопытное явление видно в жалованных грамотах 21 апр. 85 г. дворянству и городам. Никого не удивит жалованье служилому классу, ибо это было совершенно в духе той эпохи. Но на ряду с торжественной речью манифеста, обращенной к дворянству, мы находим, mutais mutandis, изумительную репродукцию того же жалованья мещанам: "мещанин быв первым приобретателем его состоянию приличного имения, им благоприобретенное имение волен дарить, или в приданое отдать, или передать, или продать, кому заблагорассудит; наследственным же имением да не распоряжает инако, как законами предписано"*(210). Таким образом, наш мещанин к концу XVIII века оказался хозяином не только благоприобретенного имущества, его состоянию приличного, которое закон предоставляет ему дарить кому угодно, но еще сверх того и имущества родового, которое он приобрел, очевидно, от своих предков в порядке законного преемства!

Труднее всего, конечно, для этого мещанина, собственно вечного homo novus, ради блеска своего рода, разыскать источники, способные удостоверить его генеалогию для выкупа им предполагаемой родовой недвижимости!

Это "жалованье" появилось в составе нашего права в такую пору, когда на Западе, не видя больше цели в старом праве выкупа даже в кругу дворянских родов, спешили устранить эти скорее вредные, чем полезные (см. выше) остатки старины из законодательной практики нового времени.

В таком нездоровом, мало соображенном с интересами действительности, состоянии мы оставляем русское законодательство конца XVIII в. по вопросу о родовых имуществах.

Позднейшее право вынуждено было считаться с этой очевидной фальшью в ее практическом, конечно, совершенно спорадическом, применении к жизни. Надо было позже еще, в порядке законодательства, досказать, что выкуп может иметь место только в случаях отчуждения имуществ в кругу своего сословия. Иначе и это давало повод к бесконечным кляузам. Это было досказано в законе 1807 года (т. X ч. 1 ст. 1350).

В результате этого законодательного движения, законченного и прецизированного детально в указах весьма различных эпох, мы получили тот институт родовых имуществ, который есть и поныне действующий в системе нашего гражданского права.

В современном своем состоянии институт родовых имуществ является в составе X т. ч. I весьма тщательно и безупречно разработанным по всем данным нашего старого права. Деление имуществ на родовые и благоприобретенные отнесено исключительно к имуществам недвижимым, но к любому их виду (ст. 396), когда самое имущество составляет объект права собственности его владельца; к движимостям и денежным капиталам это деление имуществ на два вида не имеет применения, и никакой спор о родовом их происхождении не приемлется (398).

Закон наш не устанавливает прямо отвлеченных признаков, коими определяется свойство недвижимости как имущества родового, а дает нам перечень имуществ, которые должны быть рассматриваемы как благоприобретенные (397), и затем указывает случаи, когда недвижимости становятся имуществами родовыми (ст. 399).

К числу благоприобретенных отнесены имущества, доставшиеся из чужого рода покупкою, дарственной записью или иным укреплением; но сюда идет также имущество купленное и у родича, когда оно у него было благоприобретенным. Имуществом благоприобретенным будет поэтому и такое, которое отец купил у сына, если оно досталось сыну от матери, не принадлежащей к одному с отцом роду. Главнейшим же образом благоприобретенным будет то имущество, которое нажито собственным трудом и промыслом. На ряду с этим законодатель разрешает еще два вопроса, способные возбудить колебание, именно: 1) каким следует почитать имущество Высочайше пожалованное? Это вопрос для нас почти непонятный, ибо в наше время служба есть такой же личный труд и промысел как и другие виды труда. Но вопрос этот возник не в ваши дни, а в начале XVIII в. и был тогда разрешен не в пользу родовых притязаний. Наша кодификация занесла поэтому в перечень имуществ благоприобретенных, как особый их вид, имущества высочайше пожалованные.

2) Другой вопрос - что такое указная часть супругов? Есть ли это вид наследования умершему, или это нечто отличное от наследства? Закон наш отличает во многих пунктах понятие указной доли от понятия доли наследственной, и статья 397 п. 6 говорит, что указная часть супруга (хотя приобретаемая в силу закона по смерти другого супруга) составляет у пережившего супруга имущество благоприобретенное (см. все содержание ст. 397).

Из разобранной статьи мы имеем только, так сказать, отрицательные признаки, т. е. ответ на вопрос, какое имение не ест родовое.

Какие же положительные признаки этого понятия?

Дело в том, что именно сколько-нибудь постоянных признаков, прочных, связанных с продолжительным положением недвижимости, вовсе нет.

Нельзя сказать, что родовым имуществом будет та недвижимость, которая продолжительно пребывала в обладании круга лиц, связанных кровными узами. Это было так всегда, у немцев, у нас в старину; но это вовсе не так теперь. Распознать в теперешних условиях, какое имущество у данного лица есть благоприобретенное, какое родовое, можно, лишь тщательно исследовав каждый раз, каким это имущество было у правопередатчика и посредством какого юридического акта совершился переход его в новому приобретателю.

При этом, имущество, бывшее благоприобретенным, становится родовым у приобретателя, если оно, хотя бы один раз, перешло в руки приобретателя по праву законного наследования (кроме указной части супругов), или, хотя на формальном основании завещания, но тому кто и без завещания имел бы его унаследовать.

И так, чтобы перейти из разряда благоприобретенных в разряд родовых имуществ, достаточно одного случая перехода недвижимости от одного лица к другому в порядке родственного преемства.

Раз став родовым, такое имущество сохраняет это свойство до тех пор, пока не выйдет из рук родичей в круг чужеродцев и не останется в этом кругу три года.

Если три года это имущество не будет выкуплено от чужеродцев, оно теряет свойство родового.

Точно также оно теряет свойство родового имущества, если будет продано с аукционного торга хотя бы члену того же родового союза (Кас. реш. 92/80). Тогда не нужно выжидать никаких сроков, ибо такая публично проданная недвижимость силой этого акта, так сказать, профанируется и тут же теряет свое специфическое значение для родичей.

Сверх этого, родовыми par accession, сказал бы французский Gode, становятся все здания, постройки, возведенные владельцем на земле, дошедшей ему по наследству (399, п. 4). Мы не раз выше проводили не без пользы параллель между правоспособностью лиц (активной) и вещей (пассивной). Если бы мы здесь провели эту же параллель, то оказалось бы, что правоспособность, вернее оборотоспособность одной и той же недвижности может меняться с очень значительной быстротой, по движению ветра, так сказать, то в сторону расширения, то в сторону сужения ее. И это изменение может повторяться не раз в течение какого-нибудь десятилетия.

Нельзя не сказать, что такая гибкость совсем ни на что не нужна, что эта изменчивость может только мешать надежности обмена недвижимостями, никого ничем не гарантируя.

Мы еще более убедимся в этом, когда рассмотрим, с какими последствиями связано в действующем законе это различение имуществ на две категории, родовых и благоприобретенных.

Надлежит заметить, однако, что из предшествующего изложения ясно, что наш закон рассчитанным образом, именно в целях распространения этого типа имущественных прав (родового) на счет другого, где все решает труд и промысел, никогда не действовал.

Не так смотрят на дело некоторые из наших толкователей закона и в своих позднейших решениях наша кассационная практика.

Как будто отстаивая этот вид имуществ от сокрушающего действия времени, К. П. Победоносцев, вне всякого сомнения, ищет применения этого свойства к имуществам, на которые закон не думает его распространять.

Вопрос ставится так: станут ли родовыми такие имущества, которые, будучи у правопередатчика благоприобретенными, перешли к правопреемнику посредством выдела или назначения приданого?

Закон наш не дает ответа на вопрос таким образом поставленный, и это совершенно естественно, ибо и самая постановка вопроса едва ли соответствует тому взгляду на родовое имущество, который определился в старой нашей практике и в этом виде введен в Свод.

Родовым имуществом почитаются те, которые пришли к данному владельцу по праву законного наследования (399 п. 1), или по завещанию, но к лицу родственному, которое имело бы и без завещания право наследовать умершему (399 п. 2). Наследство по закону есть совокупность имуществ, прав и обязательств, оставшихся после умершего без завещания (1104). Порядок законного наследования определяется линиями и степенями (1121, 1122), причем закон указывает не только порядок преемства, но и доли соучастия каждого призванного 1127 и след.).

Что такое выдел или приданое? Победоносцев утверждает, не для тех только имуществ, коих родовая природа уже определилась, но и для тех, которые суть свободные от всяких притязаний рода, что выдел и приданое представляют собою предваренное наследство. Как трактует наш закон эти явления (выдел, приданое), когда для выдела и приданого служит не родовое, а благоприобретенное наследство? Составляют ли в этом случае выдел или приданое на праве родственного преемства основанное притязание на долю участия в совокупности имущества правопередатчика, как указывает ст. 1004?

Вот ответ закона. Родители и восходящие властны дать выдел детям, и дети не могут требовать от них выдела (994, 995); из благоприобретенного родители выделяют что заблагорассудят, а из родового они обязаны выделить определенную законом часть (996). Дети, получившие при жизни родителей выдел из родового на часть, которая бы им следовала, почитаются отделенными; если бы часть эта не составляла всего, на что они в праве притязать, то она им впоследствии дополняется (997).

Таким образом выдел и законное наследование различны не только по свойству в одном случае передачи отдельной вещи, в другом долевого соучастия во всем составе имущества, но еще и тем, что законное наследование определяется на основании права родича соучаствовать в обладании и разделе имущества, а выдел, и именно благоприобретенного, не предполагает ни вообще права на соучастие, ни в особенности прав на известную долю такого соучастия.

Таким образом, следуя методу Победоносцева, при этом для целей сомнительной пользы (расширение понятия родового имущества), мы смешиваем два положения, существенно, в юридическом смысле, различных.

Кроме того, мы обезразличиваем, в условиях вовсе не регулированных законом, сделку между живыми (выдел-приданое) и сделку mortis causa, тогда как наше законодательство в случаях аналогических (991) ищет именно избегнуть этого смешения.

Всех консеквенций ошибочного метода расширения свойств родового имущества на непредусмотренные старой практикой и современными нормами случаи нельзя не только предупредить, но даже предусмотреть. Мы ограничимся здесь только некоторыми соображениями.

Легко себе представить, без большого труда, к каким новым осложнениям и трудностям должно привести практику расширенное применение понятий родового имущества к случаям так называемого предваренного наследства (выдел и приданое), которое предполагает К. П. Победоносцев. Закон допускает выделы и дачу приданого из состава благоприобретенных имуществ, не только в пользу ближайших презумтивных наследников, а вообще в пользу потомков и родственниц (994, 1001). Таким образом, выдел и приданое могут в этих актах свободного распоряжения благоприобретенным имуществом по усмотрению собственника совсем утратить всякое сходство с наследованием и совершенно подойти к понятию чистого дарения недвижимости.

Известно, однако, что акты дарственные существенно, по своему юридическому строению, отличены вообще и отличены нашим законом в особенности от других безмездных способов приобретения, к числу коих наш закон относит и завещание. Это видно не только в указанной выше ст. 991; но это сопряжено с самым существенным видоизменением юридического действия тех и других актов. Акт завещательный приходит в действие с момента смерти завещателя и в смысле перенесения на наследника прав на недвижимости не подлежит, конечно, возврату их прежнему собственнику. Совершенно иное дело для дарений, которые в указанных (ст. 974) случаях, подлежат именно возврату дарителю. Не может быть сомнения, что не только дар, но и выдел, подобно дару (976), может быть сделан под условием, с теми же последствиями, какие указывает ст. 976 для дарения (см. еще ст. 975 и 977).

Рискованный характер применения понятий наследования умершему к сделкам inter vivos (предваренное наследство) с особой ясностью обнаружится там, где предваряющий наследование приобретатель выдела, эвентуально и приданого, умрет ранее дарителя. Закон наш предусматривает и такой случай в известном применении, где подобный дар (выдел) подлежит возврату родителям не в виде наследования, а яко дар (1142).

Мы спрашиваем, каких принципов могли бы держаться наши практики в этих случаях предваренного наследства для определения качеств таких имуществ как родовых или благоприобретенных?

Мы не будем осложнять еще возможной казуистики такого предваренного наследования, когда выдел и приданое, или же вообще дар, будет совершен в пользу потомков (детей), во время дарения не принадлежавших к кругу родства законного дарителя и впоследствии узаконенных.

Возможно думать, что затруднения практики в применении понятия предваренного наследства для определения свойства недвижимости как родовой будут неисчислимы.

Независимо от этого, правильно ли применять методу расширяющего толкования к институтам, носящим в условиях эпохи характер норм права исключительного, особенного, а не общего?

Мы не можем, по соображениям теоретическим, сужать произвольно сферу действия таких институтов, которые вместе с временем теряют свою прежнюю внутреннюю историческую основу. Они все же остаются в силе, ибо для силы действующих норм юристу нет необходимости всякий раз подыскивать и поверять внутреннюю разумность бесспорного положения. Non omnium, qvae a majoribus constituta sunt, ratio reddi potest (Юлиан). Et ideo rationes eorum qvae constituuntur, inqviri non oportet (Нераций). Но также бесспорна старая максима истолкования юридических норм, qvod contra rationem juris receptum est non est producendum ad conseqventias (Юлий Павел).

В виду этого мы думаем, что правильнее будет совсем отказаться от применения рискованного понятия предваренного наследства к сфере правоотношений по имуществам благоприобретенным.

Действующее законодательство явно, для первоначального установления надежным образом свойств известного имущества как родового, требует безусловно хотя бы раз осуществленного притязания родича на определенную долю соучастия в составе целого наследства именно по праву родственного преемства, а не по чьему-либо усмотрению. Где нет этих условий, там нет и надежного признака обращения благоприобретенного имущества в родовое.

Мы указали таким образом, какие сочетания притязаний к имуществу определяют в результате родовое свойство недвижимости в руках известного его обладателя.

Так же легко и просто, как образуется эта связь определенной недвижимости с родом ее обладателя, также легко и просто она разрешается.

Нам надлежит перейти, засим, к вопросу о прекращении в имуществах свойства родовых и переходе их вновь в категорию благоприобретенных. Этот вопрос, коего мы уже касались выше, полнее разрешается анализом особенностей этого вида имуществ.

В чем же заключаются эти особенности?

Мы сказали выше, что последствия этого свойства имуществ определяются ограничением, в известных целях, оборотоспособности родовой недвижимости.

В чем состоят эти ограничения?

Прежде всего имущество родовое не подлежит отчуждению чужеродцу безмездными сделками inter vivos (дарение, пожертвование, выдел, назначение приданого) и mortis causa (завещание). По отношению к завещательным актам лишь с 1862 г. наш закон предоставляет одному из супругов отдать родовое недвижимое имение пережившему его другому супругу в пожизненное владение. Это крайне важное вторжение нового законодательства в сложившуюся сферу родовых правоотношений указывает вам тенденцию законодателя скорее расширить, чем сократить свободную оборотность родовых имуществ со времен освободительных актов Императора Александра II (см. т. X ч. I ст. 533-1 и след.).

Что касается распоряжений родовым имуществом внутри родового союза, то собственнику предоставлена в известных исключительных условиях некоторая свобода распоряжения ими дарственного, именно посредством завещания. Но это только в том случае, когда у завещателя не останется по смерти его ни детей, ни иных нисходящих по прямой линии. В этом исключительном случае завещатель в праве выбрать себе наследника из круга лиц того рода, из коего к нему пришла подлежащая завещанию родовая недвижимость или часть ее (1068, причем необходимо нотариальное завещание). Иначе родовое имущество подлежит только в той мере безмездным распоряжениям собственника, в какой члены рода в праве притязать на него по закону. Единственное ограничение допущенное здесь законом составляет собою акт карательной власти родителей по отношению к детям, когда дети вступили в брак вопреки решительного запрещения родителей или без испрошения их согласия, если при этом родители принесли на это жалобу, по силе 1566 ст. Улож. о наказ.

Совершенно иначе трактуются акты возмездного отчуждения родового имущества его собственником. Возмездными способами (купля-продажа, мена, залог) имущество родовое отчуждается также, как и благоприобретенное. При этом, если имущество родовое отчуждено возмездным способом члену того же рода, то оно не теряет своего родового свойства и, натурально, не подлежит выкупу родичей (1347 п. 1). Наоборот, если акт возмездного отчуждения совершен по сделке с чужеродцем, то наступает опасность окончательного выхода родовой недвижимости из сферы действия вотчинных притязаний родичей. В случаях отчуждения родовой недвижимости чужеродцу посредством публичной продажи, такая недвижимость сразу и безвозвратно утрачивает свое родовое свойство (1347 п. 3 и 4). Если родовая недвижимость отчуждена возмездной приватной сделкой, тогда право выкупа, возврата ее в род, теряет тот из членов рода, который дал свое рукоприкладство к акту возмездного отчуждения и содействовал совершению ее в качестве свидетеля*(211) (1362). Права выкупа не имеют дети и внуки продавца при его жизни (1356).

Право выкупа, затем, принадлежит родичам, в порядке соответствующем порядку законного наследования, о коем мы будем иметь случай говорить в своем месте.

Срок выкупа есть тот же трехлетний, который определился в законодательстве Императрицы Анны Ивановны.

Мы не касаемся и другого вопроса, о цене выкупа, которому должно принадлежать свое место в системе.

Заметим только, что по всему своему строению юридическая природа имущества родового представляет собою отживающую, обращенную к прошлому и не имеющую будущего историческую категорию. Это лежит не только в свойствах самого союза, но наряду с этим и в различении объектов обладания (движимостей и недвижимостей), которые ныне приходят во взаимоотношение совершенно чуждое эпохе образования понятия родового имущества.

Немудрено, в связи с этим, что упразднению этого разделения, несомненно стоящему на очереди, вслед за подобным явлением на Западе, и у нас будут содействовать не только крайне легкие обходы легальных норм, стоящих на страже старого порядка, но и прямой перевод обладания недвижимостью в иную форму, образованию коей закон в известных случаях вовсе не препятствует. Такие явления мобилизации недвижимости мы видели в Германии на примере горнозаводских промыслов. То же самое мы наблюдаем и в русской жизни (см. выше, 538).

Право родового выкупа представляет собой в теперешних бытовых условиях несомненную аномалию. Принудительное отчуждение имущества из рук собственника ныне, в системе права общего, допустимо, согласно разуму права, только там, где право частного собственника приходит в столкновение с интересом общественным. Вынужденный поворот родовых недвижимостей в пользу родичей может в некоторых случаях быть для собственника отнюдь не менее тяжелым, чем принудительное отчуждение на пользу общественную, причем в массе случаев такие повороты не оправдываются никакими серьезными соображениями общественного интереса.

Если под очевидным разрушительным действием времени гибнут старые устои, на коих некогда действительно держалась сила и достоинство кровных союзов и нередко их добрые предания, то, в изменившихся бытовых условиях, законодательство должно искать, для достижения тех же целей, иных средств, ближе соответствующих духу времени, а не упорствовать в поддержке старых ресурсов, ложащихся на интересы общего обмена затруднениями, которых далеко не уравновешивают достигаемые этим путем выгоды. В тех случаях, когда институт родовых имуществ служит эвентуально для ограждения интересов семьи против ничем несдержанной свободы совещаний, он может несомненно быть заменен другими средствами, ближе соответствующими именно этой цели, которая вовсе не есть основная в теперешнем строении института.

Ограждение интересов родичей могло иметь свое основание в тех бытовых условиях, где действительно охранение имущества в руках данного обладателя можно было поставить им именно, членам этого союза, в их заслугу, но это предполагает долговременное пребывание такого имущества или такого хозяйства в кругу лиц, связанных родственными узами. В теперешнем строе института, где довольно одного перехода недвижимости в порядке родственного преемства, чтобы имущество стало родовым, притязания родичей держатся явно не на заслугах их перед союзом, а представляют собою обыкновенно простой приятный сюрприз, который достается ничего не заслужившим людям ценой больших стеснений свободного и правильного имущественного обмена.

Все ли различия вещей, важные для права, мы исчерпали здесь? Нет. Есть ряд таких различий, которые суть общие для римского и современного права, и мы на этих различиях не останавливались в виду знакомства с ними в пандектной системе. Есть, далее, различия, отмеченные в X т. ч. I (имущества наличные и долговые, ст. 416 - 420, и тленные и нетленные ст. 405), далеко не имеющие общего значения ни для систематики гражданского права, ни для практического применения цивильных норм. Чтоб освоиться с этими категориями достаточно прочитать указанные статьи закона. - Наконец, еще вопрос, все ли виды вещей, входящих в состав имущества в цивильном смысле, мы исчерпали в этой главе? Тоже нет. В имуществе частного лица очень видное место может принадлежать его привилегиям, концессиям, которые ему даны. Здесь все зависит от содержания подобных актов. Такое же значение может принадлежать авторскому праву на произведения литературные, художественные, музыкальные, на изобретения и открытия и тому подобное. Это область так назыв. immaterielles Giiterrecht, droit d'auteur, propriete industrielle, litteraire. Мы не могли бы здесь трактовать этот вопрос, оставаясь в пределах общих конструктивных элементов и не входя в подробности строения специального института. Наряду с этим лицо может владеть массой ценных бумаг, именных, предъявительных. Мы не касались здесь и этих отдельных видов имущества, ибо каждый из этих видов представляет собою отдельную типическую форму гражданского правоотношения, изучение коего не может быть взято вне связи с особой конструкцией всего института и посему не должно входить в общую часть.

Наконец, мы не остановились на вопросе о деньгах.

Этого последнего вопроса мы коснулись выше, говоря о значении общего мерила ценностей для истории развития гражданской правооборотности вещей.

Деньги, однако, в праве имеют не одно значение общего средства измерения ценностей. Деньги составляют самостоятельную вещь, способную служить предметом многочисленных своеобразных юридических сделок. Таковы в особенности обязательства, в массе случаев формулируемые на определенную сумму денег или на определенное количество монеты. Эта сторона вопроса будет нами рассмотрена в связи с особым учением об обязательствах.

Свойства вещей, способных служить орудием для указанных целей, суть очень различные, и вопрос о том, что собственно способно функционировать в обмене в качестве денег есть очень важный экономический и историко-юридический вопрос, которого здесь мы не можем исчерпать.

В современном праве господствующую в обмене роль играют металлические деньги. Мы, однако, касаемся здесь не всемирных средств обмена, вопрос о коих может быть достаточно разъяснен лишь в связи с международным правом. Наша задача ограничена ближайшим применением в данной стране общих положений о металлических деньгах, как средстве обмена.

В этом применении денежное обращение определяется не общим только экономическим законом, а наряду с этим и позитивными юридическими нормами. Мы имеем таким образом законом установленную единицу измерения ценностей (у нас рубль), которую составляет определенное количество металла, и эта денежная единица служит общим легальным способом определения цен и производства платежей во всех случаях, где нет отступления от этой нормы в силу особых оснований, обыкновенно договорного характера.

Металлические деньги получают в оборотных целях вид определенной монеты. Таким образом в теперешнем денежном обращении мы имеем золотую монету (империал) определенного законом содержания металла, которого одна пятнадцатая часть составляет общую отвлеченную единицу измерения ценностей.

К этой единице сводятся за сим вся монетная система и бумажные деньги, коих отношение к монете определяется законодательством не одинаково в разных государствах и в разное время.

Есть еще один вопрос, который занимал особенно немецкую литературу в начале 60-х годов. Это вопрос о том, могут ли быть объектом права не вещи, материальные или не материальные, а права. Особое приложение эта проблема находила в праве залога, особенно заклада, напр., заклада долговых требований (pignus nominis) или заклада залогового требования (pignus pignoris). Германисты ставили проблему широко. Вопрос этот, однако, тоже трудно разбирать в составе общей части и удобнее рассмотреть в связи с указанными специфическими явлениями*(212).

Еще один вопрос. Мы рассматривали как объект гражданского права имущество и его составные части. Объекты имущественного обладания оцениваются, в известных условиях гражданского обмена, на деньги. Следует ли отсюда, однако, как думает Кавелин, что права гражданские и система имущественных, оценочных правоотношений одно и тоже? Нет, и мы это отрицаем в двояком смысле. Во 1-х, возможны имущественные притязания, которые вовсе не связаны с правом гражданским. Сюда должны быть отнесены не только многообразные имущественные притязания государства к частным лицам (подати, повинности, штрафы), но и притязания бедных на денежные пособия. А, затем, состав гражданских правоотношений не ограничивается притязаниями только имущественными. В праве союзном нельзя оценивать связанного с обладанием пая или акции права голоса на деньги. Нельзя сводить к денежной оценке всего содержания прав авторских. Нельзя, засим, измерять денежным критерием прав старшинства, принадлежащих сонаследникам в общем имуществе (т. X ч. 1 ст. 1324). Наконец, нельзя оправдать, как это делают некоторые цивилисты и до последнего времени (у нас Кавелин, у немцев Рудольф Зом), исключения из области гражданских прав правоотношений типа семейного.

В заключение следует заметить, что наряду с отношениями чисто имущественного типа существуют таковые же смешанного типа. Наряду с характером оценочным договора найма для услуг, в правоотношениях, отсюда рождающихся, есть и такие, которые не подлежат чисто денежному измерению. Они особенно видны в договорных формах найма домашней прислуги в праве немецком (Gesinderecht). Ho они вовсе не исключительно свойственны праву немецкому. Нельзя сделать предметом особой цивильной сделки обязательство человека быть вежливым, не употреблять вина. Но вот образец старой сделки найма церковного и земского дьяка в XVII в. Выбранным оказался на эту должность Автономов, и по договору, кроме должностных действий, обязался "гордости и величанья не иметь и не пьянствовать" (А. Ю. 286). Понуждать к выполнению или оценить нарушение этих обязанностей трудно, но невыполнение может дать основание для прекращения наемного обязательства.

──────────────────────────────

*(1) В подробности сопоставления старых и новых норм см. в Сборнике Цветкова и Гожева, NN 71, 69, 70. Какие заботы побуждали в старое время законодателя отнюдь не допускать отступления от слова закона и в случаях сомнений искать их разрешения в высшей инстанции, это видно из состава присутствия, рассматривающего подобные вопросы (в указ. Сборн. N 76).

*(2) Некоторые элементы общих учений, которые заключает в себе кн. 2 т. X ч. I особенно разд. 1 (о разн. родах имуществ), отдельные главы раздела II, именно гл. V и VII, а также разд. III, несмотря на скудость их, все же дают нам по крайней мере главные аналитические основы учений общей части.

*(3) Для учения об источниках права вообще и в России в особенности см. Лекции по общей теории права Н. М. Коркунова. Учение о толковании юридических норм в особенности в курсах римского права. Учение о столкновении юридических норм в особенности в курсе частного международного права. Эти учения и в особенности последнее в неоконченных курсах гражданского права проф. Малышева, Цитовича и Васьковского.

*(4) По этому предмету см. особенно только что появившийся в печати обширный трактат Е. В. Васьковского Учение о толковании и применении гражданских Законов. Одесса. 1901 г.

*(5) Сакс. гражд. улож. § 18 (у нас Rechtsverhaltniss передано правоотношение). В нов. Entwurf'e Rechtsverhaltnisse особ. в системе семейн. институтов, также Schuldverhaltnisse. Для терминов специальных см. Sachregister к Entwurf'у.

*(6) Пухта Pandekten § 29. См. еще Гирке Deutsch. Pr. R. § 29, II.

*(7) Для учения Савиньи см. System. т. I, §§ 4 и 5. Для последующих контроверз Sintenis в Zeitschr. f Civilrecht u Ргос. 19 Band, 3 Heft, за 1844 г. Позже Neuner - Wesen u. Arten der Rechtsveihaltmsse. Теперь масса попыток в учебниках (см Виндшейд, также с поправкой учения предшествующих писателей, §§ 37 и 37а и примеч.), монографических работах и статьях. Общее обозрение у Bieilmg'a zur Revision d. Grundbegnffe и т. д. Любопытен Leonhard, сопоставляющий современные конструкции с римскими началами системы у Grunhut'а Zeitschr. аа 80 r.; A. Wach, Handbuch d. deutsch. Civilprocess, § 4, o чем подробн. в этой дисциплине (здесь Rechtsverhultniss - rechtliche Beziehung). Общее движение в сфере абстрактных проблем современной немецкой юридич литературы вызывает у Эмиля Кунце такие размышления. Diese neuere Eichtung hat aus der alten Begnffswelt ein Rumenfeld gemacht; eme uppige Schhmgpflanzenwelt wuchert zwicheii den durcheinander geworfenen Fragmentcn hervor Кунце предостерегает (в особенности по вопросу об обязательствах) gegenuber den zahllosen Begnffsneuerungen der letzten Dezennien vbrsichtig zu sem Wer sich auf sie einlasst, wird in em faltenreiches Netz verwickelt; entrinnen ist schwer, die Arbeit ist endlos. Nichts steht mehr fest, auch die bewahrten termnn technici nicht; jeder der neuen Himmelsturmer kommt mit dem Rustzeug seiner mdividueller Terminologie. Alle kampten gegen Alle, und es giebt eme Handgemenge ohne jegliche Mensur. (Die Obligationen im rbm. u heut Recht. I. E Kuntze. Leipzig. 1886). В Журнале Мин. Нар. Пр. за 94 г. помещена статья г. Курдиновского по поводу сочин. Pnntschard'a (проф. Инсбрукск. унив ) - Die moderne Theorie des Priv. rechts und ihre grundbegriffl. Mangel, где автор после изложения построений Пунчарда, дает освещение взглядам гр. Сперанского на те же проблемы юриспруденции. Теперь у нас в Журн. Мин. Юст. 97 г., апрель и май, статья Д. Д. Грима. См. еще Регедьсбергер Pandecten, т. I, § 13. Последний не сводит всех типов юрид. отнош. к лицам, как Савиньи и друг. (см. там же, прим. 3), а различает особую категорию юрид отнош. вещных (dingliche); но это особый вопрос, с коим мы встретимся ниже.

*(8) См. Stahl Die Philosophie d. Rechts II B. 1 Abth; по 4-му изд. (70 г.), стр. 298. См. тоже Унгер System т. I особ. § 59.

*(9) Эта мысль освещена у Савиньи примером, взятым из L. 38 D. de cond. indeb. XII, 6 (Frater a fratre): два брата состоят под отцовской властью. Один дает другому взаймы. Должник уплачивает долг брату по смерти отца. Может ли уплативший потребовать обратно, как не должную, уплату, сделанную по ошибке? Судья должен решить, имеет ли здесь место condictio indebiti. Чтоб ответить на вопрос, судье необходимо воссоздать цельное юридической отношение. Его элементы такие: отцовская власть над обоими, заем одного у другого, отдельное имущество (peculium), данное отцом должнику. Это сложное отношение развивается поступательно смертью отца, наследованием ему, уплатой занятой суммы. И вот в этих условиях возникает вопрос, разрешаемый Африканом в этой lex damnata, и хотя вызывающий контроверзные мнения, но бесспорно хорошо освещающий проблему воссоздания цельного отношения и возможных его осложнений (см. весь приведенный фрагмент), чтобы придти к решению вопроса. Вопрос ныне хорошо освещен при помощи Базилик, см. комментарий Глюка (Ausfulhrl Erlaut. d. Pandekten von Gluck) ч. 13, отд. 1, стр. 88 и сл.

*(10) Не всякое жизненное отношение, имеющее значение для права, замечает Neuner (стр. 6), влекущее за собой юридические последствия, будет в силу этого отношением юридическим. - Чтобы приобрести юридический характер, жизненное отношение должно по свойству своему требовать юридического освящения (в таковом не нуждается, напр., отношения дружбы, также как взаимность супружеских отношений, и отношения родителей и детей по существу своему образуются и охраняются независимо от юридического формализма) и заслуживать такового (ибо право не должно идти на службу личного своеволия и низких нравственных побуждений). См. Regelsberger Pandekten § 13.

*(11) В отношении к указан. выше примеру (frater a fratre) судья должен, для разрешения спорного вопроса, принять во внимание следующий ряд институтов: право отца приобретать чрез подвластных членов семьи, особое имущ. последних (peculium, deductio), универсальное преемство, конфузию долгов и требований и condictio indebiti. - Надлежащее освещение трудного и спорного вопроса о взаимоотношении субъективного права и юридич. нормы читатель найдет у Гирке Deutsch. Рriv. recht § 27, с ценными литературн. указаниями в примечаниях. Оба понятия взаимно восполняют одно другое Это две стороны одного цельного явления (Gesammterscheinung), не производные одна от другой, а обе первообразные (gleich urspriinglich). Они условливают и определяют одна другую и в последующем процессе их обособления. Представление моего и чужого права не есть результат сознания необходимости мирного сосуществования людей. Основа его лежит в исконвом чувстве права. Объективное право не создает, а лишь облекает в соответствующий образ первообразное его проявление. С этим воззрением мы идем прямо навстречу теперешним учениям, которые присваивают норме, закону в особенности, правотворящую силу. На этой ложной основе построена вся рассмотренная выше конструкция Ihering'a. Она же сужает до крайности, как это было показано выше (Введение, стр. 104, 105 и след.), сферу применения международного права. К литерат. указ. Гирке еще см. Основная форма корреальн. обязат. Н. Дювернуа, Ярославль 1874 г. стр. 4.

*(12) См. Унгера, System des oesterreichischen allgemeinen Privatrechts § 60.

*(13) Подробные литературные указания можно найти во многих хороших учебниках пандектного права. Для обозрения различных направлений в изысканиях немецких юристов и разных опытов конструкций юридического лица за время до 1873 года может служить премированное Лейпцигским факультетом сочинение Zitelmann'a "Begriff u. Wesen der s. g. juristischen Person". В г. Цительман мы могли бы приветствовать самого решительного германиста в юриспруденции, если бы его построение понятия юридического лица соответствовало задачам именно юридических конструкций. Г. Цительман произносит некоторого рода молитву об освобождении немецкой мысли от чужого влияния. "Moge es uns gelingen durch die folgende constructive Eiitwicklung die destructive Kritik, die bis jetzt auf die fremde Ansicht gegeben ist, zu erganzen, zu bestatigen und zu erlautern. Основа этой, как и некоторых последующих юридических построений Цительмана, взята автором из области психологии, куда окончательно имеет попасть и мыслимый г. Цительманом субъект права... Как это должно произойти - ясно из той внутренней основы, которую дает Цительман своему понятию лица юридического. Она заключается в безтелесной воле!? Корпорации суть "unleibliche Witten". Способность воли, Willensfahigkeit, без плоти, ohne Leiblichkeit - вот что необходимо для того, чтоб вытеснить римские фикции и заменить их понятными для немецкой мысли образами! Лейпцигский факультет не оказался достаточно немецким, чтоб освоиться с этим построением и, награждая автора, оговорил свою непричастность этим идеям о лицах столь легко способных улетучиваться...

В настоящее время несомненно самые значительные заслуги по разработке этого вопроса принадлежат профессору Оттону Гирке (О. Gierke теперь в Берлине, о нем в подробности позже). Это три большие тома исторического содержания, к коим присоединен четвертый обширный волюм, посвященный теоретической части вопроса о союзных формах, которые Гирке вообще называет Genossenschaften. Из 3-х первых томов (1 - Rechtsgeschichte der deutschen Genossenschaft, 1868, 2 - Geschichte des deutschen Korperschaftbegriffs, 1873, 3 - die Staats-und Corporationslehre desAlterthums und des Mittelalters und ihre Aufnahme in Deutschland, 1881) особенно 3-й представляет собою изумительно богатую по содержанию и превосходно написанную историю догмы по этому важному вопросу, доведенную автором до XVI в. Мы имеем в настоящее время работу г. Л. Гервагена о юридическом лице, в которой русские читатели найдут подробный очерк литературы вопроса и отчетливые сведения по истории догмы, основанные на сочинениях Гирке. Последняя работа Гирке "Die Genossenschafftstheorie u. d. deutsche Reehtssprechnng" представляет собою тоже германистскую попытку вытеснить неподходящие римские конструкции своими, более, конечно, говорящими немецкому уху, глазу, чем бледные, бескровные римские построения. Дальнейший анализ содержания названного сочинения мы сделаем в специальной главе для учения о юридическом лице. Для русской публики наилучшим пособием в истории литературной разработки вопроса будет, несомненно, отныне служить напечатанная профессором Н. С. Суворовым в 1892 г. книга "Об юридических лицах по римскому праву", где читатель найдет богатые литературные указания и мастерское изображение всего литературного движения в Германии по этому предмету, особенно в главе 1-й. После 1892 г. надлежит отметить для немецкой литературы в особенности указанные выше Deutsches Priv. Eecht. 0. Gierke, 1895 г., а также появившиеся в 1893 г. Pandekten Ferdin. Regeisberger'a. Ныне мы имеем второе изд. книги Н. С. Суворова, значительно дополненное.

*(14) Тоже для пекулия, peculium nascitur, crescit, deerescit, moritur, et ideo eleganter Papirius Fronto dicebat, perulium simile esse homini, но все же это не есть особый субъект, persona в техническом смысле.

*(15) Какой оттенок немецкая речь присваивает глаголу durfen в юриспруденции - об этом Бирлинг в св. книге Zur Revision d. jurist. Grundbegriffe дает целый экскурс.

*(16) Есть ли здесь, в самом деле, принцип, это, как известно, очень спорно. Бельгиец Laurent говорит: 1'interet n'est qu'un mobile, qui rapproche (всегда ли?) les hommes. ce n'est pas un principe.

*(17) Не одни перечисленные в тексте явления личного правообладания оставляют, при субъективном критерии, темные места наших цивильных систем. Мы на них остановились здесь, ибо трактуем вопрос о лице, как субъекте целой сферы правоотношений. Но тот же вопрос о субъекте затрудняет цивилистику и по отношению к отдельным правоотношениям. Таковы правоотношения по договорам в пользу 3-го, по бумагам на предъявителя, по предиальным сервитутам, где субъект остается скрытым, а право все же существует (сюда Ibering применяет отчасти свое понятие пассивного действия права). И эти явления отдельных правоотношений перестанут нас затруднять, если вместо одного субъективного критерия мы поставим еще интересы обмена, социально-юридические цели, как решающие.

*(18) Заметим здесь любопытный оборот речи, который употребляют классики, когда хотят обозначить цель, интерес совершающегося действия - defunetorum interest.

*(19) В виду этого едва ли нужно выделять особое право на личность для отдельного человека, ибо, в современном правосознании, личность есть необходимое свойство всякого человеческого существа. Гирке (§ 30), как и много других юристов, правильно утверждает, что это есть основа всех отдельных прав. От личности нельзя отречься. Иное дело отдельные права, для коих личность служит общей основой. Так для лиц физических. Иначе для союзов, которые хотя тоже не сами произвольно снимают с себя свойство личности, но могут действительно или иметь это свойство, или не иметь его, быть лишены личности. Между тем Гирке право личности для лиц физических ставит в особенной части своей системы, как особое право, на ряду с другими. Это уместно разве только для определения объема прав личности и отдельных связанных с нею притязаний. Тут тоже, однако, много спорного у современных систематиков (Гирке § 82).

*(20) Ср. т. IX ст.ст. 1147 и 1148 по изд. 1876 г. исключен. в изд. 1899 г. того же тома.

*(21) Этот art. и ряд следующих до art. 22 весьма изменен под влиянием зак. 26 июня 1889 и 23 июля 1893 г. Art. 7 гласит: "l'exerciсе des droits civils est independant de 1'exercice des droits politiques...".

*(22) Критика действующего порядка указывает на многие его несовершенства и требует улучшений, особенно в смысле полноты данных, коими определяются посредством этих registres все важные для etat civil условия. В силу преемства от прежних (исповедных) органов регистрации, эти реестры дают показания только о рождении, смерти, браке. Между тем есть еще ряд данных, коими еще дальнейшим образом определяется etat civil du citoyen и которых не дают теперешние регистры. Движение законодательства в этом направлении, начало реформ, дальнейшие предположения улучшений и литературу вопроса читатель найдет в указан. выше Traite element. раr Marcel Planiol, m. I по 2-му изд. стр. 194 и след. (n°. 488 и след.).

*(23) Оценку этого способа вести счет населению см. в "Теории Статистики" проф. Янсона, 2-е изд 1887 г. Закон 1875 г. уже составил предмет специальной разработки в немецкой литературе. Для цивилистов достаточно переработок этого закона, сделанных проф. Mandry в его книге "Der civilrecht. Inhalt d. Reichsgesetze, 3 изд. Теперь еще Hinschius 3 изд.

*(24) См. т. IX, особ. ст. 1101 и 1132 и прим. (а также ссылки на указы, служащие им основанием). По изд. 1899 г. это ст. 958, ст. 1132 исключена. Здесь показана цель, для которой введены дворянские родословные книги и городские обывательские: дабы доставить каждому пособие продолжать свое достояние наследственно, от отца к сыну, внуку, правнуку. См тоже ст. 1130 (987 по изд. 1899 г.) о списках лиц духовного ведомства православного исповедания, в кои не вносятся дети этих лиц, а показываются в послужных списках отцов (см. примеч. к ст 1130, ныне исключенное).

*(25) Для примера см. Положение об инородцах (Разд. I, Сибирских, ст. 32, 33, Разд. II, арханг. Самоедов, ст. 299 и след., а также прим. ст. 38).

*(26) Положение об управлении Туркестанского края напечатано в NN Правител. Вестника 204 - 207 за 1886 г. и приведено в действие с 1 января 1887 г. Это Положение, также как и Положение об управлении областей Акмолинской и друг., учреждение сибирское, положение об инородцах входят ныне в составе II т. Св. Зак. Эти Положения вошли уже в предпринятое товариществом "Общественн. Польза" издание Св. Зак. в одной книге (вып. 2-й) под редакцией Волкова и Филиппова (теперь 3-е изд.).

*(27) Для ознакомления на русском языке с этим порядком может служить Сборник проф. Малышева указан. выше, стр. 132 и след., а также весьма доступный по цене перевод гражд. законов действующих в Царстве Польском, изд. канд. прав С. Шифером. Обстоятельное изложение такого важного института, конечно, невозможно без связи со всей системой действующего в данной территории материального и процессуального гражданского права. - Тоже надлежит сказать и об Остзейск. крае, где с 1888 года произведены важные в порядке ведения метрик изменения в связи с вводимым там ныне преобразованием Полиции.

*(28) Non est pupillus qui in utero est l. 161 D. de V. S. (Ульпиан).

*(29) В касс. практ. см. за 1873 г. N 1531.

*(30) Очевидно, и здесь сказался специфический взгляд на личность, тесно связанный с вопросом службы и оклада. В силу этого по вопросу "интересному", т. е. связанному с интересом казны, презумция идет в пользу рождения дочери, а если сына, то непременно одного; между тем чисто-цивилъная презумция склоняется, как известно, к рождению тройни. L. 3 D. si pars hered. pet. V. 4 (Юлий Павел): prudentissime juris auctores medietatem quandam seeuti sunt, ut quod fieri non rarum admodum potest, mtuerentur, id est quia fieri poterat, ut trigemini nascerentur, quartam partem superstiti filio assignaverint. Место надо взять в целом по достоинству метода построения ответа.

*(31) См. Code espagnol (24 июля 1889 г.), art. 30 (перевод на французск. А. Leve).

*(32) В русских летописях постоянно встречаются заметки летописцев об уродливых рождениях, как угрожающих людям предзнаменованиях. В основе, конечно, лежит вера, что такое нарушение законов миротворения не обходится без вмешательства нечистой силы.

*(33) Это собственно австрийская провинция, оторванная от Австрии Фридрихом II; австрийск. кодекс знает те же сроки (30 и 10 лет; подробности у Унгера. System § 27).

*(34) Критика находит закон 93 г. вполне целесообразным, укоряя законодателя лишь в ограниченности его применения и указывая для дальнейшей разработки этого закона итальянск. код., который исходя от старого французск. права ушел в своем развитии далее закона 93 г.

*(35) Ст. 1244 X т. говорит: "казенный присмотр", ибо держится еще той точки зрения на отсутствие, которая уже утрачена в новых законоположениях, и имеет в виду возможную "выморочность" такого имущества (ср. ст. 1243 X т. н ссылку на Инструк. Канцел. Конфискации).

*(36) У Stobbe Handb. III § 192 пр. 58 и для других земель.

*(37) Особенно неблагоприятны и грубы народные воззрения на равенство правоспособности разных полов, и именно в юридических (особенно словесных) сделках. Брунер дает массу свидетельств этого рода. Den Ochsen halt man bei den Нornern, den Mann beim Wort, die Frau beim Rock (den Mann beim Wort, den Hund beim Schwanz). Тоже у испанцев (Al buey por el cuerno, y al hombre por el vierbo), y французов (les betes par les cornes, les hommes par la parole), тоже и по-латыни (verba ligant hommes, taurorum cornua fuues).

*(38) См. особ. Paul Gide. Etude sur la condition ргivее de la femme, изд. 2-e раr Esmein. Принципиально вопрос "феминизма" рассматривался одним из именитейших юристов-историков Франции Glasson в докладе (Rapport), читанном в Институте 8 окт. 1898 г.

*(39) Мысли г. Гантовера по этому предмету в его статье, 0 силе договоров, заключен. малолетн. и несовершеннолетн. без участ. опекун. (Судебн. Вестн. 69 г. N 52). Также г. Исаченко (Юрид. Вестн. 82 г. кн. 8). Вопрос о пользе допущения не только venia aetatis, но и ограничения дееспособности малолетних хорошо разрабатывается в этих статьях, и в последнее время, по поводу немецк. Улож. 96 г., привлек к себе внимание немецкой литературы. См. по этому предмету особ. указанную выше брошюру Дернбурга Die personl. Kechtsstel. naoh dem Biirg. Gesb. 96. Дернбургт. находит, что нередко благие намерения по отношению к несовершеннолетним и сумасшедшим (особенно тихим, с так назыв. idee fixe) обращаются для них в сущую напасть. Дернбург дает ряд примеров. Но собственно практический выход из этого деспотизма общих правил, summum jus summa injuria, указать не легко. В общем Дернбург находит, что положение французского кода практичнее выработанных немецкими комиссиями правил. Положение франц. практики, особенно по вопросу о сумасшедших, alienes, см. ниже, в этом же §, под Слит., в примечании.

*(40) См. Положение об инородц. (Св. зак. т. II ч. 1) ст. 38 и Прилож. к ней II ст.ст. 1, особ. ст. 4, 6 п. 4, 19, 20, 21.

*(41) Франц. закон 38 г., лежащий в основе действующего права давно признается неудовлетворительным и разработка вопроса обогащена обширными трудами парламентск. комис.; обширный Rapport sur le projet de revis. de la loi sur les alienes сделан сенатором Theopn. Roussel еще в 1884 г. Практика уже теперь настаивает на осмотрительном применении интердикции, которая отнюдь не может быть уместной в случаях совершенно преходящего смущения психической деятельности. Только etat habitnel d'im6ecillite (С. с. art. 489) оправдывает вмешательство суда, хотя это состояние не должно быть непрестанным, contiuael, и светлые промежутки не исключают необходимости интердикции. Код. 96 г. имеет в виду те же признаки (ст. 1569).

*(42) Нет сомнения, что и здесь, как в вопросе об усыновлении и узаконении до закона 12 марта 91 г., высшие классы пользуются вовсе не желательной привилегией подлежат низведению гражданской их дееспособности содействием Сената, а не местного органа, более близкого и удобного для указанной цели. Для пребывающих заграницей см. ст. 370, т. X ч. 1.

*(43) Экономисты далеки от единодушия в вопросе о необходимости ограждения расточителей от опасности (характерно их наименование - mangetout) угрожающей их благосостоянию. Экономическая точка зрения здесь не есть, однако, решающая. Некоторые указания для французск. литературы см. у Planiol Traite, t. I, n° 2691.

*(44) Подробности и литературу вопроса (см. у Planiol Traite.. т. I, n 2217, 2223 - 7, 2589, 2688.

*(45) Вопрос об охранении литературной и художественной собственности там, где нет конвенций, остается для иностранцев открытым. Ср. Сборн. Гожева, т. I, стр. 880. Приведенные здесь (стр. 893) конвенции с Францией и Бельгией потеряли силу с 1886 г.

*(46) См. еще выше особая компетенция для низведения дееспособности лиц привилегированных сословий с соучастием центральной инстанции Правит. сената.

*(47) П. С. З. дает массу указаний на источники регулированного законом положения как лиц, так и имуществ, имеющих назначение служить церкви. Ср. в особенности в 1-м П. С. 3. N 412, выписку из деяний собора, бывшего в Москве в 1667 г., где частью самим духовным лицам даны правила благочиния (нелепо есть ездити по улицам верхом на конех со епитрахилиею и крестом, - несомненно дело идет о свадебных обрядах), частью, мирянам (осуждается козлогласование грядущим жениху и невесте), указываются правила суда церковного и пределы ведомства его, весьма широкие, правила жития монашеского и лиц белого духовенства, особенно вдового, коему возбраняется в дому своем иные жены держати, но токмо матерь или сестру, или тетку; и все это на основании соборных правил, причем брак лица, состоящего пресвитером, диаконом и поддиаконом, ведет к извержению от причта, 1-е П. С. З. т. 1-ый, стр. 710. Тут же правила, определяющие положение вещей церковных и проч. (ср. еще N 4190). Синодский указ от 22 декабря 1743 года перечисляет возбраненные духовным лицам операции, торги, подряды, откупы, промыслы, поруки по делам подобным, обязательства и дачу серебра своего должникам в лихву, а кто по 2-м и 3-ем наказании неисправен явится, яко наемника, а не пастыря, по силе правил Св. Апостол и Св. От. Собора 17 Лаодикийского 4. Кареагенского 5, 16, шестого Вселенского 10, Василия Великого 14, неотменно изврещи сана священнического вовсе (см. П. С. 3. N 8844). Лицам духовным не дозволяется виноторговля, а монастыри иногда диспензируются от сего запрета в виду скудости средств (N 9847, 6177). Указан. N 412 важен для истории рецепции.

*(48) Для изучения практического применения Положения о сельском состоянии и случаев коллизии особых прав для крестьян с общей их же правоспособностью и с правами гражданскими вообще большую цену имеют работы Г. И. Данилова, состоящего за обер-прокурорским столом, частью уже вторично изданные, под общим заглавием: "Положение о сельском состоянии", и его же "Сборник решений 1-го Департамента Правительствующего Сената по крестьянским делам"; а в истекшем 1889 году особое внимание обращает на себя обширный, хорошо обработанный и удобный для пользования "Сборник решений Правительствующего Сената по крестьянским делам", изданный с разрешения г. министра юстиции обер-прокурором 2-го Департамента Правительствующего Сената И. Л. Горемыкиным, ныне в 3-ем изд, значительно разработанном и дополненном.

*(49) Некоторое низведение гражданск. дееспособности, напоминающее наших сибирских инородцев, ныне отмененное (Konrad Cosack - Lehrb. d. deutsch. burg. R., стр. 76, пp. 5).

*(50) Ст. 721 Уст. о службе, и о которой сейчас будет сделано указание, говорит: служащим чиновникам запрещается участвовать в приобретении имуществ, продажа коих препоручена им от правительства.

*(51) Теперь эти издания заменены новыми, общее указание на которые видны в перечне действующ. издан. и продолж. от 1900 г. (приложен при последн. изд. IX т.); справки легко сделать при помощи сравнительных указателей специальных изданий.

*(52) Особенно следует обратить внимание на "несовместимость" многих высоких государственных должностей с грюндерством или соучастием в денежных и промышленных предприятиях, чего именно с усердием искали добиться в особенности предприятия дутые, выставляя на видные в безнадежном деле места подобных "сирен", превосходно вознаграждавшихся за эту роль фальшивых маяков для легкомысленной публики, делавшейся таким образом жертвой предпринимательского грабежа.

*(53) Это отрицательное воззрение, которого не могло устранить общественное сознание из норм закона. Нельзя, однако, сказать, чтобы юридическая практика с особой настойчивостью проводила этот взгляд в жизнь, отягчая таким образом и без того тяжелую участь детей этой категории. Наоборот. В актах гражданского состояния несчастные условия подобных рождений могут маскироваться, ибо officier de l'etat civil необязан настаивать на объявлении имени матери, когда она этому противится. Нельзя заставить и акушерку непременно выдать имя матери вопреки профессиональной тайне. Нередко побуждением ограждать эту тайну служит опасение толкнуть роженицу на дальнейший преступный шаг. Выход из коллизии часто бывает крайне затруднителен, и немудрено, что в этих условиях практика метрических записей очень далека от однообразия. Однако, ни в каком случае, хотя бы этого прямо требовали виновники подобного рождения акты гражданского состояния не должны служить средством удостоверения кровосмесительного или прелюбодейного происхождения дитяти (С. с. art 335. Контроверзные воззрения на вопрос см. у Planiol, т. I, N 530 и 2847).

*(54) Забота о сохранении жизни "зазорных младенцев" определилась давно в нашем законодательстве (см П. С. 3, N 2855) и составляет ныне обширную отрасль управления. Не надо думать, что указан. статья Уложения характеризует национальное русское воззрение на вопрос. Скорее это взгляд эпохи, когда интерес публичный, начало службы, поглощало все подлинные основы национального частного права. И тут все дело в том, чтобы поместий и вотчин тому выблядку не давать. Не даст ли нам ответа на вопрос о легитимации незаконнорожденных старина новгородская, где служилое землевладение не только не поглощало всего частного права, но именно против него-то воособенности и направляли новгородцы свои усилия в договорн. грамотах с князьями? Недавно открытый и публикованный московск. профес. А. С. Павловым "Неизданный памятник русского церковного права XII в", который составляет поучение новгородского владыки XII в. духовенству, отвечает нам прямо на вопрос, как он поставлен Уложением (будет тот кто того выблядка у наложницы прижил на той наложнице и женится, - ему того выбдядка в закон. дети причитать ли?) В указан. издании профес. Павлова (Журн. М. Нар Пр. 90 г, октябрь) нашел самое древнее свидетельство о существовании на Руси обычая привенчивать к родителям детей для их узаконения в глазах церкви и христианского общества. Подобный обычай у сербов в первой полов. XIII в (указ стат. стр. 7) Это, конечно, ближе к Константиновой (Великого) легитимации, чем взгляд Уложения. Тоже см. Нем Код 96 г, ст. 1719 и Ост. Код ст. 173, где указания на латинск источн, однако, для enfants incestucux см. Нем Улож 96 г. ст 1310.

*(55) В Германии указывают случаи, где имущество конфискуется по смерти содержателя публичного дома, а тело его предается земле под виселицей; палачу отказывают в причастии. Римская infamia не может быть прямо применяема у нас, о чем подробно в Пандектн. чтениях. Не менее того некоторые понятия римлян о гнусных промыслах могли бы с успехом найти применение и ныне. Таково, напр., понятие lеnо и широкое толкование, которое дает ему Ульпиан ср. особенно L. 4 § 2 D. 3. 2 (si caupo fnit, vel stabularius et mancipia talia habuit ministrantia et occasione ministerii quaestum facientia, sive oalneator fucrit, yelut in quibusdam provinciis fit....), L. 43 § 9, D. 23. 2. L. 24, pr. L. 26, pr. D. 4. 8. 5.

*(56) Крайне случайный и неправильно систематизированный перечет признаков недостаточной благонадежности лица не есть здесь исчерпывающий, как это и принимает сенатск. практика (см. указ. у Боровяковск. под ст. 256), а лишь энунциативный, при том так, что устранение этих лиц не должно ограничиваться только опекунским делом. Некогда, при широком развитии полицейских усмотрений, цивильно-неблагонадежные лица могли быть отовсюду устраняемы и без особых указаний закона. Скудость закона тогда не чувствовалась. Она будет становиться в новых условиях тем чувствительнее, чем лучше будет разработан закон об имущественной ответственности не только за свои действия, но и за выбор других лиц на ответственные должности. Тогда, конечно, и наш суд и наш закон найдет и укажет подробно признаки гражданской ненадежности, поставив вопрос одинаково далеко и от произвола личных усмотрений, и от неразборчивости в квалификациях человека, когда на нем нет клейма суда уголовного. Конечно, при этой vitae tirpitudo окажется не на всех тех местах, где ее видели римляне, а частью и средние века. Один из новейших законодательных актов указывает на особый признак, который служит основанием устранения от ходатайства по делам, производящимся у земск. начальников, городск. судей и в уездных съездах, по взаимному согласию мин. внутрен. дел и юстиции, таких лиц, которые по дошедшим до них несомненным сведениям, обнаруживают предосудительный образ действий. См. прод. 90 г., т. II прил. к 5 ст. прав. об устр. суд. части, где введены земск. уч. начальн.

*(57) Ведению сельского схода подлежат:... 2, приговоры об удалении из общества вредных и порочных членов его (см. особ. прил. к IX т., пол. о сельск. состоян., Общ. полож. ст. 51.

*(58) Памятники права в прошлом веке исполнены сетований на "замерзелость" "идолатров", населяющих отдаленные сибирские области. Начальствующим предписывается следить, чтобы народ камчатский больных из своих юрт не выбрасывал, утопающих спасал, чего по замерзелости своей эти люди не делают (П. С. 3. 6041, 9519). Первые пути к общению пролагаются христианскими миссионерами (см., напр., крещение вогулов, якутов, остяков N 2863). К сожалению, на ряду с этими зачатками нравственного сближения постоянно видим признаки злоупотребления невежеством и эксплуатацию этих племен не только пришлыми торгашами, но и чиновным классом. Из прошлого века идут многочисленные определения закона, ограждающие некоторых инородцев от совершения сделок, коими обыкновенно опутывали пришлые эксплуататоры неопытных людей, совершенно так, как опутывают малолетних (см. выше, стр. 306, N 9502 П. С. 3.). Старая язва взяточничества нашла себе здесь как бы новую пищу. С особой энергией императрица Екатерина II преследовала этот вид злоупотребления властью. Ныне бытовые условия отделенной восточной окраины быстро изменяются коренным образом.

*(59) Многочисленные исследования и наблюдения над этими формами быта принадлежат всего чаще этнографам и обнимают не одно право, а больше или меньше разные стороны этого быта. Библиографические указания в курсе К. И, Малышева, т. I (1878 г.), для инородцев Европ. России, стр. 64 прим., для восточных окраин 63. Им же собраны в особ. прил. к курсу (I, 1880 г) многие данные по семейному быту инородцев. Полезно справиться с указан. на действующ. законодательство до 1885 г. у Гожева и Цветкова, I, стр. 23. Очень ценны издания семипалатинского статистического комитета. Важны работы Леонтовича по монголо-ойратскому уставу, особенно работы здешнего профессора Голстунского. В новейш. время ученые экспедиции наши обильно освещают разные стороны быта степных инородцев России. Теперь мы имеем весьма ценное издание И. Л. Горемыкина, см. выше, где т. I, стр. 676 и след., напечатано освещенное практикой положение о башкирах. Публикаций по этим предметам масса. Недавно о быте киргизов появилась немецкая работа Дингельштета. Большую цену для ознакомления с бытом сибирских инородцев в их современном состоянии имеет сочинение г. Ядринцева по этому предмету.

*(60) Никто не оспаривал у евреев научных дарований вообще и даже как будто особенных по некоторым видам ученых профессий, напр., по медицине;. Diе judischen Aerzte wurden sogar von den Geistlichen zu Rathe gezogen, welche sich nicht ganz auf die wunderthatige Heilung... verlassen mochten, - объясняет г. Gratz во св. Geschihcte der Juden. Указывают на лейб-медика Карла Великого, еврея, на врача Гуго Капета (ср. Stobbe, Handbuch, т. I, также особая работа его о евреях, там же, где богат. литерат. указания; также у Heassler'a Institut. d. deutsch. Priv. rechts, 1, § 35, особ. прим. Для положения евреев в средн. века много живых черт у Iohan. Scherr'a Deutsche Kultur u. Sitengeschichte, не раз изданная; для Франции в особенности у Henri Beaune, Droit contumier des Frangais, La condition dcs personnes"; отчет об этой книге в Юридич. Библиограф. изд. при С.Петерб. Увиверсит. N 3, 89). Ныне Неnri Веаunе дал уже 4 тома своего классического исследования (1, Introduction a Tetude historiqne du droit coutumier franijais... 1880, 2, сейчас указан. - La condition dcs pcrsonnes 82 r., 3, La condition des biens 85 r., 4, Les contrats - 89 г.).

*(61) Мы не касаемся подробностей, которые теперь, после публикаций из Архива Св. Синода, представляют живейший интерес. Достаточно просмотреть дело Тверитинова при Петре в Опис. док. и дел Св. Прав. Синода. Для чернокнижников и чародеев см. N 3485. П. С. 3., где то же сожжение.

*(62) См. Уст. о пасп. ст. 11 и след.; исчерпывающее изложение этих правил не имеет здесь для нас интереса.

*(63) Не следует думать, что все эти меры направлены только против евреев. Тут есть некоторые черты, связанные с паспортной системой вообще и касающиеся и других инородцев в Сибири и в европ. России, других иноверцев (для скопцов ст. 31 и 33 уст. о пасп., ногайцев, калмыков, трухменов, башкир и проч., ст. 167 и след. там же), наконец, иногда лиц высших классов (см., напр., ст. 58 и 68; по Продолж. 95 г. эти статьи, касавшиеся лиц духовного звания, наконец, исключены из действ. законодательства).

*(64) Надлежит заметить, что в девяти западных губерниях, до окончательного устройства края чрез усиление русского землевладения, лица польского происхождения тоже ограничены в приобретении вновь помещичьих имений (т. X, ч. 1, ст. 698, прим. 2, Прилож, а также и другие примеч. к ст. 698, Прилож. по изд. 1900 г.).

*(65) Эту сторону вопроса в русской литературе разрабатывал г. Чернощеков в соч. Право промышленной клиентеллы 1894 г.

*(66) Литературные указания у Planiol I n° 388. Пользующееся ныне известностью сочинение принадлежит Lallier - De la propriete des noms et des titres. 1890г.

*(67) Дернбург. D. burg. R. I § 55, етр. 139. Тоже во Франции, и объяснение, которое дает Planiol этому обычаю, весьма вероятно и поучительно (см. Traite I n° 404 - 410).

*(68) Дернбург, там же.

*(69) Эта литература в последнее время быстро развивается и обогащается очень серьезными работами цивилистов, см. указания у Гирке (Dentsch. Pr. К. I, стр. 717; позднейшие, после 1895 г. у Дернбурга там же § 55 прим. 1). По французски немецкий порядок, особ. по кодексу 1896 г. описан у Raymond Saleilles. Le droit au nom indmduel dans le code allemand. (Revue critique 1900 г. 25 т.).

*(70) Употребление псевдонимов в общежитии совершенно допускается повсюду на западе, и наши цивилисты освещают этот вопрос любопытными примерами из прошлого и текущего столетия, особенно между литераторами, публицистами, артистами (см. напр. тоже у Planiol там же I n° 421; военные на службе употребляли тоже нередко вымышленное имя; оттуда у французов значение nom de guerre в смысле именно псевдонима. Это было запрещено только уже в исходе XVIII в.).

*(71) Дернбург, признавая существование такой практики в виду ст. 2231 код. 1896 г., однако, не рекомендует следовать этому образцу.

*(72) Наше законодательство во многих своих частях и положениях, особенно в Уставе духовн. консист., в т. X, ч. I, в Устав. Дух. Д.. иностран. исповеданий, в т. IX, а также и в Улож. о наказ. (ст. 190 и след.), подробно регулирует ныне выполнение этих обязанностей для христиан, отстраняя лишь тех, чье исповедание не приемлет св. крещение и для коих предписаны безъисповедные способы ведения метрик (см. выше, особ. т. IX ст. 931, 932).

*(73) Уходить от этого могут разве не помнящие родства, уже достигшие совершеннолетия, а новорожденные подкидыши должны быть крещены и зачислены в то или другое состояние (напр. см. ст. 140, т. X, ч. I). Незаконнорожденные, подкидыши, не помнящие родства, обязательно приписываются к городским обществам или волостям, до совершеннолетия для одного лишь счета (т. е. без особых притязаний на выгоды, соединенные с принадлежностью к обществу, т. IX, ст. 570 примеч. и 674 примеч.).

*(74) Лишь бы имя не представляло какой-либо презрительной или смешной двусмысленности, прибавляет Св. Гражд. Узак. для губ. Прибалт., ст. 2369; французы предоставляют в актах гражданского состояния широкую свободу выбора имен, особенно из старых (Вердингеторикс) и новых исторических собственных имен (Наполеон, Бланки), но и там officiers de 1'etat civil иногда затрудняются занести в реестры имя Люцифера, напр., как prenom для новорожденного (М. Planiol, I n° 419).

*(75) См. выше т. IX ст. 570 пр. приписка к обществу "для одного лишь счета".

*(76) Т. X. ч. I ст. 119 - 131, Уст. Гражд. судопр. ст. 1437 - 1356."

*(77) Т. IX ст. 570 примеч. "хотя бы без согласия общества, для одного лишь счета", прибавляет указыв. ст., очевидно, желая оградить общество от невыгодных для них от такой приписки последствий. Для обществ это удобно, но для лица приписываемого это, очевидно, требование не связанное ни с каким его личным интересом."

*(78) Таже характерная черта преобладающей в вопросе именного обозначения человека административной, полицейской точки зрения обнаруживается в положениях, определяющих права личные евреев (т. IX ст. 768 и след.). Вот указанные статьи:

Каждый еврей должен быть приписан к одному из установленных в государстве состояний. Иначе с ним поступают как с бродягой.

Каждый еврей должен сохранять известную наследственную или на основании закона принятую фамилию, или прозвание, без перемены (flxite), с присовокуплением к оному имени, данного по вере или при рождении.

Евреи именуются теми только именами под коими записаны в метрические книги.

Каждому еврею, главе семейства объявляется,... каким именем он обязан именоваться.

Евреям, обратившихся в христианство, с переменою имени при святом крещении, не дозволяется менять фамилии, и они должны навсегда сохранять свои прежние фамилии, кроме однако обратившихся в христианство ранее 6 февраля 1850 г.

Все эти положения, конечно, не выделялись бы своей исключительностью, если бы с вопросом исповедным не соединялись указанные выше ограничения свободы выбора местожительства.

*(79) Для нашего теперь действующего права см. особенно Уст. Гр. Суд. кн. III разд. III О судопроизв. по делам брачным и о законности рождения (ст. 1337 - 1356-9).

*(80) Pandecten § 36 пр. 1.

*(81) L. 7. С. de incol. 10. 40 (39). L. 203 В. de V. S. L. 17 § 13,1. 27 § f D. ad munic. 50. 1.

*(82) Близко к этому Pothier (см. у Planiol I 615).

*(83) Масса признаков этих связей еще отчасти удерживается и ныне, отчасти уже исчезла из состава наших легальных норм определяющих местожительство. Такие нормы собраны в указанном выше особом прилож. к курсу Общ. гражд. права Кронида Малышева, т. I, стр. 47 и след., также у Цветкова и Гожева в разных местах Сборника Гражд. Закон. (см. по указателю под словом местожительство). См. также последующие изменения в составе Св. Закон. в позднейш. изд. разных частей его по изд. Волкова и Филипова.

*(84) Вернее было бы указать в этой аналогии - начала не столько общие, для актов гражданского состояния, сколько наиболее общие, ибо и метрики не суть акты гражданского состояния общие, а только наиболее общие. Мы держимся, однако легальной терминологии.

*(85) См. особенно ст. 2 Полож. о видах на жительство, а также весь ряд указаний при ст. 1 - 10 Уст. о паспорт. на заменившие их новые нормы. Мы не войдем здесь в рассмотрение всех случаев соприкосновения вопроса о местожительстве лица с принадлежностью его к той или другой союзной форме. Устав о паспортах удерживает еще много ограничений личной правоспособности в этом отношении, начиная с черты оседлости для евреев. Отчасти мы касались вопроса выше, трактуя разные виды ограничений гражданской правоспособности. Они главным образом связаны с принадлежностью лица к той иди другой исповедной, племенной, сословной, территориальной группе населения. Интерес изыскания в этой области может быть очень значительный, но он связан с явлениями особых прав, у нас действующих, а не общей системы правоотношений главным образом цивильных, которая составляет здесь нашу задачу.

*(86) L. 6 § 2 D de muniс. 50,1 (viris prudentibns placnit duobns locis posse aliquem habere domicilium, Ulpianus), 1. 5, 1. 27 § 2, 1. 22 § 3, 1. 27 § 3 eod.

*(87) См. сделан. выше указания на Сборник Малышева и Цветкова.

*(88) Ср. Planiol I, 618 и след.

*(89) К литературным указаниям сделанным выше, надлежит, для общих справок, прибавить вышедшее в 900-том году новое изд. Учебн. Виндшейда Кiер'а в соответствующих §§. Очень хорошо написана и весьма доступна для русских читателей неболъшая брошюра Рудольфа Зома (R. Sohm.) Die deutsche Genossenschaft, составляющая оттиск из праздничного подношения Виндшейду по случаю его юбилея. На русском языке очень облегчает доступ к волюминозному труду Гирке добросовестнейшим образом и с полным знанием дела составленный реферат г-на Л. Гервагена, напечатанный в "Юрид. Вестнике" за истекший год (91) в NN 7и8, стр. 362 - 396. В кратком изложении этого курса нельзя исчерпать ниже всего содержания этого реферата, весьма любопытного для русских читателей. Во Франции рассматривался в законодательных инстанциях законопроект об ассоциациях, имеющий, конечно, во многом изменить действующий закон 1867 г. Ныне законопроект принят законод. инстанц. 1-го июля 1901 г. промульгирован 2-го июня того же года. Для установлений в особен. Geouffre de Lapradelle Theorie et pratique des fondations perpetuelles. 1895 (особ. 3-e partie, chap. II, le probleme de la personnalite).

*(90) Нет сомнения, что в детальной разработке вопроса можно раскрыть много любопытных и важных для истории права сторон в этом процессе замены старых союзных форм новыми свободными ассоциациями. В этих новообразованиях не все ново, и часто объяснение разных черт их строения получается только из соображений их происхождения, стало быть из начал континуитета в этой эволюции.

*(91) Любопытно, в виде какого странного недоразумения удержался поныне у нас этот род лиц, именно детей боярских. Они есть в составе населения сибирского; но именуются не просто детьми боярскими, а так называемыми детьми боярскими, очевидно для того, чтоб их нынешняя юриспруденция и особенно администрация не принимала за детей в самом деле и не управлялась как с настоящими infantes (Св. Зак. т. II, Учр. Казак. ст. 1282, у Гожева N 2503).

*(92) Возможно, что к нам не дошло много подробностей этого учения, и что самое явление коллективной правоспособности было на деле в Риме значительно более развито, чем это видно в памятниках юридической письменности. Вопрос этот очень любопытен и спорен.

*(93) Крайне любопытно то сближение, какое встречаем у Иннокентия для корпорации с корреалитетом. Казалось, это сближение составляет счастливую мысль, в первый раз осенившую професс. Ihering'a для уяснения истории развития понятия юридического л. в его Geiat't, оказывается них (Срав. у Гирке, т. III, стр. 286, прим. 118).

*(94) Французы падают ныне на французом языке Collections de codes etrangers, ??з коей мы уже выше указали перевод Gode civil espagnol promulgue le 24 juillet 1889. Сходный в своих основах с французским этот кодекс заключает в себе, в рассматриваемом учении, важное отступление от своего прототипа, на коем настаивал покойный бельгийский профессор Laurent В титуле 2-м De la naissance et de 1'extinction de la personnalite civile 1-й книги Des personnes мы имеем два ckapitres, l-й des personnes, 2-fl des personnes juridiques, где различены les corporations, associations d'interfet particulier, civiles, commerciales, industrielles. Закон определяет способы их возникновения, их право и дееспособность, прекращение н последующую судьбу их имуществ. Все это в самом общем смысле (art. 35 - 40; в немецк. проекте 88 г. больше 20-ти параграфов. 41 - 64). Французский переводчик, не без сознания некоторого пробела в своем Uode, замечает. что если все это не выражено у них expressement, то заключается implicitement в art 537 до 542, 619, 910, 937, 1712, 2045, 2121, 2227, а также в массе специальных законов для публичных и приватных корпораций и установлений. Это, однако, не одно и то же, и общие положения, которые выражены в art. 537 - 542, совсем не заменяют указанных общих положении нового испанского кодекса. Chapitre Code'a, заключающий в себе art. 537 - 542, послужил, к сожалению, прототипом для гл. 2-й, кн. 2-й, т. X, ч. I (ср. выше).

*(95) Различие между особым актом законодательной власти, который давал жизнь корпорации (jus constituendi), и простым актом управления, по коему разрешалось открытие таковой по неимению препятствий со стороны полиции (jus confirmandi), есть очень существенное, особенно в государстве конституционном, а между тем, это различие не всегда точно проводилось старыми юристами.

*(96) См. для подтверждения этих пунктов и для ближайшего изучения вопроса у любого из немецк. пандектистов учение о возникновении юридич. лица. Полезно взять § 63 в Пандектах Дернбурга. Гирке не только утверждает приведенное в тексте для характеристики особенностей возникновения корпорации в Германии, но еще оспаривает чисто фактическую сторону дела, против Рога особенно (стр. 34 др. 4). Последний в св. System d. deutsch. Р. rechts, 1, § 70 и след., § 72, § 73 пр. 16, утверждает что права корпорации возникают именно через предоставление (Verleihung) таковых со стороны государственной власти. Прусский Ландрехт, конечно, не менее, а более иных ландрехтов, характерный для подлинно-немецкого правосознания, определяет: die Korporationen undGemeindenkommen nursolchen vonStaate genehmigten Gesellscha,ften zu, die sich zu einem fortdauerden gemeinnuetzigen Zwecke verbundea haben (Allg. Landr. II, tit. 6, § 25). Совершенно основательно прибавляет Dernbarg: Gleiches gilt fast in sammtlichen deutschen Landen (Lehrb. des Preusz. Priv. rechts, 1, § 50, пр.). Что могут для общей характеристики явления дать такие строго-определенные положения, как приводимый Гирке закон 15-го июня 68 г., по силе коего права юридического лица приобретаются всеми союзами лиц, преследующими частные, а не публичные цели, чрез простой акт занесения в реестры таких союзов, при условий, что статут соответствует легальным нормам, заранее указанным для этих случаев? Неужели это изменяет дело? При этом еще надлежит заметить, что закон 68 года объявляет именно, что в этой форме, т. е. в форме занесения в реестры, и совершается собственно признание союза со стороны государства, коего требует общий закон (см. Burg. Gesetzb. f. .d. Konigr. Sachsen, § 52 - Das Recht d. Personlichkeit steht... den Personenvereinen, Anstalten, Vermogensmassen, welche von Staate als juristische Personen anerJcannt siod). Нужна большая предвзятость, чтоб в этих свидетельствах видеть подтверждение выраженной выше мысли об особом от римского способе возникновения немецкой корпорации.

*(97) Эту идею самозданного союза Габельсбергер выражает красивым образным языком в св. Пандектах: Gesammtwille союза возникает из Einzelwillen wie aus vielen Kinnsalen der Strom (291); vereinigt bringen sie (Mitglieder) Willensausserungen u. Wirkungen hervor u. dafur bilden die Individualwillen der an Webstuhl der Organisation sitzenden Menschen nur Elemente (293). Как возможно это утверждать, когда немецкие и общие и артикулярные законы явно этому противоречат? Это можно объяснить себе или крайним возбуждением патриотического чувства, ослепляющего исследователя особым Sehnsucht'oм к родному праву и таким же нерасположением к латинскому. Или, быть может, эти немецкие писатели трактуют здесь о таком немецком национальном духе в образовании самозданных союзов, который обнаруживается не на имперской территории, а в чужих краях, в других частях света. Тогда почем же знать, не возникает ли такой же союзный дух и у других наций на чужих территориях? Для союзов колониальных имперский закон следует именно концессионной системе.

*(98) Ср. изд. Шульценштейном Zeitschr. f. deutsch. Сiv. Рrос. за 1893 г. ausserordentl. Beilage 1893 г., где публиковались мотивы ко Второму чтению. Heft 1, стр. 14 и след.

*(99) Удобно ли, напр., Пруссии отказаться от этого права концессий, когда она требует для образования религиозных и духовных союзов, не имевших в силу конституции корпоративного строения, именно законодательного акта для этой цели. Во время так назыв. культурной борьбы особый закон 1887 г. даровал лишь некоторым монастырям, из коих многие были закрыты в эту эпоху, права юридического лица (Дернбург, Preuss. Pr. R. 5 изд. § 50).

*(100) При этом не отменены, как это было показано выше, прежние имперские законы для приобретательных и хозяйственных артелей (Erwerb. u. Wirtschaftsgenobsenschaften), для товариществ торговых, по общ. торг. код., и для последующих изменений некоторых из них, каковы акционерн. компании.

*(101) Собственно в ограничении н подчинении этого особого вида ассоциаций и заключается вся цель закона 1 июля 1902 г. с несомненно преобладающей политической тенденцией.

*(102) Мы думаем, что особенность методы Heusler'a в этом его стремлении заключается в том, что он применяет к явлениям очень раннего и мало развитого юридического быта Германии такие понятия и термины, которые принадлежат весьма развитому римскому быту и усвоены нынешней классической школой юриспруденции ив римских источников. Результат выходит такой, что эта расчлененность понятий составляла будто бы достояние и старой немецкой мысли, что совершенно ошибочно.

*(103) Ср. указ. сочин. Heusler'a. стр. 262 - 305; у Гирке, Теория, Nachtrag стр. 906. Вопрос о том, что такое простота юридических построений, в чем состоит это качество их, легко способен стать предметом бесконечных споров. Один из способов толковым образом разъяснить себе это требование простоты конструкции составляет изучение вообще свойств юридической техники, ее приемов, целей, освещенных хорошими образцами технической юридической работы. Лучше всего, конечно, освоению с юридической техникой содействует знакомство с классическими образцами ее в сочинениях римских юристов. Но не всегда гот, кто свыкся с техникой, в состоянии дать себе отчет в существе и свойствах этой работы. Такому пониманию может содействовать некоторое теоретическое ознакомление с приемами и особенностями юридической техники. Во всей юридической литературе трудно найти что-либо более удавшееся в этом смысле, чем попытка Р. ф. Иеринга в его Geist'е ч. 2-я, отд. 2-е. Не все тут одинаково законченно, но в целом и в некоторых частях в особенности это нечто незаменимое для разъяснения себе свойств и задач юридической техники. Для вопроса о простоте юридических построений надо в особенности остановить внимание на § 39 (по изд. 58 г.), где показана метода и цель приведения сложных юридических образований к простым элементам, чего именно вовсе нет в приемах построения Оттона Гирке. Сам Иеринг обязан блестящими результатами своего опыта дать учение о юридической технике, независимо от его высоких дарований, глубокому изучению классических образцов юридических построений в праве римском. Эта часть работы Иеринга принадлежит лучшей поре его литературной деятельности.

*(104) Как это делает, напр., Heusler (Андрей) в указан. выше сочинении в различных учениях.

*(105) Гражданское уложение Цюрихского кантона переведено на pyccк язык покойным русским цивилистом П. А. Гедримовичем и издано редакцион. коммис. по составл. гражд. уложения в 1887 г. Gresammteigenthum передано словом совокупная собственность, см. особ. ст. 566 - 672, и этому излюбленному понятию германистов отведено, однако, скромное место. Блюнчли, автор Цюрихского кодекса, видит в акционерной компании также явление такой совокупной собственности корпорации и сочленов вместе. Натурально, ясным такое представление сделать трудно. В мысли германистов оно составляет фигуру, пережившую, так сказать, свое время, когда у разных вещных претендентов на тоже имущество сознание прав их участия слабо расчленялось, и юристы, по условиям незначительной оборотности имущества, могли довольствоваться такими представлениями как dominium plurium in solidium.

*(106) Это походило бы, замечает один из критиков Гирке, на план очистить современный английский язык от всех примеси, которые коррумпировали первоначальную чистоту англосаксонской речи.

*(107) Lehrbuch d. Pandekten. lena 1888. Von Beseler ц. Gierke wird ein besonderer deutschrechtlicher Genossenschaftsbegnff vertheidigt. welcher Аи romanistische Korporationslehre zu verdrangen bestimmt seiu soll: "Die Genossenschaft ist eine reale Gesammtperson"... Sehen wir von der realen Gesammtperson als dem rein konstruktiven Element ab, so ergiebt sich aus Gierke's letztem Buche dass der von ihm gelehrte Korperschaftsbegriff des deutschen Rechts sich vollig mit dem Wesen der romischen universitas deckt.. Die ganze Differenz dreht sich nur darum ob zur Erlangung der Korporationsrechte staatliche Anerkennung erforderlich sey... Das gelit nich mehr den Begriff, sondern die Entstehung der Korporation an (§ 25, 3). Мы убедимся далее, что не только в этом пункте, но и в учении об юридических отношениях, и в учении о дееспособности Гирке отступает от римского права, и следуя, правда, во многом Бартолу, старается, однако, ad majorem patriae gloriam, повсюду вводить своеобразные комбинации.

*(108) Для нашего права см. Обзор Владимирского-Буданова, вып. II, стр. 193 и следующ.; а также в очень ценном исследовании проф. Ф. И. Леонтовича Старый земский обычай. Одесса. 1889 г., особ. стр. 58, 59, 51, 52 и след.

*(109) В новое время идея дестинатариев, поставленная ?hering'ом в основу учения о юридическом лице (см. выше), имеет нечто родственное с конструкцией Бартола.

*(110) Нет нужды даже в письменном его начертании, если сумма ниже 150 франков (С. с. art. 1834, 1325, 1347, 1348).

*(111) Некоторые французские писатели (Hubert Valleroux) оспаривают у англичан первенство учреждения кооперативных товариществ в пользу Франции (см. его брошюру Les diverses legislations de 1'Europe concernant les societes cooperatives. Paris Pichon. 1891).

*(112) В поставленной таким образом задаче возрождения и Ausstossung'a идее римской, чтоб заменить ее идеею немецкою, лежит источник не одного социального, но и политического движения в Германии (см. выше, Введение).

*(113) Мы не ставим себе здесь задачи сколько-нибудь законченно ввести читателя в тот необъятный круг интересов и задач, который определяется понятием кооперации и ассоциации вообще во Франции и других государствах запада. Если возможно найти одну доминирующую черту для характеристики свободных жизненных процессов в западных обществах нашего времени, то это именно движение от розни к союзам самого разнообразного типа и назначения. Изучение этого явления всестороннее составляет задачу далеко не одной дисциплины права гражданского. Чтоб составить себе общее понятие о колоссальном развитии этой деятельности, направленной к союзам хотя бы одного только типа, чисто экономического (Erwerbs - u. Wirtschafts-Genossenschaften), достаточно просмотреть простое обозрение, правда, с цифрами, какое дает этому движешю Hans Cruger в сочин. Erwerbs - u. Wirtschafts-Genossenschaften in den einzelnen Landern, появившемся летом 92 года в Германии. Крюгер обозревает все европейские государства, затем, Египет, Австралию, Китай, Канаду, Сев.-Амер. Штаты. Это один из ученых и очень солидных практических деятелей в этом круге вопросов. Следит за веем что происходит в этой области задач нельзя иначе как с помощью специальных повременных изданий. Их указывает частью Крюгер (особ. Blatter ftir Genossenschaftswesen). По вопросу о товариществах французы имеют свое специальное обозрение, Revue des societes, редижируемое Vаvаsseur'ом. Этому же лицу принадлежит известный издавна трактат, Traite des societes civiles et commerciales 2 vol., коего 4-е издание появилось в 1892 году. Здесь обширные литературные указания, практика судов, образцы формул и проч. (издание очень доступное по цене). По вопросам об ассоциациях во Франции и за границей давно уже пользуются большою известностью работы Hubert Valleroux. Их много, начиная с 60-х годов. Два большие трактата на эту тему увенчаны академич. премиями (Les assoc. ouvrieres en Prance et a 1'etranger, 84 г., Les corporations d'arts et metiers et les syndicats 85 г.). Последняя у нас под рукой его работа небольшая, но очень интересная, взята из Bulletin de legisl. comparee и изд. у Pichon в Париже под заглав.: Les diverses legisl. de 1'Europe concern. les soeiet. cooperatives (91 г.). Для товарищества торгов., с обилием литер. указаний не только по литер. франц, но и немецк., в особ. Traite de droit coramcrcial. Ch. Lyon Caen et L. Renault 2-е изд., (t. 2-me fasc. 1 et 2 1890-1892). Назв. сейчас работа Valleroux оказывает особ. услугу для ознакомления с малодоступным для иностранцев движением англ. законодательства, которое испытывает на практике очень значительную переработку, чтоб отвечать требованиям действительности. Hubert Valleroux освещает именно эту сторону дела чрез личн. сношения с людьми близко стоящим к практике. Никогда нельзя быть достаточно au courant всех новостей, которые дает законодательство, практика и литература в крайне живом вопросе о союзных формах предприятий, особенно о кооперациях. Законченные для разн. форм societes назван. трактаты, появившиеся всего год назад, не знают важного закона 1-го авг. 93 г. об акционерн. компаниях. Немецкая литература и законодательство постоянно приносят ценные новости все в этой же области.

*(114) Для иностранца эти наслоения законодательных актов особенно неудобны при изучении дела и справках. Указанная выше работа Vavasseur'a представляет собою то удобство, что читатель находит там перепечатанными один за другим тексты законов о товариществах, titre IX (liv. III) code civil., artt. 1832 - 73 (см. Vavasseur, tome 2, 1-er append., стр. 339 - 354), titre III code de commerce (art. 18 - 64, с видоизменен. art. 27 и 28 по закону 63 года; там же, стр. 374 - 377), законы 24 июля 1867 г. и 22 января по 16 февраля 1868 г. (там же, стр. 354 - 373; в заключение Vavasseur перепечатывает законопроект 1884 года для акционерных компаний, стр. 377 - 398). В Append. 2-me читатель найдет принятые в практике формулы для разных видов товариществ, а) soc. civiles, universelle de tous biens presents, de gains, particuliere, simple, soc. particulieres avec parts d'interets non negociables, avec actions ou parts d'interets negociables (крайне любопытная по простоте реквизитов и по эффекту форма soc. civile, стр. 406), b) soc. en nom collectif (полное товарищество), с) soc. en commandite (товарищество на вере), d) soc. anonyme (наша акционерная компания), е) soc. cooperatives или u capital variable, f) association en participation (стр. 401 - 468).

*(115) Для определения общих с римским правом положений этого контракта удобным средством может служить издание Gode civil par H. J. В. Bard avec des notes indicatives des lois romaines и проч. Это издание повторяюсь не раз.

*(116) Эта материя принадлежит к числу самых контроверзных. Закон 24 июля 1867 г., особ. art. 55 и след., касается этих вопросов, но далеко не устраняет всех недоразумений (ср. особ. Lyon Caen, t. II, N 2, 1084); подробностей нам нельзя здесь касаться.

*(117) Это возбуждает сенсацию у французов... Acquerir unimmeuble en mangeant! - какой сюрприз может превзойти это удовольствие, особенно для семейного человека? Нет сомнения, что одно это ожидание утолит, пожалуй, аппетит потребителя лучше иного блюда! Cruger дает картину развития таких товариществ, по истине увлекательную ие по однем только цифрам операций (в 1888 г. потребительн. товариществ, о коих было сообщено на конгрессе в Глазгове в 1890 году, было 1,204, число членов 867 тыс., выручка от продаж около 24 милл. ф. ст.; в союз оптовой закупки входило 811 товариществ, и этому союзу принадлежало б пароходов, 7 товарных складов, свой обширный банковый отдел и много фабрик; см. у Cruger'a, стр. 66 и 72), но и по следующим еще соображениям: "der leitende Gedanke ist, wie zu den ersten Zeiten der christlischen Socialisten, dass die menschliche Gresellschaft ein Leib ist, der aus vielen Gliedern besteht und nicht eine Masse unter einander kampfender Atome. Die Fuhrer fangen damit an, dass sie veredeln den Mensch..." (там же, стр. 75, где указаны и характерные для этого движения в кооперации воззрения некоторых его вождей). Hubert Valleroux, сводя результаты кооперативного движения для Англии к еще более красноречивым цифрам (если членов кооперативных союзов в 1867 г. считала 1 милл. 55 тыс., которые все нормально суть отцы семейств, то польза этих союзов распределяется на 4 до 5 милл. людей), заключает: les hommes de bon vouloir et de travail qui ont de la fermete et de la suite reussissent tres bien avec les lois actuelles; ceux qui n'ont pas ces qualites ne reussiront pas meme avec la legislation la plus coramode, car il n'y a pas de loi qui puisse remplacer le travail et la capacite des hommes (указ. брош. стр. 11). Крюгер, как и другие немецкие писатели (особенно Гирке), охотно отдает своим соотечественникам предпочтение в этом даре образовывать союзы любого рода, а не одного какого-либо исключительно (никому не уступая в государственности и любви к свободе, haben die Germanen eine Gabe vor allen voraus... die Gabe der Genossenschaftsbildnng - Гирке, Das deutsche Genos. recht, 1, стр. 3; Cruger, стр. 140); не менее того по цифрам видно такое же преобладание у немцев союзов кредитных над иными, как у англичан - потребительных, у французов - производительных. К 31-му марта 1891 года у немцев числилось кредитных союзов 1,046, потребительных 301, иного рода вместе взятых 50 (здесь оказаны все товарищества вошедшие в общий союз с принудительной или обязательной ревизией каждые два года; см. Cruger, стр. 167). У французов с самого начала кооперативного движения особым расположением пользовались продуктивные артели по самым разнообразным отраслям производства (Cruger 106, 107, 115, 116, 120). Другие виды союзов часто примыкают к этой цели. Это рано обнаружившееся отношение и теперь поддерживается одной обширной группой деятелей кооперации (коей органом служит "Federation nationale"). Вожди этой группы ставят себе целью такую организацию промышленности и торговли, которая была бы способна добросовестно посредствовать между производителями и потребителями. Задача поставлена весьма высоко и вместе с этим, конечно, не столь близко к практике, как в союзах потребительных и кредитных. Крюгер дает обозрение движения коопераций и в России, очень, конечно, краткое (стр. 32 - сведения легко могут быть дополнены с помощью новейших публикаций наших экономистов, между коими впереди должен быть поставлен почтенный труд нашего профессора А. А. Исаева. Начала Политической Экономии". Спб. 1894 г., где читатель найдет особенно в Отд. I, в гл. 11, 12, 13, в Отд. II, в гл. 7, в Отд. IV, в гл. 1, а также в Отд. VII обстоятельные сведения по вопросу об ассоциациях разного рода и обширные указания по западной и отечественной литературе вопроса.

*(118) Traite, t. II, р. 94, прим. 1 и 2.

*(119) Hubert-Valleroux, Les diverses legisl. de 1'Europe ets., стр. 14 и 15.

*(120) Работа появилась сперва в Revue critique de legislation et de jurisprudence, затем отдельной брошюрой y Cotillon. Mongin не назван у Lyon Caen в ero Traite, vol. II fasc. 1-e, потому, конечно, что обе работы появились почти одновременно. Литературные указания и ссылки на практическую юриспруденцию весьма обильны в названной брошюре. К удивлению у Vаvasseur'a мы не встретили указаний на Marcel Mongin.

*(121) Lyon-Caen Traite N 933. Jay la personnalite des syndicats professionels. Gain, Traite theorique et pratique des associations syndicales (1884), Les syndicats professionels agricoles (1891).

*(122) Нет сомнения, что системы саксонского, цюрихского, баварского, а затем, английского, испанского, итальянского права могут быть не только не менее важны, но частью даже более важны для полного ознакомления с современным союзным правом, и мы здесь делаем выбор названных двух систем не из предпочтения к ним, а по необходимости ограничить пределы изложения, законодательствами, ближе соприкасавшимися с русским, чем другие системы.

*(123) System des Gsterreichischen allgemeinen Privatrechts (много раз изданная), В. I, сар. 10.

*(124) См. напр., изд. 3-е, стр. 330, лит. В, до стр. 337-й; иначе - в Krit. Uebersch. VI.

*(125) Подробности у Гирке в исторической части работы. Коротко у Дернбурга, §§ 69 и 58.

*(126) Представлять себе условия этого вида производства, необходимость общего управления и проч. не легко, если нет общего понятия об этой отрасли хозяйства. Немецкая литература дает много средств ознакомиться с горнозаводским дымом не технику. У нас встречаются иногда статьи Горного Журнала, написанные не исключительно для специалистов и дающие общую картину дела, без которой частности устройства завода мало понятны непосвященному. Обращаем внимание читателей на талантливый очерк современного состояния енисейской золотопромышленности горн. инженера Л. Ячевского (см. Горный Журнал за 1892 г., т. 3, август - сентябрь). Уставы горнозаводские очень разнообразны в разных странах. Немецкие и французские частью переведены на русский язык [(Штоф А., 1882 г.). Для общего обозрения законодательств и литературы немецкой может служить Stobbe Handbuch, т. I, § 59. Обыкновенно реально-раздельных долей в промысле, Кихе, принимается 128. Это число удобно в особенности, потому, что оно делится на четные числа, 2, 4 и проч., и стаю быть дает легкий способ определять такими долями соучастие в деле многих товарищей. Переход от реальной раздельности к паям товарищества будет выражаться отвлеченными долями, но уже в круглых числах, 100,1000, а не 128. Эти доли суть в юридическом смысле движимости. Самый промысел будет представлять собою союз по строению очень близкий с акционерной компанией, в коей участие определяется, однако, не количеством денежных единиц (цена акции 100, 1000 рубл.), а отвлеченными долями, одной сотой, тысячной всего дела (подобно тому, как Бэр предлагал формулировать и самые акции в критич. разборе нов. немецк. акционерн. закона, см. Jalirb. f. Dogmatik, XXI) и т. д., с тем еще отличием от акций, что приобретатель доли вносит за нее не только ту или другую цену как за акцию, но остается обязанным производить и дальнейшие взносы (Zubasse), пока промысел в ходу.

*(127) Указанные в предшествующем примечании горнозаводск. товарищества (Gewerkschaft) с делением всего промысла на 128 реально-раздельных долей не составляют первоначальной фазы в истории этого рода промышленные организации. В старинном немецком праве горнопромышленники, предпринимавшие добывание какого-либо металла, занимали, обыкновенно на чужих землях, небольшие площади и устраивали дело в тесном кругу товарищей (не больше 8, из коих 4 должны сами фактически быть рудокопами), при чем все дело распадалось на настоящие материально раздельные участки, в коих предприниматели состояли хозяевами этих участков (Eigenlehner), связанными, однако, товариществом по общему делу, без чего и само дело не могло бы идти, во-1-х, по свойству работ, а затем и потому, что нормально такое предприятие в начале не только ничего не приносило, но требовало еще взносов предпринимателей в общую кассу (Zubusse) для общих затрат. К подобному небольшому в начале делу могли примыкать отдельные предприниматели, если устраивали спуски (Stollen) к промыслу и содействовали этим отводу вод и притоку воздуха. Участок каждого составлял его недвижимость, и если бы входы к нему становились недоступны, то промышленник был в праве занимать другие входы, причем недвижимость фиктивно оставалась той же. Указанная выше форма промыслового союза с 128-мью (нормально) реально-раздельными долям составляла уже позднейшую форму промышленной организации, когда разрабатывалась обширная площадь горнозаводского промысла и соучастников являлось большое количество. На этой последующей форме удерживаются еще ясные признаки родства ее организации с прежней. Так, хотя эти 128 долей суть собственно только отвлеченные доли целого, но каждая доля рассматривается в юридическом смысле как недвижимая вещь, каждый товарищ (Gewerk) может эту недвижимость занести в горнозаводскую книгу тем порядком, как делается такое занесение для отдельного недвижимого имущества, и может ею распоряжаться как собственник, только отнюдь не вынимая этой доли из целого дела, чего собственно сделать и нельзя, ибо такая долевая принадлежность ему промысла включает в себе вовсе не одно только право на известную часть эксплуатируемых недр земли, но также и притязание на соответствующее долевое участие во всех удобствах и угодьях, принадлежащих промыслу (леса, воды, строения, машины и проч.). Другой признак родства этой формы со старинной в том, что соучастники и здесь могут быть обязаны вносами (Zubusse). Если бы все доли сошлись в руках одного владельца, то этим не был бы погашен их юридический характер реально-раздельных недвижимостей. Эта форма товарищества по долям недвижимости (alte Kuxen) уступает в дальнейшем совершеннейшей форме, как будет ясно в тексте (neue Kuxen). Нужно ли говорить, что эта смена форм товарищеского владения долями иллюстрирует как нельзя лучше историческую смену социальных, экономических и технических условий производства. Каждая форма говорит сама за себя, и юриспруденция не много прибавляет к этим явлениям эмпирического построения союзов, определяя расстояние этих форм от латинской societas, condominium, от корпорации того или другого типа.

*(128) См. об этих воззрениях в особенности, а также и в ряду со множеством других попыток выйти из трудной проблемы в только что появившемся замечательном сочинении А. И. Каминка Акционерные Компании. Юридич. исследование. Том I, 1902 г., особенно главу 3-ю, где автор предлагает пересмотр обширной литературн. учения о юридическом лице вообще, как основы той разновидности, именно компании акционерной, которая занимает автора в особеаноств. Для конструкции Лабанда см. особ. стр. 455 и след., 461, 471; там же оценка воззрений Регедьсбергера, Тона, Бэра и массы других.

*(129) Тоже не без видоизменений в частностях в равную пору развития.

*(130) См. его Pandecten 1893 г. (пока только Общая часть), которые представляют в ряду попыток примирения латинских и современных правовоззрений очень ценное приобретение новой немецкой юридической литературы. Желательно продолжение труда, но очевидно перерабатывать юридические конструкции в основных институтах гражданского права много трудней, чем давать поддельную свежесть давно затасканным материям посредством некоторых стилистических или безразличных систематических преображений.

*(131) См. его брошюру Die soziale Aufgabe d. Priv. Rechts (Vortrag gehalten am 5 April 89 in der juristisch. Gesellschaft zu Wien). Здесь Г. развертывает всю картину "Нового права", натурально в самом приподнятом тоне по отношению к кориорации германского типа в особенности. Hier streift das Privatrecht tiberhaupt den Character des Individualrechts ab und geht in Socialrecht uber... Darum beginnt hier eine ganz neue Keihe speziefischer Eechtsbegriffe die iu den Niederungen (NB) des Individualrechts kein Vorbild baben. Много очень ценных заметок о трудах проф. Гирке см. у Каминки в указ. выше гл. 3-й назв. сочин.

*(132) Мы дальше под этими инициалами будем цитировать действующее нем. торг. улож. приведенное в своем новом составе по тексту закона 10 мая 1897 г. в согласие с имп. гражд. улож. 96 г. - Немцы не употребляют терминов соответствующих французским soc. civile и commerciale (см выше), ибо у них нет, вернее - не было (ибо уже эти условия ныне изменились) общего понятия договорного товарищества, какое дает французам code civil. Трчно также они не употребляют в легальной терминологии противоположения soc. sans personnalite civile и аес personnalite. У французов эти термины тоже принадлежат юриспруденции, а не законодательству. До последнего времени и немцы не именуют правоспособных корпораций непременно юридическими лицами, а лишь указывают состав правоспособности такого-то вида союзов (обществ, корпораций, установлений), предоставляя юриспруденции конструировать из таких комбинаций понятия личного и безличного товарищеского правоотношения. Из наименования товарищества торговым не следует заключать, чтоб оно непременно вело торг. Мы видели выше у французов societe a forme commerciale, коему этим присваиваются известные юридические признаки, без всякой надобности ему вести торг. Название торгового товарищества есть, стало быть, обозначение союза с признаками профессии, выраженной в этом термине, а затем это есть техническое обозначение союза с известными особенностями его юридического строения. Немцы тоже в виду особенностей развития их законодательства не говорят о soc. a fonne commerciale, но хорошо знают, как и французу, явление союзов не ведущих никакого торга и носящих, однако, свойственное торговому союзу наименование. Посему понятно что Лабанд в указанной выше статье восклицает: es giebt Handelsgesellschaften, welche weder Gesellschaften sind (см. выше горнозаводский союз, где все паи в руках одного лица) noch Handel treiben (см. выше франц. soc. a forme commerciale, точно также товарищества для приобретения, сбыта недвижимостей, горнозаводское товарищество, Bergwerks-Aktienverein, которое не ведет никакого торга). Надлежит еще прибавить, что товарищество может вести торг ж не быть торговым товариществом.

*(133) Прежде зависимость членов союза выражалась на их землевладельческих отношениях, не вполне свободных, теперь на их денежных счетах, в коих отдельные товарищи вынуждены подчиняться союзному режиму.

*(134) Очень хорошее краткое обозрение этого движения дает тот же Гирке в Юридич. Словаре Гольцендорфа под речениями Genossenschaft, Corporation и проч.

*(135) Издан бесчисленное количество раз множеством издателей, из коих очень ходячее и удобное, как и для других новых немецких законоположений, дает Guttentag'sche Sammlung. В издании Гуттентага помещаются обозрения старых форм конструкции этих союзов и делаются сопоставления их с другими видами союзов.

*(136) См. отдельные видоизменения этого закона в Einfuhr. Ges. к Напdelsgesetzb. artik. 10.

*(137) Некоторые цивилисты думают свести всю конструкцию этой ответственности к типу поручительства. Эффект будет несомненно близкий, но в построении много особенностей, начать хоть с того, что наличный и ушедший член отвечает вовсе не за чужое для него обязательство.

*(138) То же относится и к другим формам общности средневековой эпохи, но мы их здесь ради краткости не касались (сл. особ. указан. выше работу Sohm'a и его ссылки на Meili).

*(139) См. превосходное издание этого закона L. Parisius u. Hans Cruger 1893 г. (332 стр.).

*(140) Их соучастие в совершении сделки, вырождающееся в простой формальный реквизит ее наличности, представляет в историческом процессе явление крайне важное для освещения именно истории обособления отдельного лица, его воли, его дееспособности, от союзной, ибо первоначально соучастие свидетелей есть именно юридически необходимое их содействие, без коего отдельный человек может хотеть все что ему угодно, но юридически - совершить не способен ничего. Признаки соучастия как существенно необходимого и расширяющего силу сделки, а не обрядного только, мы увидим в дальнейшем.

*(141) Есть мнение, что и там, не только в предшествующие эпохи, но ив позднейшее время, этот вопрос был весьма контроверзным: см. небольшую работу русского юриста, публикованную на немецком языке Die Deliktsfahiglceit der Gemeinde von Alexander. v. Kriwzow. Berlin. 1894.

*(142) Савиньи, System, III стр. 22 пр. а.

*(143) Савиньи аргументирует здесь против заключения от допущения обиды к наличности особого внутреннего психического процесса у юридич. лица.

*(144) Вы имеете указание на него в вашем, историко-юридическом курсе в книге профессора Сергеевича "Лекции и исследования по истории русского права" 1883 г., стр. 436 и след. Кроме названных там писателей ныне важно иметь в виду работы Amira (в 1891 г. новая его работа Thierstrafeu u. Thierprocesse), Бруннера и друг., указания на которые найдете у этих писателей. Все эти ученые изыскания важны, конечно, при специальных исторических исследованиях. Мы остановим здесь внимание особенно на некоторых исторических трудах Бруннера и на забытой, хотя весьма хорошей собственно цивилистической работе д-ра Ferd. Нерр'а, давно умершего талантливого тюбивгенского ирофесеора: Die Zurechnung auf dem Gebiete des Civilrechts, insbesondere die Lehre v. d. Unglucksfullen nach den GrundsStz. d. romiseh. u. deutsch. E. u. d. neuer. Legislat. 1838 г. (книгу не легко найти в продаже даже в Германии).

*(145) См. Branner'a Forschungen z. Geschichte d. deutsch. u. franzos. Kechtes, 1894 г. где перепечатана масса его мелких работ, в свое время публикованных в разных изданиях. Для казенных случаев стр. 521 Forschung. (прежде публиковано в Sitz. berichte der Berl. Akad. 1890, S. 815 и след.)Мы здесь вовсе не берем на себя не только исчерпать этой интересной и важной проблемы, но даже сколько-нибудь приблизиться к ней, касаясь ее только в той мере, в какой нам нельзя ее обойти. См. в том же издании крайне ценное исследование элементов формализма в старом французском процессе Die frankisch-romanische Urkimde, а также Wort u. Forrn im altfranz. Process. Чтение это для нас полезно тем, что может нередко навести на соображения важные для истории русского права, не всегда освещенной так хорошо как те же явления на западе. Для старого латинского права тот же вопрос освещает особенно Pernice, Labeo, II, стр. 243, где тоже небрежность не отграничивается от случая. Нередко тем самым вещам, которые выводятся из оборота как зловредные, приписывается целебная сила (Бруннер там же, стр. 521). Иногда полагается срок, после коего вредоносная вещь может быть взята хозяином безнаказанно к себе (30 ночей, стр. 592). Бруннер обращает внимание на удержавшийся до наших дней (переживший пар) взгляд английских моряков на злое свойство вещей причинивших морские аварии (их называют deodand). У нас, конечно, можно сделать бездну наблюдений такого же рода. Частью у Якушкина встречаются в его "Обычном праве" указания на подобные явления. Однако, материал не только живой, но ниже письменный (летописный, особенно тоже частью в памятниках юридических и в "Полном Собрании Законов") далеко не исчерпан.

*(146) Brunner говорит, что в древнегерманском праве, которому не чуждо различие деяния волевого и невольного, разумеется под an gevaere, ohngefahr, частью наш casus, частью небрежность, ибо чистый casus не соответствует пантеистическому воззрению языческой эпохи. Следы того же видны у греков и римлян (Labeo, Pernice, II, 243). Ohngefahr есть то же ио non volens, nolens, casus, negligentia; y французов - mesaventure, mescheance, meschief, перешедшее в Англию (499).

*(147) Нерр. стр. 119 Lex Salica tit. 28 § 6, тоже lex Frision. Add. Tit. 3 § 70: similiter et puer, qui nondnm duodecim annos habet, si cuilibet vulnus intulerit, in simplo componat."

*(148) В подробности вопрос опять будет нас занимать в других частях системы, особенно в учении об имущественной ответственности независимой от договорных оснований.

*(149) Краткие исторические указания в этом процессе образования имуществ государственных, дворцовых, удельных, обществ и установлений у Неволина. (Истор. Рос. гр. зак. ч. 2-ая §§ 213 - 216).

*(150) Уполномоченный казен. ведомства (херсонско-бессарабского управл. государственных имуществ) находил, что казен. ведомство как юридич. лицо по принципу не может быть недобросовестным. Дело прошло и судебн. и кассац. инстанции с тем результатом, что различие свойств владения (добросовестного и недобросовестного) не изменяется от того, что владелец есть частное лицо или казенное ведомство.

*(151) Для истории дворянства важное научное значение имеют труды Романовича-Славатинского, для городов покойного профессора Ив. Ив. Дитятина

*(152) К величайшему сожалению Неволин, несомненно глубокий знаток и церковного нашего права, не ставил этих явлений в надлежащую связь с историей права гражданского.

*(153) Понятие церковного общества у канонистов см. в "Курсе церковного права" профессора Суворова (Ярославль, 1889 - 1890 гг.), § 3, а также для истории устройства православной церкви, от высших органов церковной власти до приходской организации, в т. I ч. 1 гл. VI; для современного состояния т. II, ч. 3 гл. IV; затем отдельно учение о церковных обществах (монастыри, общества, братства и церковные попечительства) - там же ч. 4 гл. VII и учение о церковном имуществе гл. VIII там же. В последнее время мы имеем еще две важные работы профессора Суворова по коренным проблемам правоспособности церкви: Центральная организация церкви как юридического лица (Журн. Юрид. Общ., 95 г. май) и Монастыри и церкви, как юридические лица (там же, 96 г. июнь). Теперь особ. его же Учебник Церк. пр. изд. 2-е (1902 г.), вновь переработанное, для частн. права церкви глава IX (стр. 419) О церковн. имуществе, где § 118 посвящен вопросу о субъекте собственности в церк. имущ. и различным теориям по этому вопросу (стр. 430 и след.); засим следуют (стр. 435) указания обществ и установлений церковных, которые должны быть признаны за юридич. лица. В § 121 читатель найдет очерк Управления церк. имущ.

*(154) По этому предмету см. классическую работу московского профессора А. О. Павлова: "Исторический очерк секуляризации церковных земель в России". Одесса, 1871 г. Теперь еще многие стороны вопроса о церковн. обладании и его влиянии на светское освещаются работой Платона Соколова "Церковно-имущественное право греко-римской Империи. Новгород. 1896 г.". Суворова указ. выше учебник, стр. 419, 426 и след. (изд. 902 г.)

*(155) Ср. особенно Суворова, II, стр. 414 и указан. места его же Учебника.

*(156) Любопытное ограничение установляет закон для церквей евангелическо-лютеранского исповедания. Делать долги от имени церкви не дозволяется ни в каком случае. Расходы уплачиваются наличными деньгами, а за взятое в долг попечители отвечают, как за свой долг (ср. там же ст. 620 и в Сборнике гг. Гожева и Цветкова, I, стр. 272).

*(157) Ср. Неволина Истор. Рос. гр. зак. ч. III, стр. 60, ч. I, стр. 339 и ч. II, стр. 117 - 120 (изд. 57 г.). Свидетельством очень широкого применения выкупа служат публикованные г. Мейчиком акты в его книге "Грамоты ХIV и XV вв. Московск. Арх. Минист. Юстиц.". Москва 1883, стр. 81. Г. Мейчик настаивает на определяющем значении для права выкупа экономических условий времени. Это безусловно один из важнейших факторов всего обмена, в каких бы кругах он ни происходил.

*(158) Считаю себя обязанным выразить мою признательность почтенному товарищу моему А. С. Лаппо-Данилевскому, от которого я имею помещаемые здесь справки об этом любопытном явлении. Их можно найти в "Древ. Библиотеке" ч. Ш, стр. 3; "Кратк. пок. о Снб. воевод." стр. 4; Словцова "Истор. обоз. Сиб." изд. 1 кн. 1 стр. 517; Ал. Сул. "Ссыльный угличский колокол в Тобольске" (в "Москвитянине" за 1849 г. ч. 3). Есть слухи, что настоящий колокол разбился, но вылит новый (хранившийся в Тобольске) по образцу старого. На колоколе надпись (очевидно позднейшего происхождения). Содержание ее следующее: "сей колокол, в который били при убиении благоверного царевича Дмитрия в 1593 г. прислан из города Углича в Сибирь в ссылку в град Тобольск к церкви Всемилостивого Спаса, что на торгу, а потом на софийской колокольне был набатной". Оттуда же указание в тексте об отсечении уха. Ср. еще Карамзин т. X, пр. 245; Снегирев "Пам. Моск. древности" стр. 201; "Описание монастырей при полном христианском месяцеслове" 1825 г. стр. 145; Максимов, "Сибирь и каторга" ч. 3, гл. 2-я.

*(159) Тут же в примечаниях приведены номера Полн. Собр. Зак., где встречаются положения о товариществах. Их не мало, но они все очень разбросаны, специальны и часто прямо заимствованы из иностранных законодательств. Обществ промышленных не мало. Есть постоянная агентура армянской компании для торговли в Москве (П. С. 3. N 410). Есть компании для китоловного промысла, которая имеет целью привлечь к эксплуатации отечественных богатств иностранные капиталы (там же N 4349). Есть общество спасания на водах и отыскания потопших кораблей (N 9721). Но это все союзы, ничего не говорящие о развитии свободного союзного права в России.

*(160) Такое непозволительное условие повторяется и в некоторых новейших артельных договорах (см. у Калачева стр. 76, N 5, постановления Московской биржевой артели 1859 г., пункт 35-й).

*(161) Экономическая сторона дела начинается не с этого. Много союзов этого характера у нас были в ходу союзы, устраиваемые властями (в уделах), помещиками (Аракчеев) в кругу зависящего от них населения. В селениях старообрядческих давно наблюдались явления отдельной, для единоверцев, но мало вообще оглашаемой кредитной организации.

*(162) Оба устава, Рождественский н Феллинский, легко отыскать в изд. И. Л. Горемыкина "Свод узак. и распоряж. об устр. сельск. состоян." II, стр. 615, 620. Ныне мы имеем образцовый устав Ссудо-сберег. товарищ. (собр. узак. 96 г. N 45, ст. 593), Образцовый устав кредитных товариществ (там же N 89, ст. 968), оба перепечатаны в 3-м изд. указан. "Свода узак. и распор." И. Л. Горемыкина, т. II, стр. 1336 и след.

*(163) Для освещения некоторых вопросов судебно-практического характера в строении и деятельности артелей, особенно петербургских, может служить важным подспорьем издание так называем. "Практика С.-Петербургского Коммерческого Суда" (с 72 по 82 г. и с 82 по 94 г., куда включаются и сенатские решения и указы), за последние 11 лет сделанное г. В. Вильсоном (см. особенно стр. 150 и след.). Экономическую сторону жизни артелей особенно по книге проф. Ясаева "Начала Политической экономии", где и обширные библиографические указания.

*(164) См. для общественных собраний, именуемых клубами, очень интересную в юридическом смысле и живо написанную работу г-на Гордона, - "Наши общественные собрания (клубы) с точки зрения юридической. С.-Петербург. 83 г."; там же небольшая предшествующая литература и выдержки из уставов. Характерная черта устройства некоторых наших общественных собраний та, что они сочетают цели, положим, увеселительные с целями благотворительными весьма на широкую руку (стр. 6), иногда деловыми (стр. 7-я и дальн.).

*(165) Таковые есть для отдельных видов кредитн. установлений в Уставе Кредитном, разд. X, ст. 11, 27, 40 - 42 и 56; но и это не нормативные законы, а только шаблоны, облегчающие канцелярскую практику по делам союзов и товариществ. То же в XI т. ч. 2-ой в Уст. Торг. поразительно скудные отжившие свое время положения о товариществе полном (ст. 70 и след.), на вере (ст. 81 и след.) и об артелях (ст. 89 и след.), ср. тоже т. X, ч. I, ст. 2126 - 2137.

*(166) Это замечают многие историки германского права, Гирке особенно, тоже и догматики, Dernburg, Preus. Pr. R.

*(167) Неволина - Истор. Гр. Зак. 57 г. ч. 2-я § 218 пр. 27 и 28.

*(168) См. ocoб Brinz, Lebrbuch I В., 2-е Aufl. § 124; Regelsberger, Pandekten I B. § 95. Винишейд, как известно, ставит учение о вещах в систему вещных прав, Burgerl., Gesetzb. §§ 90 - 104, говорит: Вещи в легальном смысле суть только телесные предметы (§ 93).

*(169) Классическая литература дает нам образцы и экономического и юридического значения термина bonum. Так Юлий Павел говорит: bona intelliguntur cujusqve, qvae deducto aere alieno supersunt (1. 39 § 1 D. 50, 16). Тоже у Яволена: proprie bona dici non possunt, qvae plus incommodi qvam commodi habent (1. 83 D. eod.). Это смысл термина экономический, материальный. Помпоний говоря, чтр hereditas может быть и damnosa, толкует - juris enim nomen est, sicuti bonorum possessio (преторская система, 1. 119 de V. S.). По этому же вопросу, Ульпиан прибавляет sive solvendo sunt bопа, sive non sunt, sive damnum habent, sive lucrum., in hoc loco proprie bona appellabantur (1. 3 pr. D de B. P. 37, 1).

*(170) Wappaus, Zur Lehre von den dem Rechtsverkehr entzogenen Sachen nach romischen u. heutigem R. (67 r.). Meurer, Begriff u. Eigenthumer der heifigen Sachen (1885).

*(171) По-видимому, можно бы вовсе не касаться этого круга предметов, так далеко отстоящих от вопросов права. Что всякий может дышать, пить, существовать, - это не дает основы для особых прав такого содержания. Раз пользование вещами общими всем не дает основы для каких-либо юридических построений, юристы могли бы оставить его совершенно в стороне. Однако, на этом фоне понятий чуждых права тем отчетливее у классиков обрисовывается подлинная природа институтов юридических. Пользование, Genuss, которое Ihering кладет в основу всех юридических построений, в массе случаев и особенно в рассматриваемом применении остается, как чисто фактический момент, вне вопросов права. Начало юридических построений не там, где есть связь лица с вещью (где ее нет?), а там, где необходима определенность отношений лиц одного к другому в видах обладания вещами. По существу в праве раскрывается нам именно Machtbegriff, вопрос воли, обладания, а не утилизации материи. Таким образом, для картины юридических отношений эта рамка вещей всем общих, которую дали нам классики, далеко не есть излишняя.

*(172) L. 2 D. de rer. div. 1, 8; Ульпиан в 1. 13 § 7 D. de injnr. 47,10 говорит: et qvidem mare commune omnium est, et litora, sicuti аer, Цельз иначе o морских берегах, 1. 3 рг. D. ne qvid in loco publ. 43. 8. litora, in qvae populus romanus imperium habet, populi romani esse arbitror.

*(173) Венеция притязала на Адриатику, Генуя на Лигурийское море, Испания и Португалия на вновь открываемые моря, Дания на Северное и Балтийское, Англия на четыре моря, омывающие британские острова.

*(174) Mare liberum 1609 г. Selden, mare clausum. Op. Das Europ. Volkerrecht Heffter, изд. Geifken'a, стр. 163 и след.

*(175) Gp. Остз. Код. ст. 1023 для litora maris.

*(176) Современное международное право цивилизов. народов § 97.

*(177) См. Dernburg, Deutsche Juristzeitnng 96 и 97 гг.; в союзный совет был внесен проект закона для преследов. противоправного захвата электрической работы.

*(178) Мы видели частью выше и увидим полнее впоследствии, что генеральное межевание рассматривалось не как обыкновенное челобитчиково дело, а как задача пользы государственной, вследствие чего не подлежало обыкновенным для гражданских актов пошлинам.

*(179) Это вопросы очень контроверзные в нашей литературе и практике. Я не считаю удобным их здесь исчерпывать, тем более что подробное изложение этой стороны дела читатель найдет в Системе Анненкова т. 1, 94 г., стр. 351 - 368. Там же любопытная контроверза юристов по вопросу, какие реки суть судоходные и сплавные, и какие нет. Теперь многие стороны трудного вопроса освещаются с исторической и практической точки зрения в специальном исследовании В. И. Курдиновского "К учению о легальных ограничениях права собственности на недвижимость в России". Одесса, 1899 (см. особ. гл. II §§ 1 и 2). К этому предмету мы обратимся еще раз впоследствии в учении о вещных правах по недвижимостям в Особенной части курса.

*(180) Общие литературные указания можно найти в указанном выше трактате Wappaus'a, для позднейшего времени у Виндшейда, Бринца, Регельсбергера, Дернбурга и у других пандектистов. Очень подробно на этом вопросе останавливается Беккер System des heutigen Pandektenrechts § 77 Beil III.

*(181) Собственность, как будет позже разъяснено, есть в действующем Своде и полная и неполная, наконец, временная (1706). Термины собственник, собственность, употребляются и у французов иногда взамен субъекта права, кредитора, proprietaire de la creance. Применение этого термина к явлениям до образования Свода есть еще менее надежное, нежели в составе Свода. Технический смысл понятия устанавливается медленным образом лишь в позднейшей юриспруденции."

*(182) Истор. Росс. Гражд. Зак. ч. 2-я §§ 348, 349. У римлян публичные реки не входили в modus agrorum, а частные входили. Теперь еще указан. выше сочин. Курдиновского. По вопросу о публичных реках для права римского особенно проф. Юшкевича. Учение Пандект о намыве и проч. отдельные вып. с 95 г.

*(183) Виндшейд, Дернбург, Ранда и многие другие, см. указ. Виндшейда.

*(184) Res divini juris подлежат действию особых норм и как изъятые из гражданского оборота такие вещи nullius in bonis sunt. Эти вещи суть или sacrae (для изъятия коих, кроме consecratio, нужен акт светской власти), или religiosae, или sanctae (городские стены, ворота) § 7 J. de rer. div. 2, 1. Гай в Inst. II § 4 и след. и в 1. 1 pr. D. de rer. div. 1, 8

*(185) Мы говорим о почтенной работе проф. Шатона Соколова Церковно-имущественно право в греко-римской империи. 1896 г. Читатель найдет здесь не только очень денные результаты для рассматриваемого здесь понятия вещей, изъятых из гражданского оборота по особому основанию, но и историю образования самых воззрений на церковные вещи как священные. Эта сторона дела представляет живейший интерес не только для юриспруденции, но и с общей историко-культурной точки зрения." " Вопрос о частноправном характере обладания недвижимостей принадлежащих церкви и особенно о действии давности в этом применении в недавнее время был предметом довольно живого обмена мыслей наших юристов (Карабегов, Давность на церковных землях; Журн. Пет. Юрид. Общ. 94 г. кн. 3 - Пахман; Русс. Обозр. 94 г. кн. 12 - Павлов; Журн. Мин. Юст. 95 г. кн. 5 - Васьковский; Журн. Юрид. Общ. 95 г. кн. 6 - Каминка; в Суд. Газ. ва 94 г. были статьи, и за 95 г. статья г. Карабегова, N 41).

*(186) Вопрос о частноправном характере обладания недвижимостей принадлежащих церкви и особенно о действии давности в этом применении в недавнее время был предметом довольно живого обмена мыслей наших юристов (Карабегов, Давность на церковных землях; Журн. Пет. Юрид. Общ. 94 г. кн. 3 - Пахман; Русс. Обозр. 94 г. кн. 12 - Павлов; Журн. Мин. Юст. 95 г. кн. 5 - Васьковский; Журн. Юрид. Общ. 95 г. кн. 6 - Каминка; в Суд. Газ. ва 94 г. были статьи, и за 95 г. статья г. Карабегова, N 41).

*(187) См. в особенности Ник. Сем. Суворова. Курсе церковного права Ярославль. 1890 г., стр. 417 и след. (§ 185); также вышеуказан. работу г. Платона Соколова. Теперь Я. Суворова, Учебник церковного права, изд. 2-е, 1902 г., § 115 и след. и 119 и след., указан. выше, стр. 570 пр. 2-е.

*(188) Неискусно писаные иконы отбираются (Уст. пред. прест. т. XIV ст. 95).

*(189) Нередко трудно угадать повод сложной процедуры, которой подвергается ввоз самого по-видимому невинного предмета торга, каковы напр. голуби, коих ввоз из-за границы (по нескольким Высоч. повелен. от 90 г.) дозволяется не иначе как по сношении с разными министерствами (особенно военным). Основание в том, что голуби служат для почтовых сношений, трудно контролируемых и посему далеко небезопасных по отношению к неприятельскому лагерю. Немецк. Код. 96 г. не забыл эту птицу в своем Einfuhr Ges., где партикул. законы о захвате чужих голубей bleiben unberuhrt (art. 136). Также характерна для нашего времени ст. 719, т. X, ч. 1, которая взята в состав последнего изд. X т. ч. 1 из Высоч. повел. 87 г. апр. 14. Ею определен, для случаев перехода права собственности и иных прав на недвижимость в пределах крепостного района, обязательное сношение присутственных мест с комендантом крепости, который имеет удостоверить беспрепятственность с его стороны к совершению акта. Закон составляет короткую переработку немецкого Rayongesetz'a 1871 г., коим немцы ограждали безопасность своих границ после произведенного ими разгрома Франции.

*(190) Французы называют эту категорию технически также immeubles par declaration, ибо для иммобилизации их нужно заявление (declaration) собственника. Это привилегии и фикции, связанные с отдельными движимыми ценностями, каковы напр., акции Banque de France, акции Canal du Midi (Planiol, I n. 822 и след.).

*(191) Ср. особенно 1. 30 pr. D. de usurpat. 41, 3. Goppert Ueber einheitliche, zusammengesetzte u. Gesammtsachen. Dernburg § 68, 76, 77, 78 и особ. Brinz Pandekfen I § 144.

*(192) Попытку Регельсбергера Pandekt., стр. 391, IV, стр. 392 провести границу для понятия состава и принадлежности едва ли можно признать удачной. В нов. кодексе 96 г. различены существенные и несущественные составные части вещи (ст. 93, 94). Этому расчленению посвящено не мало внимания в новом кодексе; вот, однако, оценка его Дернбургом: aber ihre (т. е. этого расчленения) Bedeutung ist schwer zu erfassen und Missverstandnisse liegen nahe (Das burgerl. Eecht d. deutsch. Reichs III Band, 1901 r., § 5). В этом различении всегда будет много моментов фактических, трудно поддающихся обобщениям. Для освещения вопроса Дернбург берет, как пример, связь печей с домом и замечает, что в прирейнских областях жилец обыкновенно приносит с своей движимостью и свою речь и стаю быть ее нельзя назвать составной частью здания; а у нас, напр., на берегах Невы помещение без печей, конечно, основательнее будет назвать сараем, чем домом или жилым помещением для людей вообще (там же, стр. 21).

*(193) Стт. 386 и 387 и стт. 424 и 425 повторяют один и тот же перечень вещей, но первые статьи в разделе о разных родах имуществ, а вторые в разделе о существе и пространстве равных прав на имущества.

*(194) Известно, что эта тяжелая, иногда опасная (чума) форма участия общего была вызвана ловко рассчитанной операцией некоторого финансиста XVIII в. из мещан, который снял у придорожных землевладельцев луга прилегающие к дороге и вызвал этим заметное повышение цен на мясо в Петербурге.

*(195) Гл. 17 ст. 27 Улож. Ц. А. М. говорит о продаже и залоге вотчин и указывает как ценить вотчины, поступившие в продажу или в залог, причем за церковное строение, за боярские и людские дворы, за мельничное и прудовое строение платить по оценке сторонних людей. Можно ли отсюда заключить, что церковное строение есть принадлежность земельной собственности, как это делает Свод? Это очень сомнительно, ибо церковь все же стоит вне частного обладания, а понятие принадлежности не может идти дальше этого круга вещей. Церковное здание не может получить другого назначения по усмотрению землевладельца, и пользование им не может быть возбранено или утилизируемо для частных выгод, как это можно сделать с барским строением или мельницей. Уложение не делает церковного строения принадлежностью частной собственности, как не могли межевые инструкции сделать принадлежностью лоскута земли реку, дорогу, озеро и проч., которые, однако, в смысле топографическом несомненно составляли принадлежность земли. Нахождение в имении церкви и указание на это составляет самое обыкновенное явление в старых грамотах. Именуют не только церковь, но и придел (А. Ю. N 105).

*(196) См., напр., в Акт. Юр. N 53 - раздача Пурецкой волости помещикам, при чем угодья всякие в реках, в озерах, лесах остаются в общем пользовании. Такие виды пользования в общем достоянии волости вводятся в актах отчуждения, залога, в счет принадлежностей села, полусела, той или другой недвижимости или поселья, в самых разнообразных оборотах речи. Село земли с дворами и дворищами, с пашнями, лугами, ловищами, хмельниками и со всякими претеребы; обозначаются при некоторых угодьях н движимости более или менее обстоятельно, рыбные ловли и поплавные невода рыба ловити. Часто обозначения очень общие, встречающиеся не у нас только, а и в старинных немецких сделках, каковы известные формулы "куда коса, соха, топор ходили", и еще общее "со всем что исстари к тому селу потягло". Иной раз в этих притеребах ищут определить пределы пользования, напр. в покосах "что скосим мы и что скосите вы, а где сойдемся - полно"; в лесном угодье показывают на что имеет идти лес, деревом ли, дровами ли, или для мелких хозяйственных нужд; для предупреждения злоупотреблений при разверстке общей прибыли от общего бортного промысла весь мед сливали вместе и делили противу дач (А. Ю. N 53). В другом месте названы жернова запасные что у мельницы лежат (N 85). Есть, стало быть, случаи, где довольно общего обозначения всего что потягло, или всех притеребов. Но старая практика знает и такие случаи, где при покупке вещи, недвижимости, присоединяются в договоре особые придатки, не составляющие принадлежность недвижимости, а лишь осложнете состава договорной сделки. Таким образом покупщик недвижимости выговаривает себе двое порт, шубу, да чюпрюн, да девку Феню (Новгор. данные А. Ю, "N 110, VI).

*(197) Было бы совершенно ошибочно, точно держась текста нашего кодекса, связывать принадлежность разных вещей, перечисленных в ст. 424, 425 и друг., с правом полной собственности на землю, ибо эта же связь будет существовать и при неполном праве собственности, указанном в отдельных пунктах статьи 432.

*(198) Мы не будем здесь приводить контроверзных по этому вопросу мнений французских и немецких писателей, ибо их легко найти в указанных в начале этой книги учебниках. В настоящее время русскому читателю стали доступны, без знания иностранных языков, не только эти контроверзные мнения, но и блестящая разработка и нередко очень счастливое разрешение безвыходных, казалось, противоречий источников, в работах проф. Л. И. Петражицкого, особенно в его книге Права добросовестного владельца на доходы. Петербург 97 г., где автор суммирует результаты прежних своих работ, публикованных частью на немецком языке. В настоящее время мы имеем второе изд. (1902 г.) названной книги, в которой автор тщательно установил свое отношение к вызванным первой публикацией работы литературным мнениям. - Для указан. контроверзы см. Vangerow § 326 Anm. I, Goppert стр. 149, Унгер § 56 ??р. 22, Регельсбергер стр. 393.

*(199) Обозрение всего учения можно найти у Гопперта, которого труд и теперь очень ценится, несмотря на трудность изложения. Все учение до сих пор покоится на латинских основах, и контроверзы, связанные с толкованием текстов классиков, длятся века. Профессор Петражицкий делает для русских читателей доступным не только изучение вопроса, как он определяется в юридической литературе западной, но, идя в исследовании труднейших проблем учения глубже своих предшественников, открывает путь к устранению многих спорных пунктов, и дает для разработки вопроса такие солидные н широкие основы. что один из лучших пандектистов нашего времени, берлинский профес. Гейнрих Дернбург становится решительно на его точку зрения и делает существенные изменения в целом ряде соответствующих этому учению параграфов своего пандектного учебника, следуя мыслям профессора Петражицкого.

*(200) Frugem pro reditu appellari non solum frumentis aut leguminibus, verum et ex vino, silvis caeduis, cretifodinis, lapidicinis capitur, Julianus scribit (Юлий Павел 1. 77 D. de V. S.).

*(201) На этом признаке экономически правильно построенной доходности имущества основаны наиболее ценные результаты изысканий проф. Петражицкого для разъяснений многих загадочных вопросов классических источников и для юридической конструкции всего учения о плодах, отдельных приложений этого учения в разных частях системы, особенно в трудной проблеме приобретения плодов вещи добросовестным владельцем. Разработав столь счастливо одну из основных проблем цивилистики, проф. Петражицкий открыл себе верный и самостоятельно им проложенный путь не только к целому ряду других частных задач в области нашей науки, но и к общим методологическим и цивильно-политическим проблемам гражданского права. Для этого недостаточно, конечно, одного усердия, столь распространенного у нас, к наукам экономическим, сопровождаемого обыкновенно нерасположением к гражданскому, особенно римскому праву, а необходима полнота обладания обеими дисциплинами, которая не только у нас, но и на Западе составляет явление весьма редкое. То понятие плода, которое столь долго полагалось в основу всего учения и которое служит заголовком сочинения Гопперта Die organischen Erzeugnisse есть слишком узкое и направляющее мысль на ложный путь изысканий, ибо не нужно быть органическим продуктом вещи, чтобы стать плодом ее эксплуатации, и, с другой стороны, недостаточно этой именно связи произведения с производителем, чтоб иметь критерий экономической доходности данной хозяйственной единицы (ср. Дернбург, там же, § 8; Нем. Гражд. Ул. 96 г. держится во многом прежней точки зрения, см. ст. 99 и след.).

*(202) Из XVII в. к нам дошел любопытный раздельный акт, в коем предметом дележа служат могущие со временем родиться от пары, еще не состоящей в браке, некоего Перфилки и девки Ириньицы, дети (А. Ю. N 267); римское право не допускало этой заводской точки зрения на рабов qvia non temere ancillae ejus rei causa comparantur ut pariant L. 27 pr. D. H. r. (V, 3 Ulpianus); absurdum enim videbatur, hominem in fructu esse, quum omnes fructus rerum natura hominum gratia comparaverit. читаем у Гая L. 28 § 1 D. 12, 1.

*(203) См. подробности у Штоббе под двумя титулами особенно (Beispruchsrecht u Ketrakt) §§ 87 - 91 его Handbuch.

*(204) На ряду с этим в прибалтийском крае есть особенное ограничение наследственного преемства, основанное на договоре, в определенном союзе лиц, родонаследственном (2501 и след.).

*(205) Мы касались этого вопроса выше, разъясняя историю союзной личности.

*(206) Особенно Федотовым-Чеховским в 60-х годах, г. Мейчиком в 70-х (см. выше) и в последнее время С. А. Шумаковым и другими. Молодой московский ученый П. И. Беляев (однофамилец Ивана Дмитриевича Беляева) воспользовался всем наличным материалом в своем последнем исследовании: "Анализ некоторых пунктов древнерусского завещания". Москва. 1897 г., особ. стр. 89 до 101.

*(207) Особенно у Мейчика.

*(208) Капитал до 5.000 р. может быть объявлен неотчуждаемым из рода (1817 - 1824 г.).

*(209) Ср. Неволина, ч. 3-я, стр. 95 (§ 423) и указ 1737 г. авг. 1-е (7339), п. 12.

*(210) 1785 г. апр. 21 (16188), ст. 88, ср. (16187), ст. 22.

*(211) Об этом любопытном остатке старого послушества мы будем иметь случай говорить в учении о юридической сделке.

*(212) См. особенно указания у Виндшейда Pandekt. I, § 48 п. 3 и у Bekker'a System. I, 64 и след. Bremer Pfandrecht стр. 39.