Итак, источники дают нам право утверждать, что в случае ошибки должника он может использовать кондикцию, которая исключена, если он был осведомлён об истинном положении дел. При этом в источниках нет никакой информации, как быть, если достоверно нельзя установить, был должник осведомлён или в заблуждении. Бэр выставляет на этот счёт презумпцию осведомлённости должника. Тем не менее, указывает Кривцов, хотя Бэр здесь последователен, подкрепить свои слова источниками он не может. Единственный случай, где, по мнению Кривцова, точка зрения Бэра может быть применена сравнительно безболезненно — когда у должника по стипуляции могут быть предполагаемы знания о порочности первичного обязательства, но тем не менее он все равно совершает стипуляцию. В большинстве же случаев такая презумпция была бы неоправданной — нужно тщательно исследовать все обстоятельства дела, потому что должник может знать об упречности первичной сделки, но не иметь уверенности в том, что её удастся опрокинуть при помощи юридических возражений или вовсе у него отсутствуют доказательства. Презумпция была бы в таком случае несправедливой.

Короче, стипуляция, предпринятая в отношении уже существующего обязательства —

имеет своим необходимым предположением действительность всего обязательства .

Поэтому у должника по общему правилу и есть право оспаривания, «настоящим признанием» стипуляция может быть только в редких случаях. И в этих редких случаях кауза, кстати, никуда не девается — но об этом позднее.

Дальше Кривцов отдельно останавливается на природе cautio — долговой расписки. С давних пор она имела значение не основания иска, а доказательства в пользу такого основания. По мере увеличения частоты использования письменной формы сделок доказательное значение документов увеличивалось, но они по-прежнему выполняли доказательственную функцию (устанавливая лишь презумпцию наличия долга). Постепенно в отношении некоторых видов расписок начало действовать правило об их обессилении только путём письменных доказательств обратного. Потом возникает презумпция дачи обещания по расписке в стипуляционной форме. Далее сделали следующий шаг: если документ не делает ссылку на какое-то обещание, но при этом его содержание не указывает на иное основание возникновения долга, то считается, что было дано обещание (а значит презюмируется стипуляция). Итак, документ в итоге превратился в суррогат стипуляции, что привело к вытеснению последней из оборота. Следовательно, расписка должна подлежать всем вышеупомянутым в отношении стипуляции правилам.

Глава II. «Абстрактные обязательства» в немецкой юридической литературе

В 1855 году вышел труд Бэра под названием «Признание как основание обязательства». В нём Бэр соединяет своё видение абстрактного договора с вышеизложенной позицией по римской стипуляции. Он считает, что стипуляция давала возможность вывести обязательство из его естественного состояния, по которому оно имеет значение только при наличии основания (каузы обязательства). Однако такое действие, по Бэру, она имеет не во всех случаях. Если стипуляция поставлена в зависимость от будущей каузы, то кредитор сперва должен доказать её реализацию, и только тогда его требование подлежит удовлетворению. То же самое в принципе можно сказать и о предшествующей каузе, на основании неосуществления которой можно оспаривать требование кредитора по стипуляции. В таком случае стипуляция имеет исключительно доказательственное

значение. Подобное «доказательственное признание» может опровергаться обратным доказательством, при этом должнику не требуется доказывать своё нахождение в состоянии извинительного заблуждения.

Совершенно иначе обстоит дело, когда эквивалент в пользу должника при стипуляции признаётся осуществлённым в определённый момент в прошлом. Таким образом, обязательство получает самостоятельное обоснование и стипуляция присоединяется к уже существующему долгу, как будто она совершилась в отношении него “solvendi causa” (то есть обязательство как бы прекращается). Итак, стипуляция в таком случае выступает в качестве исполнения («уплаты») в собственном смысле слова. В таком случае должнику надо доказать извинительную ошибку для оспаривания этой стипуляции.

Для последнего вида стипуляции Бэр вводит термин «настоящее признание» — в противоположность «доказательственному», ненастоящему. Настоящее признание носит характер волевого момента, цель которого — окончательное прекращение обязательства, оно заменяет этот долг. Основанием оспаривания такого «настоящего» признания может быть помимо извинительной ошибки только вина кредитора.

Что касается документов, то они, по Бэру, являются самостоятельным основанием для иска. Он излагает следующие правила для долговых документов:

1)Если из документа не видно, какая кауза лежит в его основании, то сам должник должен дать указания на этот счёт.

2)Существующее долговое отношение может быть каузой долгового документа. В этом случае должнику надо доказывать отсутствие каузы (то есть несуществование долга) по правилам для «настоящего признания».

3)Если же документ относится к факту другого рода, то кредитор этим ещё не освобождается от обязанности доказательства осуществления каузы обязательства, неважно, обозначен ли подобный факт в документе в качестве прошлого или будущего события. Если же в самом документе сказано, что кауза реализована, то это имеет значение исключительно «доказательственного признания».

По Бэру, и в современном гражданском праве, если только достаточно ясно выражена идущая в этом направлении воля сторон, должно отрывать обязательство от его каузального момента, как и в римской стипуляции, хотя последней более и не существует, что, по мнению Бэра, не лишает нас права использовать её «отрицательно формальную природу». В этом отношении Бэр перечисляет:

1)Так называемые «расчётные сделки»

2)Просто договор признания

3)Счёт

4)Долговая расписка

Вторговом праве он указывает следующие параллельные сделки:

1)Подведение сальдо и контокоррентая сделка (соответствует первым трём предыдущим)

2)Вексель (соответствует долговой расписке)

Общая черта всех этих договоров, благодаря которой они приобретают формальный характер — это содержащееся в них признание. Например, «расчётные сделки», когда стороны соглашаются, что счетный результат, возникающий из целого ряда сделок, должен иметь самостоятельное, независимое от этих сделок значение и оспариваться только по неосновательному обогащению. То же самое касается долговых расписок — кто выдал такую расписку, тот, по мнению Бэра, тем самым согласился оспаривать её только по принципам о неосновательном обогащении. Подобное значение придаётся Бэром даже не содержащей никакого указания на каузу, но просто объявляющей об обязанности должника уплатить определённую денежную сумму расписке. Что касается расписки, прикрывающей другой каузальный момент, то такая расписка будет больше, нежели простое обещание платежа, и отговариваться от неё должник может только со ссылкой на извинительную ошибку.

Для договора признания Бэр признаёт как устную, так и письменную формы на равноправных началах.

В резкую оппозицию Бэру стал Киндель в труде «Сделка и её основание». Его учение сводится к следующим тезисам:

1)Долговое обязательство постоянно требует какую-либо каузу. Различие с Бэром заключается в вопросе, в чём выражается эта кауза и какое значение она имеет.

2)Формальные обязательства переносят бремя с кредитора на должника, но не отрываются от каузального момента.

3)Другие письменные договорные обязательства могут также служить средством подобного перенесения, насколько они заключают в себе указание на каузу и насколько этому указанию придаётся именно такое значение.

4)Словесное обязательство в любом случае имеет силу только после изъяснения кредитором каузального момента

Киндель присоединяется к Бэру в оспаривании предрассудка о недействительности вторичного обещания существовавшего прежде долга. Новое обещание старого долга может служить доказательством против подобных дефектов. Кроме того, в пользу такого обещания может существовать его собственная кауза. Этим и ограничивается сходство их взглядов. Говорить об абстракции договорного обязательства от её каузы в бэровском смысле представляется для Кинделя невозможным, потому что ничего подобного, по его мнению, просто не существует. Похожуя точку зрения ранее также отстаивал Шлоссман.

Среднее положение (с уклоном к Кинделю) занимает Брунс. Тогда как Бэр отрицает всякое значение за “constitutum debiti” (неформальным преторским пактом, по которому одно лицо обязуется уплатить другому уже существующий долг, тем самым подтверждая его) для современного права, поскольку, по его мнению, везде, где дается новое обещание в обеспечение уплаты старого обязательства, имеется на самом деле договор признания, Брунс утверждает, что эта потребность как раз прекрасно удовлетворяется этим пактом, а между ним и признанием нет никакого сходства. Конститут без признания имеет место во всех тех случаях, когда конституент оставляет вопрос о существовании долга без ответа и даёт обещание уплаты только эвентуально, если окажется, что он на самом деле должен. Признание также возможно без конститута. Предположим, кто-то дал кому-то взаймы, но не попросил расписку, потому что и так доверял. А потом всё же попросил расписку — это признание, но видеть в этом конститут не приходится. Конститут всё так же цветёт и

пахнет — и потребность оборота в наличии доказательства долга без указания каузального момента при этом долге им как раз и удовлетворяется.

Таким образом, Бруно ограничивает признание исключительно доказательственной функцией. Далее он вводит понятие договора о доказательствах. Процессуальное признание, заключающееся в распорядительном акте должника касательно составляющего предмет процесса отношения материального гражданского права в целом или частично о том, что они считаются стороной действительными и не требующими доказывания, натолкнуло Брунса на мысль перенести эту технику и на внепроцессуальную основу. Подобное признание не является односторонним актом, но заключает в себе договорный элемент, а предметом этого договора является не уплата существующего долга, а его доказательство. На основании соглашения о доказательствах долг считается доказанным, а должник может опрокинуть презумпцию только путём приведения обратных доказательств. Очевидно, что доказательственный договор нельзя смешивать с конститутом, которому Брунс придаёт гораздо более узкое значение и слабое действие, нежели Бэр — своему признанию.

Самостоятельную позицию отстаивает Унгер. По результату он ближе к Брунсу, а по обоснованию — к Бэру. По его мнению, центр тяжести лежит в придании договорному обязательству характера вступившего в силу судебного решения (естественно, это касается на всех договоров). Договорным обязательством подобного рода он считает договор признания Бэра. В этом случае стороны без помощи суда совершают окончательное определение отношения между ними. Различие его с судебным решением заключается в декларативном характере последнего, которому в указанной дихотомии противостоит договор признания — распорядительный касательно конкретного обязательства акт, потому названный Унгером конститутивным. От подобного договора он отличает акцессорное обещание уплаты. Договор признания же — лишь обещание долга, совпадающее с обещанием главного обязательства, а обещание уплаты (конститут) — это обещание заплатить долг. Практическое различие заключается в том, что если при конституте необходимо действительное существование правоотношения, то при договоре признания это безразлично. Договор признания защищается самостоятельным иском, причём от истца не требуется никакого доказательства мотивов к заключению договора. Кроме того, ввиду особого, независимого от долга фундамента, который составляет сам договор признания, вовсе не требуется точно индивидуализировать признаваемый долг.

Таким образом, Унгер присоединяется к Бэру по вопросу о сущности договора признания и о его последствиях. По поводу области применения этого договора авторы значительно расходятся.

Унгер считает неправильным обе позиции — и Брунса, и Бэра. Унгер пишет, что следует отличать декларативное (по Бэру, доказательственное) и конститутивное (по Бэру, настоящее) признания. Это различие имеет значение также и для долговых документов. В отношении документов надо т акже вс егда ст авить вопро с, являет ся он доказательственным или титульным? Первый всегда можно обессилить обратным доказательством, второму же придано значение договора признания (бремя доказывания этого лежит на кредиторе). То же самое можно сказать и о «расчётной сделке». По вопросу же о долговых документах, составленных предельно общим образом и без указания