Учебный год 22-23 / Второй семестр
.pdfПомимо элемента уступки требования и элемента предоставления заемного финансирования, в договоре должно быть указано еще либо обязательство осуществлять учет денежных требований клиента, либо обязательство осуществлять права по требованиям клиента (включая обеспечительные). При этом комментируемый пункт говорит, с одной стороны, о том, что такие услуги должны быть связаны с уступаемыми требованиями, но, с другой – что происходят учет и осуществление обеспечительных и иных прав в отношении требований клиента. С учётом обеспечительного характера уступки обязательство фактора вести учет перешедшего к нему требования и особенно его обязательства осуществлять права (включая обеспечительные) по перешедшим к нему требованиям вполне уместны.
Соответственно, есть два варианта толкования закрепленной формулы «уступка + два из четырех указанных в подп. 1–4 п. 1 данной статьи обязательств» в контексте обеспечительной модели факторинга.
Во-первых, можно понимать указание в подп. 2–4 на учет и осуществление прав в отношении требований клиента в том смысле, что речь идет о требованиях, которые еще не перешли, но могут перейти к фактору в рамках взаимодействия по данному договору. Это не значит, что изолированная обеспечительная уступка за рамками конструкции факторинга незаконна. Как представляется, как бы мы ни относились к обеспечительной передаче права собственности, просто нелепо предполагать, что закон допускает обеспечительную уступку в тех случаях, когда она сочетается с оказанием каких-то услуг в отношении еще не перешедших цессионарию требований, но не допускает ее в остальных случаях.
Во-вторых, можно обсуждать и альтернативное решение, суть которого в том, что в контексте обеспечительного факторинга обязательства, указанные в подп. 2–4 комментируемого пункта (учет и осуществление прав), могут касаться тех требований, которые перешли в имущественную массу фактора. Соответственно, в рамках такого подхода наличие в договоре обязательств по оказанию каких-либо дополнительных услуг в отношении иных, еще не перешедших фактору требований, возможно, но не является необходимым для квалификации.
Описанная дилемма пока не разрешена судебной практикой в силу того, что соответствующая редакция п. 1 комментируемой статьи вступила в силу лишь 1 июня 2018 г. Кажется, что второе, альтернативное решение более удобно. Учитывая очевидную искусственность критерия дополнительных услуг, который был явно притянут в п. 1 ст. 824 ГК РФ исключительно с целью отделить обычную куплю-продажу требований от факторинга, возможно, нет смысла относиться к нему столь же серьезно в контексте обеспечительной модели факторинга, которую мучительно отграничивать от каких-то конкурирующих поименованных конструкций не надо.
Далее мы постараемся вкратце осветить ряд проблем с прицелом на обеспечительную уступку в рамках факторинга. Но сделанные выводы в целом могут применяться и к обычной обеспечительной уступке требования, если наша судебная практика посчитает, что без дополнительных услуг обеспечительная уступка представляет собой непоименованный договор, не являющийся факторингом.
В ситуации, когда должник по уступленному в целях обеспечения требованию платит фактору раньше, чем погашен обеспеченный заемный долг клиента перед фактором, обязательство клиента перед фактором считается надлежащим образом исполненным в том объеме, в котором должник исполнил свое обязательство перед фактором. Полученные фактором от должника денежные средства засчитываются в счет долга клиента перед фактором. Если в итоге от должника по уступленному требованию или в результате переуступки фактору удалось получить меньше, чем сумма предоставленного клиенту займа, а срок возврата займа наступил, клиент по общему правилу обязан покрыть разницу путем исполнения своего заемного обязательства в согласованные сроки. Но если фактор выручил в результате взыскания с должника или переуступки больше, чем размер того, что причитается фактору в счет возврата займа, процентов и штрафных санкций, разница должна быть возвращена клиенту. Это исключает неосновательное обогащение фактора. Но данная норма диспозитивна в силу прямого в ней указания.
Нет ясности в вопросе о последствиях уступки фактором своего обеспеченного требования к клиенту о возврате
займа. Перейдет ли к третьему лицу, приобретающему договорное требование фактора к клиенту о возврате займа, и приобретенное фактором у клиента-заемщика в целях обеспечения право требования к некоему должнику по умолчанию, в силу закона? Если исключить акцессорность, получается, что требование к должнику, служившее предметом обеспечения, может остаться в руках фактора, а требование по возврату займа окажется принадлежащим некоему цессионарию. Как представляется, в свете ст. 412 ГК РФ ожидания клиента в отношении погашения своего долга при получении фактором платежей от должников должны защищаться и не могут страдать в связи с тем, что фактор решил уступить свое требование о возврате займа. Клиент может выдвинуть против цессионария соответствующее возражение о срабатывании зачетного механизма. Соответственно, в случае погашения долга клиента перед цессионарием в результате получения платежей фактором фактор будет отвечать перед цессионарием по правилам ст. 390 ГК РФ.
Уступка фактором переданного ему в качестве обеспечения требования не допускается, если договором не предусмотрено иное. Если же договор легализует переуступку и фактор действует в рамках условий договора, переуступка действительна, а полученные фактором денежные средства должны быть засчитаны в счет обеспеченного долга клиента по правилам, аналогичным тем, которые установлены в п. 2 ст. 831 ГК РФ.
У фактора имеются фидуциарные обязанности перед клиентом. Он должен проявлять тот стандарт добросовестности и осмотрительности при реализации правомочий по взысканию долга с должника или по перепродаже уступленного ему в качестве обеспечения требования, который разумное лицо проявляло бы в отношении своего требования, и стремиться извлечь максимальную денежную сумму из предмета обеспечения. Если он нарушает этот стандарт, клиент может предъявить к фактору требование о возмещении убытков.
Если фактор к моменту банкротства клиента уже уступил требование третьим лицам и получил от них средства или получил оплату непосредственно от должника по уступленному ему требованию и уже произошло засчитывание долга клиента-заемщика и долга фактора по перечислению клиенту-заемщику средств, полученных
фактором от должника, фактор должен будет вернуть в конкурсную массу клиента сумму, превышающую сумму непогашенного займа с процентами и начисленные пени, если такая разница образуется. Но что, если обеспечительный механизм не сработал к моменту возбуждения против клиента дела о банкротстве (например, взыскание долга с должника затянулось, а клиент тем временем впал в банкротство)?
Во-первых, полученное фактором после возбуждения дела о банкротстве клиента superfluum при взыскании долга с должника или получении средств от третьих лиц при переуступке (сумма, превышающая размер заемного долга клиента перед фактором с процентами и штрафными санкциями) в любом случае должно быть возвращено в конкурсную массу клиента.
Во-вторых, в части погашения основного заемного долга и процентов возникает вопрос о природе предусмотренного в п. 2 ст. 831 ГК РФ механизма засчитывания. Если исходить из того, что этот предусмотренный в п. 2 ст. 831 ГК РФ механизм засчитывания представляет собой особый институт, не равноценный зачету, это имеет важное практическое значение. Дело в том, что согласно п. 1 ст. 63 Закона о несостоятельности (банкротстве) зачет в банкротстве запрещен. Если считать, что предусмотренный в п. 2 ст. 831 ГК РФ механизм засчитывания является зачетом и фактор тем или иным образом извлечет из требования денежные средства после возбуждения дела о банкротстве, у него могут возникнуть проблемы с погашением своего требования к заемщику за счет таких средств. Более логичной была бы просто телеологическая редукция запрета на зачет в банкротстве и выведение из-под его применения случаев зачета встречных требований, вытекающих из единого правоотношения, когда такой зачет носит обеспечительный характер. В описанной ситуации с обеспечительным факторингом мы имеем как раз такой обеспечительный вариант зачета. Соответственно, было бы логично допускать срабатывание механизма зачета в рамках обеспечительного факторинга и после возбуждения дела о банкротстве клиента-заемщика.
В-третьих, на первый взгляд возможность удовлетворить свое требование к клиенту-заемщику о возврате займа путем засчитывания по правилам п. 2 ст. 831 ГК РФ при банкротстве клиента делает положение займодавца
(фактора) более прочным и выгодным, чем положение обычного займодавца, чье требование обеспечено залогом обязательственного права. Предмет залога входил бы в конкурсную массу залогодателя и подлежал бы продаже с торгов в порядке, установленном в законодательстве о банкротстве, у залогодержателя имелся бы приоритет перед другими кредиторами в получении вырученной от продажи предмета залога суммы, но 30% от нее ему пришлось бы отдать кредиторам первой и второй очередей, а также кредиторам по некоторым текущим требованиям. Кроме того, залоговый приоритет залогодержателя при банкротстве залогодателя не распространяется на обеспеченное залогом требование о погашении неустойки: такое требование погашается после требований всех необеспеченных кредиторов третьей очереди, хотя и имеет приоритет перед не обеспеченными залогом требованиями о взыскании неустоек в пользу других кредиторов. Факторинг же на первый взгляд позволяет кредитору не делиться с иными кредиторами заемщика и получить приоритет в отношении всех своих притязаний к клиенту-заемщику, включая начисленные неустойки.
Если засчитывание не сработало до введения наблюдения и фактор извлекает денежные средства из уступленного требования позднее, это преимущество кажется сомнительным, так как усугубляет несправедливое отступление от принципа равенства кредиторов при банкротстве, которое и без того присутствует в институте залога. Возможно, было бы справедливо, чтобы при банкротстве клиента-заемщика фактор был бы обязан вернуть в конкурсную массу помимо superfluum еще и ту часть извлеченной им из уступленного требования денежной суммы, которую он был бы вынужден отдать необеспеченным кредиторам заемщика, если бы речь шла об обыкновенном залоге, а также запретить ему учитывать при зачете начисленные неустойки.
В-четвертых, если мы в принципе смиряемся с тем, что при банкротстве клиента уступленное требование остается за пределами его конкурсной массы, а также принимаем вышеозначенные выводы, то право должно каким-то образом стимулировать фактора извлекать денежные средства из переданного ему в качестве обеспечения требования. Одним из возможных решений этой проблемы могло бы быть правило, согласно которому, если фактор не извлечет денежную сумму из уступленного ему требования
втечение некоторого срока после начала конкурсного производства, требование возвращается в конкурсную массу клиента с присвоением фактору статуса залогодержателя такого требования. В принципе, можно допустить и вариант, при котором такой возврат в конкурсную массу требования
вобмен на приобретение залогового статуса возможен и ранее, если фактор изъявляет на это свою волю.
В-пятых, если право будет допускать возможность свободной продажи фактором уступленного ему на основании договора факторинга требования третьим лицам или самостоятельного взыскания долга с должника, несмотря на впадение клиента в банкротство, необходимо учитывать, что у фактора имеются фидуциарные обязанности перед клиентом, о которых речь шла выше. Они состоят, в частности, в том, чтобы заботиться об интересах клиента при перепродаже или взыскании долга с должника. Фактор должен проявлять разумный стандарт заботливости и осмотрительности при реализации таких правомочий и стремиться извлечь максимальную денежную сумму из предмета обеспечения. Если он нарушает этот стандарт, конкурсный управляющий может предъявить к фактору требование о возмещении убытков.
Требование, являющееся предметом обеспечения, с формальной точки зрения входит в конкурсную массу фактора, извлеченные из него в результате продажи с торгов или от должника по данному требованию денежные средства также окажутся в конкурсной массе фактора. Если мы будем готовы допускать погашение зачетом долга клиента-заемщика перед фактором по правилам п. 2 ст. 831 ГК РФ при банкротстве клиента, то было бы логично, чтобы он был возможен и при банкротстве фактора. Соответственно, такое требование должно быть либо продано третьим лицам, либо реализовано в форме взыскания долга с должника, далее взаимные требования должны погашаться зачетом, отрицательная разница между извлеченными денежными средствами и долгом клиентазаемщика довзыскивается конкурсным управляющим фактора с клиента, а в части положительной разницы (superfluum) клиент-заемщик устанавливается в реестре требований кредиторов банкрота-факто- ра с требованием о ее возврате по правилам п. 2 ст. 831 ГК РФ.
Как уже отмечалось, безвозвратная модель факторинга, предполагающая обычную куплюпродажу денежного
требования, может в силу п. 3 ст. 827 и п. 1 ст. 390 ГК РФ сочетаться с поручительством клиента за исполнение должником обязательства перед фактором.
Следует признать, что (несмотря на схожее экономическое назначение) регулирование данных конструкций различается. К обеспечительному факторингу будут применяться наряду с рядом специфических норм об обеспечительном факторинге (например, диспозитивным правилом ст. 829 ГК РФ о запрете на последующую уступку) нормы о займе, в то время как в случае с куплейпродажей требования, сопровождаемой поручительством продавца (клиента), отношения сторон развиваются в рамках норм ГК РФ о купле-продаже и поручительстве.
Иногда это может иметь важное практическое значение: в силу п. 6 ст. 367 ГК РФ при отсутствии в договоре поручительства конкретного срока действия поручительства (коим не может быть указание на сохранение поручительства до полного погашения обеспеченного долга) оно прекращается автоматически, если в течение года после наступления срока платежа по обеспеченному требованию к поручителю не был предъявлен иск. Применительно к обеспечительному факторингу этой проблемы не возникает, и долг заемщика-клиента сохраняется, пока не будет исполнен, и проблемы у фактора возникают, только если он пропустил трехлетний срок исковой давности.
В: уступка для целей взыскания долга (инкассо-цессия) в свое время вызывала вопросы в судебной практике — такая конструкция была признана законной в п. 22 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17 ноября 2004 г. No 85 и окончательно легализована в п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. No 54. По сути, здесь речь идет о фидуциарной сделке, близкой к сделке, связанной с ведением чужого дела. Изначальный кредитор мог бы выдать другому лицу доверенность, в которой он закрепил бы полномочия поверенного на урегулирование вопросов погашения задолженности, представление кредитора в суде и на стадии исполнительного производства, а сами отношения между кредитором и поверенным могли бы быть оформлены в рамках договора поручения.
Но не всегда такая модель удобна. Во-первых, должник,
несмотря на соответствующее письмо кредитора о платеже на счет указанного им поверенного, может заплатить деньги на счет самого кредитора, что лишает поверенного возможности удовлетворить свое требование об уплате вознаграждения, не возбуждая судебный процесс. Вовторых, судебные издержки в случае проигрыша спора о взыскании долга будут возложены непосредственно на кредитора, а не на поверенного, в то время как стороны могут договориться о том, что такие издержки лежат на том, кто будет заниматься взысканием, что потребует уже от доверителя обращаться в суд с иском к поверенному о возмещении судебных издержек. В-третьих, возможно, в некоторых случаях в принципе удобнее взыскивать долг в суде от своего имени, а не действуя по доверенности.
По сути, это позволяет коллектору действовать в отношениях с должником от своего имени, но косвенно в интересах и по заданию изначального кредитора. Это напоминает модель комиссии, но законодательное регулирование комиссии, основанное на типичной ситуации комиссии на продажу товаров, не вполне подходит к описанной модели услуг по взысканию долга.
Специфика такого договора в том, что основное обязательство цессионария состоит в оказании услуг по получению задолженности от должника (во внесудебном или судебном порядке), а уступка требования представляет собой исполнение заказчиком своей кредиторской обязанности обеспечить исполнителю возможность соответствующую услугу оказать; встречное же исполнение со стороны заказчика осуществляется в форме оплаты оказанных услуг.
Обязательство цессионария обычно состоит в приложении разумных усилий по получению платежа от должника во внесудебном или судебном порядке (в договоре может быть указано и на исключительно внесудебный порядок). Вознаграждение за услуги цессионария может быть установлено за совершение таких разумных действий, но может быть привязано и к достижению результата в виде получения платежа от должника (например, в виде процента от полученного платежа); в таком случае при неудаче цессионария он не вправе получить вознаграждение, даже если он приложил разумные усилия.
Как бы то ни было, инкассо-цессия – это, согласно практике
высших судов, законный непоименованный договор, близкий к комиссии. Может ли такая сделка быть квалифицирована как факторинг? Этот вопрос не столь прост. Разработчики поправок в ГК РФ решили реализовать подход к определению факторинга, который отражен в Оттавской конвенции 1988 г. и который действительно допускает отнесение к договору факторинга и таких сделок, которые не предусматривают финансирование клиента, а говорят лишь об оказании фактором услуг по учету долгов и сбору дебиторской задолженности, сопрягаемых с уступкой таких требований фактору для целей оказания подобных услуг. Поэтому согласно п. 1 комментируемой статьи договор факторинга вместо финансирования может предполагать осуществление права по денежным требованиям клиента, в том числе предъявление должникам денежных требований к оплате, получение платежей от должников и осуществление расчетов, связанных с денежными требованиями. Поскольку требование перешло фактору, то, естественно, он и ведет учет такого права. Так что с формальной точки зрения, согласно формуле, закрепленной в комментируемом пункте, налицо два обязательства, которые должны быть согласованы помимо самого неотъемлемого элемента уступки, и договор может быть квалифицирован как факторинг.
Теоретически возможно и такое толкование, в рамках которого изолированная цессия на инкассо будет продолжать рассматриваться как непоименованный договор, а в качестве факторинга можно квалифицировать лишь такой договор, который предусматривает включение инкассо-услуг в долгосрочный контракт, предполагающий оказание дополнительных услуг в отношении еще не перешедших к фактору требований. Последнее решение позволяет синхронизировать квалификацию инкассо-модели факторинга с безвозвратной моделью факторинга: в обоих случаях уступка осуществляется при наличии длящихся договорных отношений, охватывающих оказание услуг и в отношении требований, которые пока не перешли к фактору, но неминуемым следствием такого решения является то, что изолированная цессия на инкассо выпадает в разряд непоименованных договоров.
За оказание услуг по взысканию уступленных на инкассо требований и осуществлению прав по таким требованиям (включая обеспечительные права) фактор имеет право взимать согласованное вознаграждение, которое может либо
уплачиваться отдельно, либо взиматься в результате зачета своего долга по перечислению клиенту полученного от должника к долгу клиента об оплате услуг фактора.
Договор факторинга на инкассо может предусматривать, что фактор выплачивает клиенту некую денежную сумму в счет своего будущего обязательства перечислить полученное от должника. Пункт 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17 ноября 2004 г. No 85 допускает такое авансирование в рамках договора комиссии заключенного для целей реализации товара. Нет причин блокировать такую возможность и в контексте договора факторинга на инкассо. Впрочем, есть сомнения в том, что здесь корректно говорить об авансировании. Аванс представляет собой уплату уже существующего долга – в нашем же случае вперед уплачивается сумма в счет обязательства, которое может никогда и не возникнуть. Как представляется, более корректно квалифицировать такой платеж в качестве обеспечительного платежа.
Остается отметить, что положения законодательства о коллекторской деятельности к инкассо-факторингу не применяются, если речь идет об услугах о взыскании долга с физических лиц, чьи долги не связаны с предпринимательской деятельностью. В случае передачи на инкассо факторинговой компании денежных требований, не связанных с предпринимательской деятельностью должников-граждан, ситуация куда более спорная. Как представляется, такой договор вполне может подпадать под сферу действия данного законодательства, регламентирующего порядок взаимодействия профессионального коллектора и должника-гражданина.
Итак, разбор отдельных видов на этом завершён.
Как было показано выше, из текста действующей редакции п. 1 комментируемой статьи следует, что договор, по которому осуществляется уступка денежных требований, является факторингом только тогда, когда в дополнение к неотъемлемому элементу уступки денежного требования договор предполагает как минимум два из четырех указанных в подп. 1–4 п. 1 комментируемой статьи обязательств фактора перед клиентом. При этом финансирование клиента названо не как неотъемлемый элемент договора финансирования под уступку денежного требования, а как один из возможных, опциональных