Учебный год 22-23 / Второй семестр

(реальный заем) от commodatum (ссуды) и depositum (поклажи).

Форма договора займа

- ППФ:

Для граждан, если сумма превышает 10 т.р. (иначе – можно устно)

Для ЮЛ – всегда письменная форма Несоблюдение ППФ: невозможность ссылаться на свид показания (ст. 162 ГК)

- док-во передачи денег/вещей = долговой документ: расписка, расходный кассовый ордер, квитанция, платежное поручение

Содержание и исполнение договора займа

Существенное условие: предмет т. е. вид и объем имущества, подлежащего передаче

заемщику и последующему возврату (Глосса) Аналогичность возврата определяется с учетом качественных и иных характеристик => вещи в займе не уникальны, а заменимы Что означает «вещи, определенные родовыми признаками»?

Глосса: это означает не столько характеристику вещей, сколько способ описания договорного предоставления (например, обязательство передать по договору займа 10 айфонов (хотя каждый из них определен уникальным серийным номером) + обязательство вернуть 10 аналогичных айфонов (необязательно тех же самых) => заменимость

ст. 812: оспаривание займа по безнадежности

1.Заемщик вправе доказывать, что предмет договора займа в действительности не поступил в его распоряжение или поступил не полностью (оспаривание займа по безденежности).

2.Если договор займа должен быть совершен в письменной форме (статья 808), оспаривание займа по безденежности путем свидетельских показаний не допускается, за исключением случаев, когда договор был заключен под влиянием обмана, насилия, угрозы или стечения тяжелых обстоятельств, а также представителем заемщика в ущерб его интересам.

3.В случае оспаривания займа по безденежности размер обязательств заемщика определяется исходя из переданных ему или указанному им третьему лицу сумм денежных средств или иного имущества.

Характер возвратности предмета займа: 1) Возвратность денег

Тут всегда некий риск несовпадения эк ценности: инфляционное обесценивание / повышение курса валюты => преодолевается соглашением сторон, например,

валютной оговоркой;

Выходом из ситуации мб т.н. гибридный заем: например, заем предоставляется в одной иностранной валюте, а возвращаться должна либо аналогичная сумма в той же валюте, либо рублевый эквивалент той же суммы валюты по тому или иному текущему курсу по выбору должника или кредитора (модель альтернативного обязательства по возврату). Также может быть предусмотрено, что заемщик по умолчанию возвращает ту валютную сумму, которую он в свое время получил, но если курс этой валюты окажется ниже определенного показателя, то возврату подлежит рублевый эквивалент по заранее определенному курсу. В таких ситуациях имеет место «мерцающая кауза»: договор при определенных условиях оказывается заемным, а при неких иных условиях – договором синаллагматическим (Карапетов), судебная практика это вполне признает. Но тогда другой вопрос – нормы о каком договоре должны применяться? Нормы о том договоре, который должник в итоге выбрал из альтернативы (п. 43 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54)

Частный вид мерцания каузы – конвертируемый заем

(Convertible Loan Agreement (CLA): в рамках такой конструкции компания, начавшая реализацию того или иного бизнес-проекта, привлекает у инвестора внешнее финансирование с условием, что к определенному сроку она либо вернет деньги с процентами, либо передаст инвестору доли или акции. Чаще всего право выбора предоставляется кредитору, но по умолчанию оно закрепляется законом за должником. Самый простой вариант такой конструкции состоит в том, что привлекает целевое финансирование не напрямую корпорация, а ее участник, который тратит полученные в заем средства на докапитализацию компании или предоставление ей самой заемного финансирования, а далее по выбору кредитора (реже по выбору участника) происходит «кристаллизация» либо в возврат кредитору денег (кристаллизация в заем), либо в отчуждение кредитору принадлежащих участнику акций (доли) соответствующей компании. Но данная конструкция конвертируемого займа, предполагающая возникновение денежного долга у самого участника корпорации и перспектив его взыскания, может не устраивать участника, осознающего колоссальные риски неуспеха финансируемого бизнес-предприятия, не собирающегося принимать на себя личную ответственность и рассчитывавшего на применение общего режима ограниченной ответственности, характерного для предпринимательской деятельности в корпоративной форме. Решить эту проблему в рамках описанной модели можно, установив в договоре, что заемный долг участника полностью списывается при условии банкротства компании (прощение долга под условием). Но нередко в целях реализации той же задачи используется и иная конструкция: договор заключается непосредственно с самой нуждающейся в финансировании корпорацией. Однако здесь возникает проблема. Природа конвертируемого займа предполагает наличие у кредитора или у должника права выбора: либо возвращается финансирование с процентом, либо передается доля участия в корпорации. В то же время, согласно нормам корпоративного законодательства, существуют значительные ограничения в отношении возможности для корпорации держать на своем балансе свои собственные акции или доли (так называемые казначейские акции или доли). Так, в Законе об ООО

закреплен общий запрет для общества приобретать собственные доли (п. 1 ст. 23). В некоторых случаях, когда закон допускает появление казначейских долей, эта казначейская доля должна быть в течение года распределена между участниками или приобретена третьим лицом (ст. 24 Закона об ООО). Акционерное общество может приобретать свои же акции, если это предусмотрено уставом, но Закон об АО (п. 5–6 ст. 76) устанавливает ограничения по количеству приобретенных акций (не более 10% стоимости чистых активов общества на дату принятия решения, которое повлекло возникновение у акционеров права требовать выкупа обществом принадлежащих им акций) и по продолжительности владения ими (казначейские акции «должны быть реализованы по цене не ниже их рыночной стоимости не позднее чем через один год со дня перехода права собственности на выкупаемые акции к обществу»). Эти ограничения затрудняют возможность исполнения российской корпорацией своей обязанности передать инвестору акции или доли, если выбор будет сделан в пользу натурального предоставления. Может быть заключен многосторонний договор, по которому инвестор предоставляет финансирование напрямую обществу; в случае выбора инвестора или общества в пользу возврата долга с процентами такое обязательство исполняет само общество, а в случае выбора в пользу передачи инвестору доли (акций) при отсутствии на балансе общества необходимого количества акций или долей контролирующие общество участники (или один мажоритарный участник), ставшие также сторонами такого договора, обязуются принять корпоративное решение либо об увеличении уставного капитала в пользу инвестора, либо о передаче ему своих собственных акций или доли в соответствующем объеме. Заодно такие участники могут обязаться не голосовать за принятие корпоративных решений об увеличении уставного капитала без согласия данного займодавца (во имя исключения риска размывания долей самих участников, которые, возможно, в будущем придется передать инвестору в счет долга корпорации), а также предоставить инвестору право

залога на свои акции (доли) для целей блокирования возможности их отчуждения и вследствие этого формирования ситуации невозможности исполнения своих обязательств по голосованию (при необходимости) за увеличение уставного капитала в пользу инвестора или передаче своей доли инвестору в натуре. В случае наличия в таком договоре обязательств голосовать за те или иные корпоративные решения или, наоборот, не голосовать за них такой договор может быть квалифицирован как смешанный и содержащий в себе элементы корпоративного договора. Как известно, согласно п. 9 ст. 67.2 ГК РФ корпоративный договор может заключаться с кредитором общества. В случае нарушения участниками своих обязательств принять решение об увеличении уставного капитала в пользу инвестора, сделавшего выбор в пользу конвертации займа в корпоративный контроль, возможно взыскание с них убытков или согласованной в договоре неустойки. Теоретически можно обсуждать и вынесение решения о понуждении мажоритарного участника или группы участников, являвшихся сторонами такого договора, к созыву общего собрания и голосованию за обещанное корпоративное решение на основании общих правил ст. 308.3 ГК РФ о понуждении к исполнению обязательств в натуре (как минимум если их голосов достаточно для принятия необходимого корпоративного решения).

2) Возвратность вещей, ЦБ и иных видов имущества Отказ займодавца принимать в качестве погашения долга

вещи, имеющие лучшие характеристики или характеристики, крайне незначительно отличающиеся от тех, которыми обладали переданные заемщику вещи, может

сучетом конкретных обстоятельств признан недобросовестным по п. 3 ст. 1 ГК и п. 3 ст. 307 ГК.

Как и в случае с деньгами возможные колебания рыночной стоимости переданных вещей не сказывается на объеме обязательства по возврату займа, но в договоре может быть предусмотрено иное. Например, может быть предусмотрено, что в заем передается 10 тонн определенных злаков из расчета 10 000 рублей за тонну, а возврату подлежит такое количество зерна, которое будет соответствовать текущей (на момент возврата) рыночной стоимости того объема зерна, которое было передано в заем. Соответственно, если рыночная стоимость зерна вырастет, заемщик вернет меньшее количество зерна, чем он получил, а если упадет, то ему придется вернуть несколько больше полученного им ранее объема. Иначе говоря, как и в случае

сденьгами объемы взаимных предоставлений могут не совпадать.

Заемщик обязан возвратить сумму займа в срок:

1)Конкретный срок, указанный в договоре

2)Если срок не указан, то до востребования (30 дней на возврат после уведомления должника)

досрочно:

3)В любое время по беспроцентному займу

4)Если заем с процентами, но заемщик не ИП, то тоже можно досрочно, если займодавец уведомлен не менее, чем за 30 дней

5)Во всех остальных случаях – с согласия кредитора (уплата процентов при этом будет только за период реального пользования предметом займа, но не за весь предполагаемый период)

Ковенанты (covenant – обещание, обязательство) – спец условия займа, дающие кредитору при наличии обст-в, свидетельствующих о возможном нарушении должником своих обяз-в или причинении ущерба, потребовать досрочного исполнения обязанности по возврату суммы.

При просрочке: уплата процентов за пользование чужими денежными ср-вами + проценты годовые со дня возврата суммы до дня фактического возврата (ст. 395) => 395 статья в качестве меры ответственности за просрочку

п. 2 ст. 811: Если договором займа предусмотрено возвращение займа по частям (в рассрочку), то при нарушении заемщиком срока, установленного для возврата очередной части займа, займодавец вправе потребовать досрочного возврата всей оставшейся суммы займа вместе с процентами за пользование займом, причитающимися на момент его возврата.

Момент возвращения займа:

- в момент передачи займодавцу из рук в руки / путем перечисления денежных средств на банковский счет (момент возврата тут – зачисление на счет кредитора!)

Разновидности договора займа

o Целевой заем

п. 1 ст. 814: если договор займа заключен с условием использования заемщиком полученных средств на определенные цели (целевой заем), заемщик обязан обеспечить возможность осуществления займодавцем контроля за целевым использованием займа.

Если контроль не предоставлен, или происходит нецелевое использование займа, займодавец вправе отказаться от дальнейшего исполнения договора займа, потребовать от заемщика досрочного возврата предоставленного займа и уплаты причитающихся на момент возврата процентов за пользование займом, если иное не предусмотрено договором.

o Государственный заем (ст. 817)

Заемщик: РФ или ППО Займодавец: ФЛ/ЮЛ

Способ: приобретение займодавцем гос ЦБ (например, облигаций)

Изменение условий договора: не допускается Форма договора: определяется БК РФ

o Конвертируемый заем (см. выше – CLA) o Заем, возникший путем новации долга

Ст. 818: 1) По соглашению сторон долг, возникший из купли-продажи, аренды или иного основания, может быть

заменен заемным обязательством. 2) Замена долга заемным обязательством осуществляется с соблюдением требований о новации (статья 414) и совершается в форме, предусмотренной для заключения договора займа (статья

808).

o До 2018 г. в качестве разновидностей были предусмотрены: выдача заемщиком векселя и

заключение договоров займа путем выпуска и продажи облигаций в качестве подвидов займа; потом убрали, сказали, что функции векселя/облигации не исчерпываются заемными, и к тому же, есть специальное зак-во о ЦБ, а в рамках статей о займе это регулирование излишне.

Однако в соотв. с п. 4 ст. 807 ГК договор займа мб заключен путем размещения облигаций. Заемщиками (должниками) по облигациям выступают эмитенты, займодавцами (кредиторами) – держатели (облигационеры).

Для лучшего понимания – обратиться к билетам по ЦБ

Еще нужно знать про:

o Потребительский заем

ФЗ от 21.12.2013 № 353 «О потребительском кредите (займе)» - денежные средства, предоставленные кредитором

заемщику на основании договора займа, в том числе с использованием электронных средств платежа, в целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности

o Микрозаем

ФЗ от 02.07.2010 № 151 «О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях»

Микрозаем - заем, предоставляемый займодавцем заемщику на условиях, предусмотренных договором займа, в сумме, не превышающей предельный размер обязательств заемщика перед займодавцем по основному долгу

ВРЧП выделялись такие спец виды займа, как:

-морской заем (для мореходных и торговых целей; при условии, что корабль благополучно вернется = риск гибели на займодавце

-денежные займы подвластным детям (были запрещены законом, т.к. их суть была в том, что заем давался недееспособному лицу, которое возвращало его, когда становилось persona sui iuris)

Понятие и содержание кредитного договора

По своей сути кредитный договор – разновидность договора займа​

​

Ст. 819 ГК: по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты за пользование ею, а также предусмотренные кредитным договором иные платежи, в том числе связанные с предоставлением кредита.

Характеристика договора:

•консенсуальный

Ачем он тогда отличается от консенсуального займа? Все различие в субъектном составе – кредиты выдают только имеющие лицензию ЦБ кредитные организации

•возмездный

•двусторонний (взаимный): кредитор обязан

предоставить, а должник обязан возвратить и уплатить проценты (NB! обязанности заемщика регулируются общими положениями о займе)

+ у кредитора право требовать досрочного возврата кредита (грубо говоря, право изменить условие договора о сроке исполнения обяз-ти заемщиком) – в случаях, установленных законов; а в отношении заемщика-ИП или ЮЛ, еще и в случаях, предусмотренных договором

• мб договором присоединения, если заемщик заключил

такой договор, на условиях, предусмотренных банком/ кредит. организацией

• письменная форма; несоблюдение – ничтожность (а не

как в займе – невозможность ссылаться на свид показания)

Субъектный состав: кредитором мб только банк или иная кредитная организация – в терминах ЕС – кредитные институты. Они действуют на основании лицензии ЦБ, т.е. обладают специальной правоспособностью.

Существенное условие: предмет (денежные ср-ва, предоставляемые заемщику и подлежащие возврату)

Односторонний отказ:

Разновидности кредитного договора

• Договор об открытии кредитной линии (Обзор ВАС

№147)

=заемщик может получить от банка ден. ср-ва в пределах лимита выдачи, согласованного с кредитором

=стороны могут предусмотреть определенную сумму задолженности по погашению кредита, которую может иметь заемщик – лимит задолженности

=у банка нет возможности требовать получения кредитных траншей или всей суммы кредита целиком, т.к. данный договор не создает для заемщика обязанности требовать кредитования, а предоставляет ему секундарное право на совершение соответствующего дей-

я

Сущ. условие: предмет договора (размер кредита); считается согласованным, если в договоре указана не фиксированная сумма займа, а минимум и максимум суммы выборки лимита финансирования

•Синдицированное кредитование (ФЗ «О

синдицированной кредите (займе)» 2017)

=предоставление кредита по одному договору несколькими кредиторами одновременно (синдикатом кредиторов)

=размер и сроки определяются для каждого кредитора отдельно в договоре => индивидуальность требований каждого кредитора к должнику в рамках одного договора (пропорционально своей доле в долге) = долевые требования (а не солидарные)

Субъектный состав:

- заемщик (только ИП/ЮЛ)

- кредиторы (лицензированные кредитные организации, негосударственные пенсионные фонды, иностранные банки и др.)

- кредитный управляющий (выступает в кач-ве поверенного кредиторов)

Отношения:

- заемщик + кредиторы - между кредиторами

- между кредитным управляющим и кредиторами

•Потребительский кредит (ФЗ о потребительском кредите

(займе) 2013) = для ФЛ

Кредитор: банк, иная кредитная организация / лицо, получившее право требования к заемщику по договору потреб кредита в порядке цессии, универсального правопреемства или при обращении взыскания на имущво правообладателя = контроль ЦБ за соблюдением гарантий потребителей

фин услуг = доп обязанности кредитора: информационные

обязанности (например, предоставление инф-ции об окончательной сумме долга, о порядке его погашения и др.) + полная стоимость кредита в процентах годовых не должна превышать более чем на 1/3 ее обычное среднерыночное значение, установленное ЦБ + ограничение максимума процентной ставки в 1% в день + ряд запретов, установленных суд практикой (например, запрет установления договором штрафа за отказ заемщика от получения кредита)

• Субординированный кредит

На срок не менее 5 лет Не может быть истребован досрочно

Заемщик – только кредитная организация

•Договор товарного кредита

=договор, предусматривающий обязанность одной стороны предоставить другой стороне вещи, определенные родовыми признаками (пример: с/х товары/ семена на период посевных работ)

Особенности: (1) такой кредит может выдаваться любыми субъектами хоз деят-ти (2) объектом мб только вещи, обусловленные родовыми признаками (3) консенсуальный, возмездный, двусторонне-обязывающий

•Договор коммерческого кредита

=договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг Особенности: (1) условие основного договора, а не отдельное соглашение (2) строгая письменная форма (3) возмездность Формы:

- аванс - предоплата

- отсрочка - рассрочка

- иные формы

Главные отличия займа от кредитного договора:

Обязательства из договора финансирования под уступку денежного требования

Задолженность платежеспособного должника является ценным имущественным активом как для кредитора, так и для других участников гражданского оборота, готовых получить в качестве исполнения по своим сделкам право требования от должника. По этой причине фактОринг (ударение на «о») получил широкое распространение и стал базой для формирования особого договора. Нормы ГК о факторинге во многом основываются на Конвенции УНИДРУА по международным факторинговым операциям (Оттава, 28 мая 1988 г.), к которой Российская Федерация присоединилась в 2015 г.

По договору финансирования под уступку денежного требования одна сторона (клиент) обязуется уступить другой стороне — финансовому агенту (фактору) денежные требования к третьему лицу (должнику) и оплатить оказанные фактором иные услуги, а последний обязуется совершить для клиента не менее двух следующих действий:

1)передавать клиенту денежные средства в счет денежных требований, в том числе в виде займа или предварительного платежа (аванса);

2)осуществлять учет денежных требований клиента к третьим лицам (должникам);

3)осуществлять права по денежным требованиям клиента, в том числе предъявлять их должникам, получать от них платежи и производить связанные с этим расчеты;

4)осуществлять права по договорам об обеспечении исполнения обязательств должников.

Договор факторинга является консенсуальным, двусторонним и возмездным. Его субъектами являются финансовый агент (фактор) и лицо, уступающее ему свое право требования (клиент). При этом фактором, за несколькими исключениями, могут быть только коммерческие организации (с учетом ограничений, связанных со специальной правоспособностью некоторых из них). Получение дополнительных разрешений, в том числе лицензий на осуществление факторинговой

деятельности, законом не предусмотрено.

Обязательный элемент договора факторинга — уступка права требования, выполняющая роль предоставления со стороны клиента. В соответствии с п. 3 ст. 824 общие правила ГК о перемене лиц в обязательстве субсидиарно применяются к отношениям, связанным с уступкой права по договору факторинга, что позволяет использовать в них и толкование соответствующих норм судебной практикой.

Законодательное определение рассматриваемого договора представляет собой набор критериев, позволяющих признать факторингом ту или иную правовую конструкцию с целью обеспечить единое правовое регулирование ряда близких (смежных) институтов, обязательным элементом которых является цессия. В связи с этим высказано сомнение в целесообразности существования специальных норм о факторинге, неудачно закрепляющих общие положения для договоров с различным правовым основанием (каузой). К их числу принято относить: 1) договор купли-продажи с оказанием ряда дополнительных услуг; 2) договор уступки права требования в целях обеспечения заемного обязательства; 3) инкассо-цессию.

1:В договорах купли-продажи с оказанием ряда дополнительных услуг продавец (клиент) уступает свое право требования к третьему лицу (должнику) с целью получения за это от покупателя (фактора) платы, которая обычно меньше суммы уступаемого денежного долга. При этом покупатель (фактор) принимает на себя риск неплатежеспособности третьего лица (должника), а потому требует снижения цены полученного права требования. Для квалификации такого договора в качестве факторинга, а не обычной купли-продажи (права требования) покупатель (фактор) наряду с денежным предоставлением в пользу продавца (клиента) обязан оказать ему определенные услуги из числа предусмотренных ст. 824.

2:Обеспечительная уступка права требования имеет целью обеспечение возврата займа путем передачи заемщиком (клиентом) актива в виде права требования в обладание займодавцу (фактору) (титульное обеспечение). Последний может обратить на него взыскание при неис полнении заемщиком (клиентом) своего обязательства. Как и в предыдущем случае, обеспечительная уступка права требования становится разновидностью факторинга лишь