Учебный год 22-23 / Второй семестр

состоявшиеся сделки.

Можно сказать, что в какой-то степени сама фондовая

биржа или иной организатор торгов, имеющий лицензию профессионального участника рынка ценных бумаг, выполняет ту функцию, которую при голосовых торгах играет биржевой маклер: определяет стороны,

интересующиеся конкретным товаром и оформляет сделку между ними. В действиях биржи отсутствует юридический характер, и сущность совершаемых биржей действий может быть охарактеризована как фактическое, «простое» посредничество. В этой связи и возрастает роль лиц, выполняющих уже юридические, а не только фактические действия, надобность в которых отпала. Именно таких лиц именуют теперь биржевьгми посредниками.

Вексельное посредничество

Под вексельным посредничеством понимается акцепт и/или платеж по векселю, производимый третьим, по отношению к субъектам конкретного регрессного вексельного обязательства, лицом добровольно по собственной инициативе или на основании просьбы обязанного по векселю лица.

По своему предмету различают посредничество в акцепте и посредничество в платеже. По субъекту выделяют

посредничество по собственной инициативе и

посредничество на основании просьбы вексельного должника, выраженной в векселе.

Если векселедатель или иной надписатель желает назначить какое-либо лицо посредником в платеже или акцепте, в конце текста своей надписи он должен поместить фразу: «Посредником в акцепте (платеже) назначаю такого-то», «на случай надобности обратиться за акцептом (платежом) к такому-то».

Посредничество по собственной инициативе в дореволюционном русском праве называлось

«посредничество за честь» (специальные термины - «гонорирование» («гонорация») и «интервенция»), поскольку основной целью, достигающейся этим институтом, было поддержание кредитоспособности («чести», «гонора») обязанного по векселю лица путем оплаты векселя сторонним лицом.

Представляется, что мотивы, которыми руководствуются «посредники за честь», могут быть самыми разными,

например, состоять в желании скупить долги вексельного должника, чтобы совершить зачет собственного долга дол;книку с возникающим в результате посредничества требованием. Иногда эти мотивы заключаются в желании выступить конкурсным кредитором при банкротстве данного должника.

Лицо-посредник приобретает все права, вытекающие из векселя против того, за кого он уплатил, и против лиц, которые обязаны перед последним (п.63 Положения о векселях). Следует учитывать, что любая разновидность вексельного посредничества допускается только в том случае, если у векселедержателя возникло право на регресс в отношении обязанного по векселю лица (ст.56 и ст.59 Положения о переводном и простом векселе).

ГЛАВА II. ПОСРЕДНИЧЕСТВО ПУТЕМ СОВЕРШЕНИЯ ФАКТИЧЕСКИХ ДЕЙСТВИЙ

§1. Понятие юридических и фактических действий

Вдоктрине существует следующий подход к юридическим действиям: имеется посредник, который действует в гражданском обороте либо от чужого, либо даже от собственного имени, но так или иначе в чужих интересах,

непосредственно (для договоров «от имени») или в конечном итоге *(комиссия, агентский договоры «от своего имени») создавая, изменяя или прекращая определенные права и обязанности для своего клиента (представляемого, комитента, принципала и т.д.) в его правоотношениях с третьими лицами. К этому сводится существо юридических услуг, позволяющих управомоченным или обязанным лицам достигать необходимого правового результата с помощью других лиц

– посредников.

Указание на правовые последствия деятельности не всегда правильно характеризует саму деятельность.

*Фраза «…непосредственно или в конечном итоге создавая правовые последствия для своего клиента...»

получает свое выражение для договора комиссии в части возникновения у комитента правовых последствий в виде возникновения или прекращения права собственности на вещи - согласно абз.2 п. I ст.990 ГК РФ по сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает

права и становится обязанным комиссионер. Но это правило, безусловно, знает несколько исключений:

1)Согласно п.2 и п.З ст.993 ГК РФ при неисполнении сделки третьим лицом комитент вправе требовать

перевода на него всех прав по этой сделке, в том числе и в случае, когда уступка была запрещена в договоре комиссионера и третьего лица.

2)Исполняя свою обязанность в силу абз.4 ст. 1000 ГК РФ по освобождению комиссионера от обязательств, принятых на себя последним перед третьими лицами, комитент по общим правилам о переводе долга может принять на себя обязанности комиссионера по сделке с третьим лицом.

3)Права и обязанности комиссионера могут перейти к комитенту в силу закона при наступлении указанного в ч.2 ст. 1002 ГК РФ обстоятельства, а именно в случае признания комиссионера несостоятельных.

Особенно отчетливо проблема различия юридических и фактических действий видна при сопоставлении так называемого нунция (посланника) и представителя. Следует согласиться с тем, что в противоположность нунцию (посланнику) представитель не передает чужую волю, а изъявляет свою собственную, и поэтому его действия носят юридический характер.

Вопрос о характере (юридическом или фактическом) действий, направленных на исполнение уже заключенной сделки, в виде передачи вещи приобретателю, уплаты денег и проч., имеет высокую актуальность не только для интересующей нас проблемы, но и всех связанных с ней практических последствий: если такие действия не носят юридического характера, то они не могут стать предметом, в частности, договора поручения.

Определение юридических действий Егорова: юридическим является такое правомерное действие субъекта гражданских прав, при котором он изъявляет собственную, юридически значимую волю, направленную на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, независимо от того, у кого возникает правовой результат от таких действий. Соответственно,

фактическим будет любое действие, которое не обладает признаками юридического.

Существенное значение придается тому, кто выступает субъектом волеизъявления при совершении определенного действия. Именно с этой исходной позиции мы можем

деятельности и представать как результат ее.

Как правило, посредническая деятельность проистекает в виде переговоров с потенциальными контрагентами.

Однако простого общего влияния на контрагента не достаточно для характеристики деятельности как посреднической. Необходимо, чтобы посредник, по меньшей мере, озвучил предложения о совершении конкретных сделок.

Цитович указывал на существование особого принципа

каузальности для отношений между маклером и его клиентом: маклер должен способствовать

возникновению готовности третьего лица заключить договор заказчиком. Принцип каузальности имеет важное практическое значение. Им следует руководствоваться для пресечения недобросовестных действий клиентов маклера, которые иногда предпринимают попытку уклониться от уплаты вознаграждения маклеру под предлогом якобы самостоятельного заключения сделки, будто бы совсем не воспользовавшись услугами маклера.

Существуют две модели фактического посредничества:

1)С одной стороны, посредником является лицо, действующее по поручению и в интересах только одного лица. Эту разновидность посредничества можно охарактеризовать как одностороннее посредничество. О

признаках такого посредничества шла речь выше.

2)С другой стороны, такая фигура как маклер способна действовать в интересах не только одной из сторон будущей сделки, но и обеих сразу. Маклер, действующий в интересах обеих сторон, может быть назван двусторонним посредником. Вместе с тем следует иметь в виду, что маклеры бывают нескольких видов. В Германии

маклерским договором признается договор, по которому одно лицо обещает уплатить вознаграждение другому лицу за обнаружение и подтверждение возможности заключения определенного договора или за посредничество при заключении этого договора. Таким образом, в одном определении маклерского договора соединяются два вида маклеров: маклер по поиску варианта и маклер-посредник.

В качестве последнего маклер действует, когда он участвует в переговорах с потенциальным контрагентом своего клиента, выясняет его цели и пожелания, пытается склонить его к заключению договора.

На этом основании можно утверждать, что только маклер,

отвечающий общим признакам посредника, может рассматриваться таковым. Понятия «посредник» и «маклер» имеют частично пересекающийся объем: маклер не всегда выступает посредником, а лицо, выполняющее посреднические действия, не всегда является маклером.

В литературе подчеркивалось, что природа договора с маклером не тождественна природе договоров на оказание возмездных услуг. В Германии в силу закона не требуется,

а равно не является обычным на практике, чтобы маклер принимал на себя обязательства осуществлять соответствующую деятельность или даже достигнуть определенного результата, например, заключение соответствующего договора. Поэтому речь идет не о

двустороннем, а об односторонне связывающем обязательственном договоре.

Его обязанность сконструирована под отлагательными условиями - обязанность заказчика заплатить маклерское вознаграждение поставлена под отлагательное условие - заключение договора с 3 лицом.

Приведенные соображения в совокупности подтверждают: маклерский договор обладает столь значительной спецификой, что его отдельное регулирование в Германском гражданском уложении, Швейцарском обязательственном законе и прочих кодифицированных актах вызывает полное одобрение.

Маклерский договор, будучи типичной правовой формой для посреднической деятельности, является самостоятельным договорным типом, который не может быть сведен ни к одному из известных российскому законодательству договоров, в частности, к договорам возмездного оказания услуг, поручения или агентирования.

Кроме маклеров «свободных», дореволюционному российскому праву был известен институт присяжного маклерства. Присяжный маклер был официальным лицом, состоял на должности, на которую назначался властью, приносил присягу. Как лицо официальное, он не только посредничал в составлении сделок, но и официально удостоверял каждую составленную при его посредстве сделку, через записку сделки в обязательные для него книги и выдачу копии с этой записки.

Содействие фактического посредника при заключении юридических сделок можно свести исключительно к содействию при заключении, изменении или расторжении договоров (двусторонних сделок). Совершение односторонней сделки при помощи посредника представляется невозможным, помощь, которая может потребоваться субъекту волеизъявления при разработке условий этой сделки, ее содержания, может быть сведена только к оказанию консультационных или иных предметных услуг.

Фактический посредник, как представляется, может участвовать и способствовать заключению сделки, как между присутствующими, так и между отсутствующими контрагентами. В первом случае он готовит сделку и сводит стороны вместе для ее оформления. Во втором же случае он осуществляет воздействие на третье лицо, для склонения которого к заключению сделки посредник и был нанят своим клиентом. В этом втором примере можно различать две ситуации:

а) когда посредник добивается акцепта третьим лицом оферты, которую выставил клиент посредника;

б) когда посредник добивается выдачи третьим лицом оферты в адрес своего клиента, чтобы последний имел возможность пришить ее отклонить.

Для российской практики особенность ведения переговоров и согласования условий будущей сделки, как существенной части деятельности фактического посредника, можно усматривать в том, что такие действия, оставаясь фактическими по своему характеру, могут получить известное юридическое значения.

Когда лицо настаивает на включение определенного условия в договор, оно проявляет свою юридически значимую волю, хотя и не в той форме, которая требуется для заключения сделки. Изъявленной вовне воле такого лица закон все же может придать юридическое значение уже постфактум, когда будет происходить толкование заключенного договора.

Следует полагать, что предшествующие договору переговоры, в которых с одной из сторон принимал участие не один из контрагентов, а действующий в его интересах, но от своего имени посредник, - если это был именно фактический посредник, а не представитель, не должны

учитываться при применении ст.431 ГК РФ.

Речь должна идти именно о полном отсутствии каких-либо полномочий. При отсутствии полномочий действия посредника не могут связывать избравшее его лицо. Клиент посредника и сам посредник могут вкладывать разный смысл в условие заключенного договора, выработанное при помощи посредника.

Если слова посредника носят обязательный характер для его клиента (представляемого) и они отступают, например, от содержания сделанной клиентом оферты, то они являют собой новую оферту, которая может быть акцептована третьим лицом в новом своем содержании. В таком случае грань между «полномочиями» на ведение переговоров и полномочиями на заключение сделки провести невозможно.

Если же слова посредника не носят обязательного характера для его клиента, то здесь и нет места для доверенности, т.к. юридические действия не совершаются.

Таким образом, доверенность на ведение переговоров и осуществление посредничества без права заключения сделки не является доверенностью в собственном смысле этого слова. Фактический посредник не нуждается в доверенности от своего клиента для совершения действий в его интересе.

В п.2 ст. 182 ГК указан такой признак коммерческого посредника, как выступление в обороте от своего имени. В

той же норме сказано, что не являются представителями

лица, уполномоченные на вступление в переговоры относительно возможных в будущем сделок. Толкование этого правила, противопоставляющего этих лиц коммерческим посредникам, действующим хотя и в чужих интересах, но от собственного имени, вызывает серьезные затруднения. Участие в переговорах относительно возможного заключения сделки входит в непосредственное содержание понятия «посредничество», следовательно, это лишь частный случай более общего понятия.

Третье лицо должно прекрасно понимать, что оно несет риск того, что участвующий с ним в переговорах посредник не имеет полномочий связывать своими действиями своего клиента, а значит, тот всегда сможет отказаться от всего совершенного посредником.

И это справедливо, в этом кроется отличие фактического посредника от представителя. Таким образом, фактические действия посредника могут состоять не только в поиске

контрагента, но и в разработке условий договора с ним, однако посредник волю не выражает, он только готовит сделку.

Современное российское гражданское право оставляет лишь одну возможность для типизации договора о фактическом посредничестве, а именно, как договора возмездного оказания услуг (гл. 39 ГК РФ).

Есть примеры непригодности норм данной главы для регулирования маклерского договора: право заказчика отказаться от договора при условии возмещения фактически понесенных расходов в силу п. 1 ст. 782 ГК никак не соответствует праву клиента маклера не заключать предложенный маклером договор без возмещения какихлибо затрат маклера и т.д.

Достигнуть применения единообразных норм к договору фактического посредничества и договорам на оказание юридических услуг можно было бы, использовав для этих целей агентский договор, который используется в континентальной Европе для волнения как фактических (посредничество), так и юридических действий (заключение сделок).

ГЛАВА III. ПОСРЕДНИЧЕСТВО ПУТЕМ СОВЕРШЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ ДЕЙСТВИЙ

§1. Общая характеристика институтов, направленных на ведение чужих дел

В современном германском гражданском праве существует единое понимание признаков ведения чужих дел. Под ним

на практике подразумевается самостоятельное соблюдение и защита чужих имущественных интересов, выражающихся в таких вопросах, решение которых принципиально является делом владельца имущества.

Во всех этих случаях проявляются определенные

однородные принципы, основа которых лежит в существе подобного ведения дел: ведущий дело

(управляющий делами и др.) обязан обходиться с вверенным ему имуществом добросовестно и надежно, он должен действовать в чужом интересе с необходимой заботливостью, он должен отчитаться о своих действиях и выставлять счет на оказанные услуги тому, кто дал ему поручение; ему при определенных условиях возмещаются понесенные издержки.