Учебный год 22-23 / Второй семестр
.pdfиных категорий, относящихся к правовой действительности.
Следует различать основания для осуществления посредником своей деятельности и саму эту деятельность. Каждое из таких оснований носит самостоятельный характер и может быть договорным или недоговорным (например, при ведении чужих дел без поручения). Из того, что посредническая деятельность может проистекать на основании различных договоров, включая непоименованные договоры, следует вывод о невозможности отождествления посредничества с какимлибо отдельным правоотношением.
Поскольку отношения между законным представителем и представляемым не характеризуются в отечественной науке как обязательственно-правовые, было бы неверным называть деятельность законного представителя посредничеством. Равным образом не обладает признаками посреднической деятельность, которую осуществляют лица, являющиеся органами юридического лица.
Посредническая деятельность всегда происходит в силу обязательственного отношения и предстает в рамках этого отношения как оказание одним лицом услуги другому лицу.
Своеобразие квази-договорного ведения чужих дел без поручения по сравнению с традиционными посредниками, действующими в рамках договорного обязательственного отношения, можно увидеть в следующем.
Если фактическому посреднику или, например, поверенному (юридическому посреднику) поручается подготовить или совершить сделку для клиента, они становятся посредниками в силу самого поручения, направленного на осуществление соответствующей деятельности. Гестору, напротив, никто не дает
поручений, поэтому посредником он является только вследствие своего рода ретроспективного взгляда на него, т.е. после того, как совершены соответствующие действия, носящие признаки посреднических.
На первый взгляд, то же положение складывается в случае, когда волю в сделке, совершаемой в интересах другого лица, изъявляет законный представитель (родитель, усыновитель, опекун) или лицо, выполняющее функции органа юридического лица. Однако детальное изучение вопроса не позволяет признать посредником ни законного представителя, ни орган юридического лица.
В случае с ведением чужого дела без поручения можно
вести речь о воле другого лица, воле подразумеваемой, которую это лицо, по представлениям оборота, обязательно выразило бы, если бы имело те сведения, которыми располагает гестор. Эта подразумеваемая воля, на наш
взгляд, служит основой для сравнения квазидоговорного и договорного обязательства, поскольку оба эти случая имеют сходство по своему характеру и содержанию. При законном представительстве воля представляемого полностью отсутствует, поскольку право рассматривает его в качестве недееспособного лица.
Также существенное различие выражается в части
возможности совершения фактических посреднических действий.
Если гестор может выступить фактическим посредником, то для законного представителя такая возможность исключается. Законный представитель и орган юридического лица не могут ограничиться только подготовкой сделки, поскольку нет субъекта, способного, воспользовавшись результатами подобной подготовки, совершить собственное волеизъявление.
Таким образом, посредническая деятельность
осуществляется на основе обязательственного отношения между двумя сторонами, посредником (исполнителем услуги) и его клиентом (заказчиком услуги).
Не все действия, могущие входить в предмет большинства обязательств, устанавливающих посредничество, допустимо охарактеризовать как посреднические. Агент, которому поручено от имени принципала не участвовать в установлении договорных отношений, а лишь взыскивать в судебном порядке задолженность третьих лиц перед принципалом, возникшую из сделок, заключенных самим принципалом, не будет осуществлять посредническую деятельность. Такие действия агента лежат в плоскости осуществления и защиты гражданских прав, но не относятся к числу посреднических, поэтому, будучи единственным предметом сделанного поручения, они не позволяют называть такого агента посредником.
2) Деятельность в чужом интересе
Интерес другого лица в деле, которое ведет посредник, может быть очевидным (деятельность поверенного) или неочевидным (деятельность комиссионера) для третьих
лиц.
Следствием ведения дела в чужом интересе является выступление посредника за счет заказчика его услуг.
Вступление за чужой счет означает наличие непосредственно юридической, а не экономической возможности отнести результат своих действий к имущественной сфере другого лица.
Поступки лица, действующего за свой собственный счет, например, перепродающего купленный товар, происходят по его собственному усмотрению и на основе его собственных интересов. Это усмотрение, безусловно, формируется под воздействием целого ряда факторов.
Однако действие этих факторов относится к общим условиям функционирования на рынке, а не представляет собой индивидуальное регулирование, основанное на правовых отношениях между данным лицом и его контрагентом. Это существенно отличает экономического посредника от посредника в юридическом смысле: последний действует в рамках собственных правовых отношений (как правило, договорных) с заинтересованным лицом.
Признак посреднической деятельности в виде выступления в чужих интересах и за чужой счет выступает еще одним доказательством наличия сходства в правовой природе юридического и фактического посредничества, поскольку формально по действующему законодательству фактическое посредничество должно происходить на основании договора возмездного оказания услуг, но de lege ferenda одной из форм для фактического посредничества должен служить агентский договор.
При характеристике договорных оснований посредничества важно подчеркнуть, что в отдельных случаях фигура посредника будет возникать на основании договора, но без учета воли хозяина дела на избрание именно данного лица в качестве посредника. К их числу можно отнести случаи передоверия в силу необходимости, случаи привлечения субкомиссионера или субагента.
3) Содержание посредничества как деятельности
Посредничеством можно назвать деятельность, в процессе которой лицо, выступающее в чужих интересах (исполнитель услуги) входит в контакт (связь) с третьим
лицом и воздействует на образование воли последнего с той целью, чтобы он вступил в правовые отношения с заказчиком услуг посредника или с самим посредником.
В последнем случае правовой и экономический результат установившегося правоотношения между посредником и третьим лицом возникает в личности заказчика услуг посредника.
Различие между ними заключается в том, что действия
фактического посредника не порождают никаких юридических последствий между будущими участниками основной сделки, а лишь подготавливают ее заключение, служат одной из предпосылок для такой сделки.
Действия поверенного, комиссионера, агента, экспедитора, доверительного управляющего или гестора непосредственно и без дополнительных действий со стороны заинтересованного в их действиях лица (хозяина дела) создают изменения в правовой сфере последнего.
Под этими изменениями можно понимать как возникновение, изменение, прекращение относительных прав или обязанностей, как правило, обязательственных, так и возникновение или прекращение абсолютных прав, в первую очередь, права собственности. Нетрудно заметить,
что взгляд на фактическое посредничество происходит
под углом зрения характера выполняемых действий: посредник, которого мы склонны называть «фактическим» посредником, совершает преддоговорные действия, не носящие юридического характера, не устанавливающие правовой связи между заказчиком посреднических услуг и третьим лицом.
Вместе с тем цель деятельности фактического посредника роднит его с юридическим посредником. В
качестве такой цели можно назвать установление договорных связей между сторонами. В результат в первом и во втором случае получается одинаковый – заказчик посреднических услуг (хозяин дела) вступает в правоотношение, порожденное сделкой (договором). В
первом случае он имеет дополнительный механизм контроля за тем, чтобы действия услугодателя (фактического посредника) не привели к неблагоприятным последствиям для него, поскольку окончательная
возможность сделать волеизъявление или отказаться от него сохраняется за самим хозяином дела. Во втором
случае он лишен возможности «последнего слова» при совершении сделки, но защищает свои интересы другими
средствами, в числе которых можно назвать установление четких границ полномочия поверенного или агента на совершение сделки от имени доверителя или принципала соответственно; оспаривание сделки, совершенной с выходом за пределы полномочия, ограниченного в договоре по сравнению с тем, как оно изложено в доверенности, если третье лицо знало или должно было знать об этом (ст. 174 ГК РФ), и прочие правовые средства.
Посредничество суть сведение сторон при совершении двусторонней сделки
(договора). Распространение понятия посредничества на оказание содействия при исполнении этой сделки или совершение иных действий, имеющих юридических характер, но не связанных с заключением договора, противоречит историческому развитию категории посредничества, с которым нельзя не считаться.
Мы полагаем, что лицо, совершающее одностороннюю сделку от имени другого лица, или исполняющее обязанности последнего, или осуществляющее какоелибо право другого, не является посредником, поскольку не отвечает основному предметному признаку посреднической деятельности - содействию при установлении (изменении, прекращении) отношений между сторонами в результате совершения двусторонней (многосторонней) сделки. Понимание посредника как любого посредствующего лица способно лишить научного и практического смысла разработку какой-либо правовой категории, поскольку нахождение между двумя субъектами присутствует в огромном числе общественных отношений.
Характеристика дистрибьюторской деятельности как посредничества в экономическом смысле
Дистрибьютор — это не просто оптовый торговец; он более тесно связан с поставщиком:
а) в качестве оптового торговца дистрибьютор занимается продвижением и /или организует размещение товаров на выделенной ему территории;
б) поставщик обеспечивает дистрибьютору привилегированное положение на данной территории - обычно это исключительное право на покупку товаров у данного поставщика;
в) такие взаимоотношения должны существовать в течение
определенного периода, так как это создает условия для сотрудничества, которое не может носить эпизодический характер;
г) подобные взаимоотношения создают достаточно прочные узы верности, а это означает, что дистрибьютор воздерживается от размещения товаров конкурентов;
д) дистрибьютор практически всегда размещает маркированные товары.
Анализ правовой природы дистрибьюторского договора в его традиционном понимании не позволяет сделать вывод, что в нем присутствуют какие-либо устойчивые черты договора возмездного оказания услуг.
Согласно предмету дистрибьюторского договора по образцу МТП поставщик предоставляет, а дистрибьютор принимает на себя исключительное право на размещение и продажу определенных товаров на определенной территории.
Подобная формулировка предмет договора свидетельствует о допустимости относить дистрибьюторский контракт к организационным договорам, то есть договорам, направленным на упорядочение отношений сторон, которые будут возникать в будущем, но никак не к договорам, направленным на оказание услуг.
Как таковой, обязанности дистрибьютора производить дальнейшую реализацию товара, по данному договору не возникает. Строго говоря, он может пожертвовать товар на благотворительные цели. Это будет правом дистрибьютора, поскольку только он несет имущественные последствия того или иного распоряжения собственным имуществом.
Дистрибьюторский договор носит исключительно организационный характер и содержит в основном правила, которые сторонам не требуется согласовывать при заключении периодических договоров на поставку конкретных партий товара, а также может содержать определенные ограничительные условия в интересах как дистрибьютора, так и его принципала-поставщика.
Посредничество и договор коммерческой концессии
Можно предположить, что к экономической стороне вопроса тяготеют авторы, которые указывают в качестве формы посреднической деятельности не только договор с эксклюзивным продавцом (дистрибьютором), но и договоры франчайзинга и факторинга.
Концессионный договор носит комплексный характер. В нем присутствуют элементы лицензионного договора, договора о возмездном оказании услуг, договора о совместной деятельности (простого товарищества) и даже куплипродажи (при приобретении необходимой технической и коммерческой документации).
4) Посредничество - деятельность при совершении конкретных двухили многосторонних сделок
Следует отметить, что такой признак фактического посредничества, как деятельность при совершении конкретных сделок, а не абстрактное установление контактов с третьими лицами, имеет полное применение для институтов, оформляющих юридическое посредничество.
Важным признаком такой категории является и
возможность использования посреднических услуг только при заключении, изменении или прекращении двусторонней или многосторонней сделки, т.е. договора.
Заключаемый при помощи посредника договор может быть как возмездным, так и безвозмездным; как односторонним, так и двусторонним; как личнодоверительному, так и не имеющим такого качества.
Теперь складываем все вместе и получаем понятие посредничества:
Посредничеством признается самостоятельная деятельность лица, выступающего в чужих интересах (исполнителя услуги), в виде заключения договора для лица, в чьих интересах он выступает (заказчика услуги), или в виде оказания содействия при заключении такого договора.
Под содействием при заключении договора следует понимать деятельность, которая подготавливает и упрощает его заключение, сводит контрагентов, оставляя для заказчика услуги только необходимость совершить формальное волеизъявление.
Категория «посредничество» включает в себя деятельность как юридического, так и фактического характера. Деятельность, включающую в себя заключение договора для заказчика услуги, можно назвать юридическим посредничеством, а деятельность,
связанную лишь с содействием при его заключении - фактическим посредничеством.
Классификация посреднической деятельности
1)По субъекту - выразителю воли в сделке, которую подготавливает посредник, целесообразно провести основную классификацию посредничества на фактическое (субъект - хозяин дела, которое ведет посредник) и юридическое (субъект - сам посредник).
2)Определенные основания под собой может иметь классификация посредничества на коммерческое и некоммерческое.
Деятельность посредника приобретает коммерческий характер в том случае, если она является самостоятельной, осуществляется на свой риск и направлена на систематическое получение прибыли от оказания услуг посреднического характера, т.е. присутствуют признаки предпринимательской деятельности, закрепленные в ст.2 ГК РФ.
Классическая сфера, где распространено профессиональное возмездное посредничество – рынок труда или рынок недвижимости.
3) Еще одной из возможных классификаций можно считать подразделение посредничества на одностороннее и двустороннее.
Деятельность посредника, осуществляемая в интересах только одного лица, можно назвать односторонним посредничеством, деятельность в интересах двух лиц (обеих сторон, вступающих в экономические или правовые отношения между собой вследствие действий посредника) - двусторонним.
Многосторонние сделки также представлены в обороте, а следовательно, в известных случаях допускается выступление посредника в интересах каждой из сторон такой сделки, то есть, по сути, многостороннее посредничество. Примером может служить деятельность фактического посредника при создании юридического лица с несколькими участниками, если каждый из них обратится
куслугам одного и того же лица.
§ 4. Отдельные виды посредничества по действующему законодательству
Посредничество в морском праве
1) Договор морского агентирования. Морской агент - это лицо, которому от имени и по поручению судовладельца, фрахтователей, капитанов судов поручено наблюдать за деятельностью судна и вести дела последнего, обеспечивая в самом широком понимании все действия, необходимые для осуществления транспортных операций, включая таможенное оформление и взаимодействие с другими организациями, в частности, с получателями и отправителями грузов, выполнение любых дел, имеющих непосредственное отношение к поручению, а также оказание посреднических услуг в качестве представителя перевозчика при заключении фрахтовых сделок.
Поскольку агент оказывает посреднические услуги как представитель перевозчика, его действия носят юридический характер.
Если агент имеет на то полномочия судовладельца, он подписывает договор от его имени. При отсутствии таких полномочий посредническая роль агента сводится к содействию принципалу либо его представителю в согласовании наиболее выгодных для судовладельца коммерческих условий сделки.
Современный российский Кодекс торгового мореплавания выстраивает модель договора морского агентирования по модели агентского договора, закрепленного в ГК РФ. В действующем Кодексе торгового мореплавания Российской Федерации наряду с договором морского агентирования отдельно выделяется договор морского посредничества.
2) По договору морского посредничества посредник
(морской брокер) обязуется от имени и за счет доверителя оказывать посреднические услуги при заключении договоров купли-продажи судов, договоров фрахтования и договоров буксировки судов, а также договоров морского страхования (ст. 240 КТМ).
Из систематического толкования норм об этом виде договоров следует, что имелись в виду именно юридические действия морского брокера. В принципе невозможно
совершение фактических действий от чьего-либо имени, кроме лица, совершающего эти действия.
Грань между морским посредником и морским агентом провести не так просто, а если и возможно, то только не по признаку действий, поручаемых агенту или посреднику. И в том, и в другом случае предметом договора будут действия,
носящие юридический характер.
Биржевое посредничество
В дореволюционном праве биржевым посредником признавался, по господствующему мнению, только маклер, который не совершал сделки сам, а только сводил вместе две стороны и оформлял специальным документом, именуемым маклерской запиской, складывающиеся договорные отношения между сторонами.
На большинстве современных бирж преобладает распространенная в англо-американском правопорядке так называемая закрытая форма торгов, которая означает допуск к торгам лишь профессиональных посредников (брокеров), действующих по поручению своих клиентов. Поскольку сами клиенты не участвуют в торгах, отпадает основание для деятельности маклера - нет сторон, допущенных на биржу, которых он мог бы «свести» для заключения сделки.
Лишь на тех биржах, где сохранилась так называемая открытая форма торгов, мы можем встретить фактических посредников в виде маклеров, т.е. лиц, фиксирующих заключение сделки между сторонами и оформляющих эту сделку специальным документом, как правило, носящим название маклерской записки. В присутствии маклера находящиеся в торговом зале брокеры в устной форме объявляют свои оферты.
Но все же в современной биржевой торговле наряду с традиционной голосовой формой торгов наибольшее распространение получили электронные торги.
Рассмотрим, как обычно они происходят.
Брокер, действующий по поручению и за счет своего клиента, подает в электронном виде в торговую систему заявку на покупку или продажу ценных бумаг. Эта заявка
являет собой гражданско-правовую оферту и означает безусловное согласие брокера заключить сделку на условиях, изложенных в заявке. Как и любой другой оферент, участник торгов юридически связывает себя возможностью принятия этого предложения любым другим участником, который на него отзовется. В случае
совпадения условий, содержащихся во встречных заявках участников, сделка фиксируется в электронной торговой системе, а по итогам данной торговой сессии составляется протокол, куда вносятся («регистрируются») все