Учебный год 22-23 / Второй семестр

запрещают играть (заключать пари) на деньги, за исключением состязаний в метании копья, беге, прыжках, борьбе, кулачном бое и других случаев состязаний «ради доблести». Однако в результате многовекового цитирования положения Дигест «об игроках» не только превратились в штамп, который не передает действительного смысла, изначально вкладывавшегося в этот текст, но и стали, как представляется, причиной явных недоразумений, стандартно воспроизводимых при изучении института игр и пари в гражданском праве: было забыто, что положения римского права, касавшиеся того, что впоследствии стало называться алеаторными сделками, не исчерпывались постоянно цитируемым текстом Дигест. Более того, положения Дигест об играх описывают те случаи алеаторных отношений, которые для римского права были скорее исключением, чем правилом. Дигесты говорят об alea (игре, как это принято теперь считать), между тем в римском праве наряду с ней имелась и была распространена значительно более, чем alea, другая алеаторная сделка — sponsio, под которой понималось собственно пари.Пари, совершенное в форме стипуляции, признавалось законным обязательством.

Итак, в римском праве существовали алеаторные сделки двух видов: sponsio, т. е. пари, совершенное в этой форме стипуляции, и alea, которая была не игрой (как это принято теперь понимать), а пари, не имевшим форму стипуляции (т. е. бесформенным пари). При этом стипулированное пари (sponsio) признавалось полноценным договором и наделялось иском, а бесформенное пари (alea) иска не получало и порождало натуральное обязательство. Не облеченный в форму стипуляции (sponsio) долг из игры (в действительности — из бесформенного пари) не мог быть истребован посредством иска, однако, будучи уплачен, не подлежал возврату.

Однако в дальнейшем, при возникновении и развитии гражданского права, различие между alea как бесформенным пари, не защищаемым иском, и пари в форме sponsio, снабженным иском, было в значительной мере утрачено.Между тем полагать, что римское право «регулировало игры», не имеется никаких реальных оснований. Предметом регулирования римского права являлось исключительно пари, но никак не игра или иное состязание.

Возникающий при этом очевидный вопрос о том, а как же

быть с упоминанием бега, прыжков, метания дротика, борьбы и кулачного боя в Дигестах, имеет столь же очевидный ответ: упоминая эти соревнования как то, по поводу чего может быть заключено пари на деньги, этот источник римского права приводит наиболее известный, публичный, регулярно организуемый механизм выявления обстоятельств, по поводу которых может быть заключено пари. Дело не в метании дротика и не в кулачном бою, а в публичности и потому доказательной силе и бесспорности этих соревнований как способов выявления обстоятельств, от которых зависит выигрыш и проигрыш в пари. Этот атрибут публичной доказуемости исхода пари сохранился и до сегодняшнего дня, поскольку современное гражданское законодательство большинства стран предоставляет судебную защиту пари, организуемым государством или по разрешению государства, не только потому, что таким образом достигаются цели фиска, но и потому, что процедура таких пари непременно содержит в себе публичную доказуемость и потому бесспорность исхода пари.

С исчезновением такой правовой формы, как стипуляция, исчезли правовое основание и юридическая необходимость для деления алеаторных сделок на sponsio и alea. Однако этот парный термин, дополнительно искаженный путем поименования бесформенного пари как игры и в результате превратившийся в игры и пари, остался в юридическом обороте и, более того, был воспринят законодательством многих стран.

Внешний, фактический (а не юридический) механизм выявления выигрышного или проигрышного обстоятельства имеет отношение к такой сделке лишь в смысле выбора этого внешнего механизма, но никак не его регулирования. За исключением отсылки сделки к такому фактическому составу и презумпции того, что этот внешний по отношению к сделке механизм должен действовать по собственным, свойственным ему правилам (спортивные правила, правила измерения и пр.), в остальном сделка этот фактический состав никак не регулирует. Мы говорим «внешний» механизм», поскольку его содержание не составляют действия сторон сделки, которые могли бы быть урегулированы сделкой в качестве исполнимых, встречных и непротиворечивых прав и обязанностей сторон.

Понимание того, что соревнование (игра) не входит в содержание «игровой» сделки, позволяет определить

юридическую сущность такой сделки, которая оказывается сведена к тому, что стороны достигают соглашения, согласно которому один или некоторые участники сделки приобретают выигрыш, выдаваемый из имущества остальных участников сделки, при условии наступления согласованных сторонами обстоятельств, наступление или ненаступление которых не зависит (или не зависит полностью) от участников сделки. Так называемая алеаторная сделка как таковая состоит из соглашения сторон (собственно сделки), которое в части определения значимых для сделки обстоятельств отсылает к механизму их определения, в остальном оставляя этот фактический механизм за пределами сделки. Поэтому в дальнейшем мы будем называть «игровые» или «алеаторные» сделки «сделками пари», поскольку это наиболее точно и «без посторонних примесей» отражает их юридическую природу.

II

Не может не возникать вопрос: чем пари отличаются от всех и любых гражданских правоотношений, если, будучи урегулированы ГК, они являются «неполноценными» натуральными обязательствами и не имеют исковой защиты, при том что такую защиту имеют даже отношения, прямо не урегулированные гражданским законодательством? Как ранее в другой работе уже было показано, большая часть обязательств, исторически возникших как натуральные, эволюционировали и стали «полноценными» исковыми обязательствами. Исключение составили задавненные обязательства и обязательства из пари (игр), которые так и остались натуральными. И, как показывает анализ, причина этого — не «цели законодателей», связанные с «аморальностью» и «неполезностью» пари, а объективные особенности пари как правового явления, заметно отличающегося от большинства отношений, регулируемых гражданским правом.

Натуральные обязательства представляют собой обязательства, основанные на сделках с устранимыми пороками воли. Для пари это особенно верно, с той существеннейшей поправкой, что в пари порок воли лежит в существе этого правоотношения, это делает устранение порока воли абстрактно возможным, но юридически и фактически бессмысленным. Если в других совершенных с пороком воли натуральных (или исторически бывших натуральными) сделках его последующее устранение

(например, одобрение надлежащим лицом сделки лица, не обладающего полной дееспособностью) делает сделку юридически действительной, то устранение порока воли (т. е. признание его юридически незначимым) в случае пари уничтожает само это правоотношение, поскольку признание обеими сторонами того, что лежащее в основе пари заблуждение не имеет юридического значения, означает бессмысленность и юридическую и имущественную смерть пари. Порок воли (заблуждение) присутствует в пари неизбежно и наряду с имуществом является в некотором смысле предметом соглашения сторон.

И у права остается только возможность признать юридическое значение сделки, совершенной с пороком воли (и даже — основанной на нем), не предоставив при этом принудительные возможности иска. Более того, в данном случае непредоставление иска становится специфическим средством правовой защиты. *см. учебник*

*сейчас пойдёт абзац, имеющий колоссальное значение, который вызывает горячие споры и покраснения на разных частях тела, поэтому прямая цитата*

Для того чтобы ответить на вопрос, почему пари лишены исковой защиты, достаточно задаться встречным вопросом: а что было бы, если бы этим отношениям судебная защита была предоставлена? Ответ на этот вопрос достаточно очевиден. Если бы кредитор (выигравший) обратился в суд за взысканием выигранного, то ответчик (проигравший), конечно же, в первую очередь должен заявить (в том числе, возможно, и в порядке встречного иска) о том, что сделка пари была заключена ответчиком в состоянии заблуждения (ст. 178 ГК РФ), о каковом заблуждении истец знал. Какое решение в такой ситуации должен принять суд? Суд должен отказать в иске, поскольку сделка ответчиком была заключена в состоянии заблуждения. При этом суд также должен исследовать вопрос о том, заключена ли сделка, был ли согласован предмет договора (п. 1 ст. 432 ГК РФ), ведь каждая из сторон полагала, что предмет договора (выигрыш) должен достаться ей, а не другой стороне. Если даже суд придет к выводу, что предмет сделки согласован, и откажет ответчику во встречном иске о признании сделки недействительной (что при обстоятельствах сделки пари едва ли будет основано на праве), ответчик будет иметь возможность ссылаться на норму, согласно которой сторона вправе требовать расторжения договора, поскольку обстоятельства существенно изменились настолько, что,

если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен, а исполнение договора настолько нарушает соотношение имущественных интересов сторон и влечет для проигравшей стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора (ст. 451 ГК РФ). Более того, если бы отношениям пари была предоставлена исковая защита, то при подаче иска проигравшим, уплатившим выигрыш, суд по тем же юридическим основаниям должен был бы признать сделку недействительной, незаключенной или подлежащей расторжению и принять решение о реституции или возмещении убытков.

Пари являются сделками, при заключении которых один или некоторые из участников сделки неизбежно заблуждаются касательно некоторых (а при широком толковании предмета

— существенных) условий этой сделки. Без этого пари нет, это лежит в их природе и составляет их суть. Тот факт, что при заключении сделки неизвестно, какая из сторон действует с пороком воли, и каждая из сторон полагает, что порока воли на ее стороне нет, не означает, что порок воли отсутствует. Напротив, этим дело еще более усугубляется. Пари представляет с собой сделку, в которой каждый участник полагает, что другой участник или участники действуют в состоянии заблуждения, и тем не менее заключает сделку, заведомо полагая, что другая сторона совершает сделку в состоянии заблуждения.

В результате право становится перед выбором: либо предоставить иск, фактически уничтожив сам институт юридически признаваемого пари, либо придать отношению режим натурального обязательства и тем самым предоставить ему правовой режим и даже защиту в неисковой форме.

III

Такое объяснение безыскового характера пари, казалось бы, противоречит действующему законодательству, поскольку некоторые требования, связанные с играми и пари, подлежат судебной защите. Требования игроков из «нелицензированных» игр и пари иском не снабжены (п. 1 ст. 1062 ГК РФ); в противовес этому требования участников к организаторам пари, устраиваемых государством или организацией, получившей от уполномоченного органа право на проведение таких игр (пари), подлежат судебной

защите (п. 5 ст. 1063 ГК РФ).

Выявление юридического существа отношений пари с участием лиц, выступающих организаторами пари (игр), невозможно вне понимания статуса таких лиц и экономической сути их деятельности, так же как это невозможно, например, в отношении страховщиков. Если при изолированном рассмотрении отдельного договора пари может возникать иллюзия, что организатор имеет те же юридические риски и возможности для получения имущественной выгоды, что и обычный участник пари, то при рассмотрении всей деятельности организатора пари в целом эта иллюзия исчезает, так как любой игорный бизнес строится таким образом, что во всей сумме договоров организатор проиграть не может, поскольку экономически (да и юридически) выступает не как сторона в отдельном договоре пари, а как посредник между участниками пари («игроками»). Иначе говоря, в конечном счете организатор пари всегда «играет на чужие деньги», получая от этого стабильный доход, который ни по степени надежности, ни по степени рисков не может быть сравним со «стохастическими» убытками обычного участника пари. Пари с участием организатора по сути представляет собой договор смешанного типа, где обычные участники действуют в юридическом режиме пари, а организатор осуществляет не что иное, как особый вид коммерческого посредничества между участниками пари. Поэтому законодатель исходит из необходимости дуализма в правовом регулировании пари (игр): игроки находятся между собой в режиме натурального обязательства, а к организатору может быть предъявлен иск.

Деятельность организаторов пари (игры) по своему юридическому характеру пари не является, поскольку они выплачивают выигрыш не за счет своего имущества, а за счет имущества, полученного от участников пари. Даже в случае «первой» игровой сделки вновь организованного или впервые получившего лицензию организатора пари речь идет не об игре организатора пари «на свои деньги», а о форме кредитования организатором игрового фонда, каковой кредит все равно в конечном счете будет возвращен за счет других игроков, которые будут участвовать в последующих пари. Таким образом, снабжая иском требования к организаторам пари, государство устанавливает судебную защиту отношений, которые пари (играми) в чистом виде не являются. Строго говоря,

несмотря на нахождение норм об организации пари (игр) в гл. 58 ГК РФ, деятельность организаторов лотерей, тотализаторов, казино и иных подобных видов деятельности юридически является не пари (игрой), а коммерческим посредничеством (комиссией) между игроками (участниками пари). Исковые требования к организаторам пари установлены законом в связи с тем, что организатор в этих сделках выступает по сути в качестве комиссионера между участниками различных пари, действующего от своего имени, но за чужой счет и принявшего на себя в связи с этим обязательство обеспечить уплату выигрыша, сходное по своему характеру с ответственностью комиссионера в порядке делькредере (п. 1 ст. 993 ГК РФ). Поэтому ссылки организатора пари на наличие у него пороков воли при заключении сделки не могут препятствовать приданию данному отношению искового характера.

IV

Важной характеристикой пари является то, что это сделка, заключаемая под двумя или несколькими противоположными, взаимоисключающими (т. е. при наличии только двух условий — альтернативными) условиями. С точки зрения обыденных представлений такое суждение кажется неточным или неверным, поскольку согласно формальной логике при любой условной сделке условий «всегда два» (обстоятельство наступило — обстоятельство не наступило). Однако с юридической точки зрения это не так, условием здесь является только то условие, с наступлением или ненаступлением которого связано возникновение правовых последствий. Поэтому при обычных условных сделках в паре «обстоятельство наступило — обстоятельство не наступило» условием в юридическом смысле будет только одно из этих обстоятельств — то, которое повлечет изменение (возникновение или прекращение) гражданских прав и обязанностей. При пари, в отличие от иных сделок под условием, выражаясь языком точных наук, изменения в юридической среде влекут как положительные, так и отрицательные значения выбранного элемента. Такая «юридическая математика» придает пари совершенно иное качество по сравнению с обычными сделками под условием, в которых новые правовые последствия либо возникают (при наступлении условия), либо не возникают (при ненаступлении условия). Избранные участниками пари условия должны во всех предусмотренных сторонами

случаях порождать гражданские права и обязанности, невозникновение таких прав и обязанностей будет означать, что либо стороны неверно сформулировали условия пари (и тогда сделка не заключена или заключена не в виде пари), либо заведомо включили в него ничейный (патовый) результат, что в этом случае будет составлять одно из условий сделки, относительно которого сторонами достигнуто согласие о том, что оно не будет порождать имущественные последствия.

Все это позволяет рассматривать пари в качестве сделки под отлагательным условием. Однако согласно п. 1 ст. 157 ГК РФ «сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит». В связи с этим статус пари как условной сделки должен быть уточнен как минимум по следующим характеристикам. Во-первых, пари — это сделка под несколькими взаимоисключающими условиями, хотя бы одно из которых обязательно должно наступить (иначе пари не имеет смысла) <123>. Во-вторых, в отличие от других сделок под условием в пари правовые последствия (возникновение гражданских прав и обязанностей) наступают всегда, если только стороны специально не достигли соглашения, что какое-либо условие не будет порождать таких последствий («ничья»). В-третьих, пари есть сделка, при которой в зависимость от наступления или ненаступления взаимоисключающих условий поставлено не просто возникновение прав и обязанностей, но и возникновение фигур должника и кредитора.

Таким образом, пари — это сделка, при которой в зависимость от нескольких взаимоисключающих отлагательных условий, хотя бы одно из которых обязательно должно наступить, ставится не просто возникновение прав и обязанностей сторон, но и определение того, кто из сторон станет должником, а кто — кредитором. При этом сам процесс «формирования» статуса кредитора или должника остается вне юридической деятельности сторон (за исключением определения и установления условий). Это крайне экзотическое для сделок и обязательств качество, когда принадлежность к стороне кредитора и к стороне должника не определяется напрямую участниками сделки, а зависит от внешних фактических обстоятельств и является наиболее существенным отличием

пари по сравнению с иными гражданско-правовыми отношениями.

Н. Б. Щербаков следующим образом обосновывает неусловный характер алеаторных сделок: «…условное волеизъявление никогда не может выражаться в существенных частях (essentialia negotii) сделки, определяющих тот или иной ее законный состав»; «условная сделка всегда предполагает наличие законного состава сделки (волеизъявления), к которому и прибавляется волеизъявление условное»; «нет законного состава волеизъявления, нет и не может быть условной сделки, поскольку поставить под условие можно лишь совершившееся волеизъявление сторон в конкретной сделке, определяющее последнюю как признаваемый законом тип волеизъявления». В результате этих суждений автор делает вывод: «Совершенно очевидно поэтому, что сделки пари, игры, страхования не могут быть сами по себе отнесены к условным сделкам».

Начнем возражения с того, что ограничение воли сторон неким «законным составом» явно не учитывает норму, закрепленную в абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ («существенными являются… все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение»), т. е., для того чтобы условие было существенным, достаточно даже заявления одной стороны, не говоря уже о случаях согласованного волеизъявления сторон.Уже поэтому «законный состав» сделки, включение в который условия (в смысле ст. 157 ГК) якобы влечет утрату им характера условия, представляется конструкцией, которая получает видимость существования только в том случае, если полагать, что набор существенных условий сделки и «законный состав» не совпадают. Но тогда этот самый «законный состав» утрачивает какие-либо внятные очертания и в связи с этим едва ли пригоден в качестве конструкции, включение или невключение в которую условия делает сделку неусловной или условной. Кроме того, суждения о недопустимости включения условия в «существенные части» сделки порождают вопрос, а как же быть с тем, что в условных (неалеаторных) сделках условие практически всегда представляет собой важнейший элемент сделки, по сути относящийся к существенным условиям (что, собственно, и есть essentialia negotii), поскольку недостижение соглашения об условии, скорее всего, имело бы следствием невозникновение сделки вообще.