- •Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве а.Г. Карапетов
- •Раздел I. Расторжение договора в праве зарубежных стран
- •Глава 1. Французское право
- •§ 1. Общее правило судебного расторжения
- •§ 2. Случаи одностороннего отказа
- •§ 3. Формальная процедура введения должника в просрочку
- •§ 4. Критерии допустимости расторжения
- •§ 5. Последствия расторжения
- •§ 6. Проект реформирования французского
- •Глава 2. Германское гражданское право
- •§ 1. Общая характеристика
- •§ 2. Процедура расторжения и институт Nachfrist
- •§ 3. Формальная процедура введения должника в просрочку
- •§ 4. Условия допустимости расторжения
- •§ 5. Последствия расторжения
- •§ 6. Расторжение и убытки
- •Глава 3. Английское и американское право
- •§ 1. Условия допустимости расторжения
- •§ 2. Процедура расторжения
- •§ 3. Последствия расторжения
- •§ 4. Общие замечания в отношении правового регулирования
- •§ 5. Развитие теории Condition в праве сша
- •§ 6. Принцип существенности нарушения в праве сша
- •§ 7. Теория Efficient Breach в праве сша
- •§ 8. Anticipatory Breach в праве сша
- •§ 9. Право на устранение нарушения в праве сша
- •Глава 4. Смешанные подходы
- •§ 1. Итальянское право
- •§ 2. Голландское право
- •§ 3. Скандинавское право
- •§ 4. Иные правовые системы
- •Глава 5. Акты унификации договорного права
- •§ 1. Венская конвенция 1980 г.
- •§ 2. Принципы унидруа
- •§ 3. Принципы европейского контрактного права
- •§ 4. Обобщение
- •Глава 6. Сравнительно-правовые выводы
- •Раздел II. Общая характеристика института расторжения нарушенного договора в российском праве
- •Глава 1. История развития института расторжения
- •Нарушенного договора в российском праве
- •§ 1. Дореволюционный период
- •§ 2. Советский период
- •Глава 2. Гражданско-правовая квалификация расторжения
- •§ 1. Расторжение договора
- •§ 2. Соотношение с мерами оперативного воздействия
- •§ 3. Расторжение договора как сделка
- •Глава 3. Отличие от смежных гражданско-правовых институтов
- •§ 1. Расторжение по соглашению сторон
- •§ 2. Расторжение в связи с существенным изменением
- •§ 3. Право безусловного расторжения вне зависимости
- •§ 4. Прекращение обязательств
- •§ 5. Отличие от иных схожих гражданско-правовых институтов
- •Глава 4. Нарушение договора как основание расторжения
- •§ 1. Общие вопросы
- •§ 2. Классификация нарушений
- •§ 3. Понятия неисполнения и ненадлежащего исполнения
- •§ 4. Понятие просрочки
- •§ 5. Иные случаи ненадлежащего исполнения
- •§ 6. Дефектное исполнение как текущая просрочка
- •§ 7. Правовое значение квалификации
- •§ 8. Принятие дефектного исполнения
- •§ 9. Существенность нарушения как условие допустимости
- •§ 10. Предвидимое нарушение
- •§ 11. Возможность изменения позиции кредитора
- •Раздел III. Форма расторжения
- •Глава 1. Общие вопросы
- •Глава 2. Односторонний отказ, санкционированный в законе
- •§ 1. Односторонний отказ при просрочке исполнения
- •§ 2. Пределы применения нормы, заложенной в п. 2 ст. 405 гк
- •§ 3. Односторонний отказ на основании п. 2 ст. 328 гк
- •§ 4. Специальные основания
- •§ 5. Соотношение общих и специальных исключений
- •Глава 3. Односторонний отказ, санкционированный в договоре
- •§ 1. Соотношение ст. Ст. 310 и 450 гк
- •§ 2. Диспозитивный характер норм
- •§ 3. Формулировка оговорки об одностороннем отказе
- •§ 4. Оговорка об автоматическом расторжении договора
- •Глава 4. Процедура одностороннего отказа
- •§ 1. Общие вопросы
- •§ 2. Односторонний отказ как сделка
- •§ 3. Момент расторжения при одностороннем отказе
- •§ 4. Форма одностороннего отказа
- •§ 5. Форма одностороннего отказа
- •§ 6. Иные способы уведомления должника об отказе
- •§ 7. Оспаривание одностороннего отказа
- •Глава 5. Судебная процедура расторжения
- •§ 1. Общее правило
- •§ 2. Судебная процедура расторжения
- •§ 3. Косвенное указание закона на судебный порядок
- •§ 4. Конкуренция режимов расторжения
- •§ 5. Смысл прямого или косвенного указания
- •§ 6. Судебная процедура расторжения
- •§ 7. Судебная процедура расторжения по выбору кредитора
- •§ 8. Порядок судебного расторжения
- •Раздел IV. Условия допустимости расторжения договора
- •Глава 1. Существенное нарушение договора как общее условие для его расторжения
- •§ 1. Общие вопросы
- •§ 2. Раскрытие содержания принципа существенности нарушения
- •§ 3. Значительность ущерба от нарушения
- •§ 4. Фактор невозможности или затруднительности
- •§ 5. Значительность нарушения как такового
- •§ 6. Утрата кредитором интереса в исполнении договора
- •§ 7. Утрата доверия к должнику
- •§ 8. Фактор предвидимости негативных последствий нарушения
- •§ 9. Принципиальность строгого соблюдения условий договора
- •§ 10. Интерес должника в сохранении договора
- •§ 11. Степень выполненности договора
- •§ 12. Отсутствие интереса должника в сохранении договора
- •§ 13. Неоспаривание должником осуществленного кредитором
- •§ 14. Освобождение должника от ответственности
- •§ 15. Недобросовестность должника
- •§ 16. Учет вины кредитора и его добросовестности
- •§ 17. Неоднократность нарушения
- •§ 18. Публичный характер нарушенного договора
- •§ 19. Неустранение должником нарушения
- •§ 20. Непредоставление должнику возможности
- •§ 21. Готовность должника устранить нарушение
- •§ 22. Неустранимость ненадлежащего исполнения
- •§ 23. Легкая исправимость нарушения силами кредитора
- •§ 24. Бремя доказывания
- •§ 25. Сфера применения правила о существенном нарушении
- •§ 26. Ограничение принципа существенности нарушения
- •Глава 2. Требование об устранении нарушения в дополнительный льготный срок (nachfrist) в контексте вопроса о существенности нарушения
- •§ 1. Обоснование общего правила о Nachfrist
- •§ 2. Применение правила Nachfrist
- •§ 3. Исправление и замена исполнения
- •§ 4. Требование об устранении нарушения
- •§ 5. Срок для предъявления требования
- •§ 6. Срок на устранение нарушения
- •§ 7. Процедура Nachfrist в силу оговорки в договоре
- •§ 8. Юридические последствия предоставления должнику
- •§ 9. Прямой отказ должника устранять нарушение
- •§ 10. Предложение как альтернатива требованию
- •§ 11. Право должника на устранение нарушения
- •§ 12. Невыполнение кредитором процедуры Nachfrist
- •§ 13. Запрос о готовности принять устранение нарушения
- •§ 14. Случаи невозможности использования
- •§ 15. Наличие у кредитора возможности исправить нарушение
- •§ 16. Выводы
- •Глава 3. Случаи безусловного права кредитора на расторжение
- •§ 1. Общие замечания
- •§ 2. Право безусловного расторжения
- •§ 3. Оговорки о праве безусловного расторжения
- •§ 4. Особенности безусловного расторжения при ренансации
- •Глава 4. Расторжение договора и невозможность исполнения
- •§ 1. Понятие невозможности исполнения
- •§ 2. Невозможность и затруднительность исполнения
- •§ 3. Субъективная и объективная невозможность
- •§ 4. Невозможность исполнения по вине должника
- •§ 5. Временная и окончательная невозможность исполнения
- •§ 6. Момент прекращения обязательств
- •§ 7. Изначальная невозможность исполнения
- •§ 8. Отличие невозможности исполнения
- •§ 9. Частичное прекращение договора
- •Глава 5. Допустимый срок расторжения
- •§ 1. Исковая давность при расторжении
- •§ 2. Разумный срок для расторжения: общие замечания
- •§ 3. Возможность отказа от принятия
- •§ 4. Принятие просроченного исполнения
- •§ 5. Разумный срок для отказа от принятия
- •§ 6. Итоговые выводы в отношении допустимого срока
- •§ 7. Форма отказа от принятия дефектного исполнения
- •§ 8. Сравнение отказа от принятия
- •§ 9. Возможность и срок отказа от принятия
- •§ 10. Особенности отказа от принятия частичного исполнения
- •§ 11. Особенности расчета разумного срока
- •§ 12. Итоги
- •Раздел V. Особенности расторжения синаллагматических договоров
- •Глава 1. Правовой режим одностороннего отказа
- •Согласно ст. 328 гк
- •§ 1. Сфера применения ст. 328 гк
- •§ 2. Правовая природа права на отказ в силу ст. 328 гк
- •§ 3. Определение обусловленности
- •Глава 2. Расторжение при предвидимом нарушении
- •§ 1. Общие замечания
- •§ 2. Характеристика предвидимого нарушения
- •§ 3. Определение предвидимости будущего нарушения
- •§ 4. Запрос дополнительных гарантий
- •§ 5. Право на расторжение в случае предвидимого
- •§ 6. Наличие у кредитора, уже исполнившего
- •§ 7. Изначальная предвидимость нарушения
- •§ 8. Возможность взыскания убытков
- •§ 9. Расторжение договора
- •Глава 3. Расторжение при частичном неисполнении (пропорциональное и непропорциональное расторжение)
- •§ 1. Обоснование права пропорционального расторжения
- •§ 2. Обоснование права непропорционального расторжения
- •§ 3. Разница в доказывании существенности нарушения
- •§ 4. Отказ от принятия частичного исполнения
- •§ 5. Ограничение на право пропорционального расторжения
- •§ 6. Аналогии в зарубежном праве
- •§ 7. Выводы
- •Глава 4. Взаимосвязь предшествующего и последующего исполнения при расторжении
- •§ 1. Общие замечания
- •§ 2. Определение синаллагматической связи
- •§ 3. Определение синаллагматической связи
- •§ 4. Последствия отказа от одного из нескольких
- •§ 5. Встречная обусловленность обязательств
- •Глава 5. Другие особенности расторжения синаллагматических договоров
- •§ 1. Расторжение при одновременном исполнении
- •§ 2. Отличие расторжения договора от приостановления
- •§ 3. Отличие расторжения договора от уменьшения
- •Глава 6. Особенности расторжения договоров, исполняемых по частям
- •§ 1. Определение понятий
- •§ 2. Варианты расторжения длящегося делимого договора
- •§ 3. Право кредитора расторгнуть длящийся делимый договор
- •§ 4. Право кредитора расторгнуть договор
- •§ 5. Право кредитора расторгнуть договор
- •§ 6. Полное расторжение договора,
- •§ 7. Особенности доказывания существенности нарушения
- •§ 8. Право выбора сценария расторжения
- •§ 9. Ограничение права кредитора выбирать
- •Раздел VI. Последствия расторжения договора
- •Глава 1. Анализ последствий расторжения
- •§ 1. Общие вопросы
- •§ 2. Раскрытие общего принципа
- •§ 3. Раскрытие сущности перспективного эффекта расторжения
- •§ 4. Раскрытие сущности перспективного эффекта расторжения
- •§ 5. Последствия пропорционального расторжения
- •§ 6. Последствия перспективного и непропорционального
- •§ 7. Последствия ретроспективного расторжения
- •§ 8. Случаи ретроспективного эффекта расторжения:
- •§ 9. Случаи ретроспективного эффекта расторжения:
- •§ 10. Выводы
- •Глава 2. Реституция
- •§ 1. Соотношение реституции и расторжения
- •§ 2. Особенности обязательственной природы
- •§ 3. Общие правила об исполнении, обеспечении и прекращении
- •§ 4. Взыскание убытков за добровольное неисполнение
- •§ 5. Реституционная природа требования
- •§ 6. Общие вопросы совместимости реституции
- •§ 7. Требование реституции в натуре
- •§ 8. Невозможность реституции и ее последствия
- •§ 9. Возмещение доходов,
- •§ 10. Возмещение процентов годовых при реституции
- •§ 11. Возмещение своих затрат на содержание
- •§ 12. Процедурные особенности двусторонней реституции
- •§ 13. Выводы
- •Глава 3. Расторжение договора и меры ответственности
- •§ 1. Некоторые проблемы соотношения расторжения
- •§ 2. Классификация убытков в зависимости от их соотношения
- •§ 3. Соотношение расторжения
- •§ 4. Взыскание расходов на реституцию в качестве убытков
- •§ 5. Расторжение договора и требование о взыскании
- •§ 6. Расторжение договора и отступная неустойка
- •§ 7. Расторжение договора и задаток
- •Раздел VII. Особенности расторжения отдельных видов договоров
- •Глава 1. Общие замечания
- •Глава 2. Расторжение договора купли-продажи
- •§ 1. Процедура расторжения
- •§ 2. Особенности определения условий допустимости
- •§ 3. Внедрение института Nachfrist
- •Глава 3. Расторжение договора аренды
- •Глава 4. Расторжение договора подряда и возмездного оказания услуг
- •Глава 5. Расторжение договора займа и кредита
- •Глава 6. Выводы
§ 4. Фактор невозможности или затруднительности
возложения ответственности за убытки на должника
Из вышеприведенного анализа вытекает со всей очевидностью вывод о том, что ситуация, при которой нарушение договора причиняет кредитору убытки, но переложить их на должника кредитор не может по причине освобождения должника от ответственности в силу ст. 401 ГК, требует выделения особого релевантного фактора, учитываемого при оценке существенности нарушения и обоснованности расторжения.
При этом следует отвергнуть иногда встречающийся в западном юридическом дискурсе вариант изложения данного фактора, согласно которому, если интерес кредитора может быть адекватно защищен взысканием с должника убытков, то нарушение не является существенным <414>. Этот подход, проистекающий из англо-американского права, где он, как правило, применяется для определения допустимости иска о присуждении к исполнению в натуре, пытается поставить адекватность выбора кредитором способа защиты, отличного от взыскания убытков, под контроль суда. С учетом того что в англо-американском праве убытки являются основным и приоритетным способом защиты, то, чтобы оправдать выбор кредитором иска об исполнении в натуре, кредитор должен доказать, что с помощью взыскания убытков он свои права адекватно защитить не сможет. Применительно к праву кредитора на расторжение критерий адекватности убытков будет означать, что кредитор должен отчитываться перед судом (в случае оспаривания расторжения должником), почему он выбрал расторжение вместо принятия ненадлежащего исполнения и взыскания убытков или разницы в цене. Отвергая необходимость учитывать фактор адекватности убытков, мы исходим из следующих оснований. Во-первых, никакого приоритета взыскание убытков по отношению к иным средствам защиты в российском праве не имеет. Во-вторых, далеко не всегда цель кредитора состояла в извлечении конкретной прибыли, которая может быть адекватно компенсирована путем взыскания убытков. В-третьих, доказывание убытков на практике вызывает значительные сложности, что и может служить основной причиной выбора кредитором варианта с расторжением договора. В-четвертых, далеко не всегда негативные последствия нарушения могут быть выражены в виде убытков. В-пятых, взыскание убытков, в особенности в российских "не совсем цивилизованных" экономических реалиях, когда по официальной статистике на практике исполняется лишь половина вынесенных решений, может быть маловероятным с точки зрения перспектив исполнительного производства.
--------------------------------
<414> Предложение включить данный фактор в Венскую конвенцию 1980 г. было выдвинуто английской делегацией при составлении текста Конвенции, но впоследствии было отозвано. Подробнее об этом см.: Koch R. The Concept of Fundamental Breach of Contract under the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) // Review of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) 1998. Kluwer Law International, 1999. P. 177 - 354 (текст доступен в Интернете на сайте: http://www.cisg.law.pace.edu).
Итак, суд не вправе дискриминировать кредитора за то, что он вместо взыскания убытков решил защитить свои интересы путем расторжения договора. Но при этом невозможность взыскания убытков с должника может служить фактором, свидетельствующим в пользу существенности нарушения, составляя ту рациональную основу, которая может оправдывать расторжение договора.
Кроме того, видимо, разумно в рамках данного фактора учитывать не только невозможность взыскания убытков с должника в силу освобождения последнего от ответственности, но и затруднительность или низкую степень вероятности взыскания убытков.
По наблюдениям автора, российские юристы очень редко используют иск о взыскании убытков в ответ на нарушение договора. В связи с этим навыки доказывания договорных убытков и обоснования причинно-следственной связи у практикующих юристов, как правило, отсутствуют. Проще говоря, российские юристы-практики в основе своей просто не умеют доказывать договорные убытки, что приводит к чрезмерной приверженности институту договорной неустойки, который, по ошибочному мнению многих юристов, исключает проблему доказывания. В действительности же, как показывает практика, институт неустойки на самом деле далеко не всегда исключает вопрос доказывания убытков. Широко распространенная практика снижения судами неустойки на основании ст. 333 ГК и беспомощность российских юристов перед бесконтрольным произволом суда в данном вопросе иллюстрирует, какую важную роль играет умение квалифицированно доказывать причиненные нарушением договора убытки, включая упущенную выгоду. Если кредитор не будет доказывать (хотя бы в виде примерных расчетов) размер вызванных нарушением убытков, то крайне высока вероятность снижения неустойки по ст. 333 ГК как несоразмерной последствиям нарушения. Поэтому задача квалифицированно и убедительно доказать причиненные нарушением убытки встает не только при их взыскании, но и в тех случаях, когда кредитор претендует только на взыскание договорной неустойки. В настоящих условиях анализ судебной практики применения ст. 333 ГК выявляет неготовность юристов обосновывать соразмерность неустойки путем доказывания убытков, что лишает усмотрение суда при снижении неустойки всяких ориентиров и выводит за рамки какого-либо контроля <415>. В связи с этим вопрос о научной разработке практических и методических рекомендаций в отношении техники доказывания различных видов договорных убытков, на взгляд автора, крайне актуален.
--------------------------------
<415> Детальный разбор вопроса обоснования убытков в рамках процедуры снижения неустойки в порядке ст. 333 ГК см.: Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. М., 2005. С. 181 - 239.
Но применительно к данному фактору отсутствие навыков доказывания убытков вряд ли может быть предметом оценки. В конечном счете это проблема самого кредитора и его юристов. Но что действительно должно приниматься во внимание, так это объективные затруднения, которые делают маловероятным реальное взыскание с должника возникающих у кредитора в связи с нарушением убытков. При определении объективной затруднительности возложения на должника убытков кредитора можно, в частности, принимать во внимание такие обстоятельства, как возбуждение против должника дела о банкротстве, сложное финансовое положение должника, отсутствие достаточных для покрытия убытков активов и средств и иные подобные факторы. Достаточно представить пример, при котором нарушение физическим лицом своих обязательств причиняет кредитору - юридическому лицу убытки. При этом с учетом того, что согласно российскому законодательству обращение взыскания на единственное жилье должника не допускается, у кредитора могут быть весьма веские основания сомневаться в том, что он когда-нибудь сможет реально получить с должника соразмерную денежную компенсацию своих убытков, хотя, возможно, и не таких значительных по коммерческим меркам, чтобы оправдать расторжение по причине значительности ущерба, но явно несоразмерных возможностям и доходам обычного российского гражданина. В такой ситуации кредитор должен получить возможность при обосновании существенности нарушения ссылаться на фактор затруднительности взыскания с должника своих убытков, вызываемых нарушением.