Смешанные договоры.

В зарубежных странах:

1. Франция такого института не знает. Практика работает по-разному: либо поэлементно оценивают положения договора, либо применяют правила доминирующего элемента

2. В Германии все гораздо проработаннее, там выделяются виды (в доктрине):

• смешанный договор, в котором основное обязательство, характерное для определенного поименованного договора, сопровождается дополнительными побочными обязанностями, характерными для другой договорной модели (Typisher Vertrag mit andersartiger Nebenleistung)

• комбинированный договор (Kombinationsvertrag), в котором у одной из сторон имеется

несколько достаточно равноправных основных обязательств, относящихся к различным поименованным договорам (например, купли-продажи и подряда).

• "спаренный" договор (Gekoppelter Vertrag), в котором встречные представления сторон - это обязательства, характерные для различных поименованных договоров (например, продажа товара в обмен на услуги, выполнение работ в обмен на услуги и т.п.).

• "сплавленный" договор (Typenverschmelzungsvertrag), в котором обязательства, характерные для различных поименованных договоров, настолько тесно взаимосвязаны между собой, что составляют неразрывное единство: договор смешанного дарения, договор на посещение театра, договор лечения в санатории и т.п.

3. В США проблемы возникают, в основном, при применении норм ЕТК, в котором не все договоры нашли отражение и продолжают регулироваться комон ло (например, договор оказания услуг). Беда случается, когда в смешанном договоре есть купля-продажа (регулируется ЕТК) и оказание услуг.

4. В Англии – такая же фигня.

Соответственно, два основных подхода таковы:

1. Принцип поглощения (Англия, США) – выявление доминирующего элемента и регулирование в соответствии с ним.

2. Принцип комбинирования (Франция, Германия – частично, Эстония, Словакия, Голландия – полностью). Делят договор на элементы и применяют к каждому соответствующие правила.

Под смешанным договором в DCFR понимается соглашение, которое содержит в себе либо (1) части, подпадающие под два или более типа поименованных договоров, либо (2) одну часть, подпадающую под тип поименованного договора, и другую часть, которая регулируется исключительно общими положениями о договоре (элемент непоименованного договора).

Общее правило правового регулирования смешанных договоров, закрепленное в DCFR, состоит в том, что к правам и обязанностям по смешанному договору с необходимыми адаптациями подлежат применению в соответствующих частях правила, действующие в отношении договоров, элементы которых смешиваются (принцип комбинирования).

Исключения:

1. принцип комбинирования исключается, если это противоречит природе и цели договора.

2. если положение DCFR прямо предписывает, что смешанный договор должен рассматриваться в рамках одного договорного типа.

3. если одна часть смешанного договора является настолько преобладающей, что было бы целесообразно квалифицировать договор в целом как охватываемый рамками лишь одного договорного типа. В качестве примера таких договоров в комментариях к DCFR приводится договор оказания гостиничных услуг, который хотя и включает в себя элементы аренды определенного имущества (кровать, шкаф, стол и т.п.), но который тем не менее разумно рассматривать в качестве договора оказания услуг. Применение принципа комбинирования в данном случае, на взгляд комментаторов DCFR, было бы чрезмерно искусственным.

Алгоритм выявления элементов смешения:

1. суду следует убедиться в том, что договор с учетом его содержания не вписывается полностью в ту или иную поименованную договорную модель.

2. если договор не может быть квалифицирован как поименованный, необходимо определить основные обязательства сторон, экономические цели исполнения таких обязательств и выявить правовую природу договора в целом.

3. необходимо выяснить, не существует ли среди поименованных или устоявшихся в практике непоименованных договоров такая договорная модель, в рамках которой исполнение хотя бы одного из основных выделенных в договоре обязательств было закреплено в качестве квалифицирующего признака и имело бы решающее значение для данной договорной модели в целом.

4. если в результате таких претендентов на "усыновление" элемента смешения оказывается несколько, следует сопоставить единство или близость той экономической цели, ради которой данное обязательство согласовано в спорном договоре, и той цели, которая обычно предполагается типичной для включения этого же обязательства в определенный поименованный или непоименованный договор.

5. если в результате этих этапов анализа все равно остается несколько претендентов, предпочтение отдается той поименованной договорной конструкции, которая имеет наиболее близкую правовую природу. При сопоставлении правовой природы конкретного договора и некой поименованной или непоименованной договорной модели необходимо сопоставлять всю вытекающую из договора и правового регулирования той или иной договорной модели структуру прав и обязанностей сторон.

6. в сложных случаях выбора между "претендентами" целесообразно оценить конкурирующие правовые режимы на предмет выявления самого прагматически оптимального из них применительно к данному конкретному элементу.

Российский подход к смешанным договорам отражает хорошо известную теорию комбинированного регулирования в качестве базовой презумпции.

Преимущества данного подхода:

1. разработка специального набора норм применительно к каждой возможной комбинации элементов поименованных договоров просто невозможна.

2. применение к смешанным договорам общих положений об обязательствах и договорах с применением специальных норм лишь по аналогии закона стирает грань между смешанными и непоименованными договорами.

3. поглощение всего договора специальными нормами о поименованном договоре, относящемся лишь к одному из смешанных элементов, намного чаще, чем принцип комбинирования, будет приводить к абсолютно невразумительным политико-правовым результатам.

Ограничения принципа комбинирования:

1. в некоторых случаях единовременное применение к одному договору норм о разных поименованных договорах невозможно в силу очевидного конфликта регулятивных режимов. В такого рода случаях суды вынуждены отходить от принципа комбинирования, применяя принцип поглощения (т.е. применяя лишь один из двух конфликтующих режимов).

2. в некоторых случаях комбинированное применение норм, относящихся к регулированию разных договорных моделей, может и не приводить к неразрешимому противоречию, но влечь явно несправедливый результат либо вступать в явное противоречие с целями договора.

Примером может служить договор о поставке сложного технического оборудования с условием об обучении сотрудников покупателя принципам работы с этим оборудованием.