"Свобода договора и ее пределы: В 2 т. Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве" (том 2) (Карапетов А.Г., Савельев А.И.) (стр. 2 -101)

Раздел I. Общий анализ моделей и механизмов ограничения договорной свободы

МОДЕЛИ ОГРАНИЧЕНИЯ СВОБОДЫ ДОГОВОРА

2 Основные модели:

1) Заключается в установлении государством прямых ограничений свободы договора путем указания на то, какие конкретно условия сторонам согласовывать в договоре запрещено. (императивные нормы) (ex ante)

2) Требует закрепления на уровне закона или прецедентной практики общих оценочных стандартов, которым сделка и ее условия должны соответствовать, и фактически делегирует основную долю политико-правовой оценки соответствия конкретных договорных условий этим оценочным стандартам судам, рассматривающим конкретный спор. (ex post)

• Оценочные категории: Добросовестность, добрые нравы, публичный порядок, справедливость и т.п.

+ ex ante ограничений:

1) предсказуемость регулятивного режима,

2) устранение судебного произвола,

3) четкие и однозначные сигналы контрагентам о необходимости воздерживаться от согласования тех или иных условий и вследствие этого - снижение издержек на рассмотрение споров.

- ex ante ограничений:

1) неминуемо оказываются либо избыточными, либо недостаточными в отдельных случаях с учетом соответствующего контекста конкретной ситуации.

2) Эти проблемы (первый пункт) в свою очередь значительно усложняют процесс достижения консенсуса в законодательном органе. Договориться о том, что недобросовестность запрещена, намного проще, чем в тексте закона расписать в деталях все случаи запрещенного недобросовестного поведения и сделать необходимые исключения.

+ ex post ограничений:

1) позволяют суду применять ограничения свободы договора именно в тех случаях, когда это необходимо, и учитывать при этом всю совокупность обстоятельств конкретного спора.

2) Не требует от законодателя значительных усилий по формированию соответствующего режима.

- ex post ограничений:

1) возникают риски ошибок и злоупотреблений со стороны судей (это может нивелироваться иерархичностью судебной системы)

2) возникает неопределенность правового режима, выражающаяся в том, что ограничение свободы договора будет применяться ретроспективно к уже заключенному договору, что вносит в институциональные условия оборота неприятную нестабильность.

3) предполагает неизбежный рост издержек на рассмотрение спора и общей нагрузки на судебную систему, которой при прочих равных условиях гораздо проще механически дедуцировать ответы из четких и конкретных норм, чем под прикрытием общих оценочных стандартов давать политико-правовую оценку договору и его условиям.

Подход к решению проблемы выбора оптимальной регулятивной модели: правовая система должна комбинировать обе модели.

• Отдавать приоритет модели ex ante контроля следует в тех случаях, когда изначально достаточно легко определить как неадекватность того или иного условия и соответственно политико-правовую желательность ограничения свободы договора, так и те фактологические условия, которые оправдывают соответствующее ограничение.

• Если заранее четко сформулировать, какое именно условие и в каких именно обстоятельствах политика права требует блокировать, а какое решение взамен она требует установить затруднительно, лучший способ - предоставить свободу усмотрения судам.

МЕХАНИЗМЫ ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ

1) суды могут признавать соответствующие условия или сделку в целом ничтожными. Не требует от заинтересованной стороны подачи искового заявления. У нас – при нарушении императивных норм закона (ст. 168), а также основ правопорядка и нравственности (ст. 169).

2) Соответствующий договор может носить оспоримый характер в целом или в части соответствующих условий. Здесь блокирование договорной свободы осуществляется только в случае предъявления одной из сторон искового заявления. Например, ст. 179 – оспаривание кабальных сделок.

3) Суд не признает соответствующее условие ничтожным, но модифицирует его ab initio, т.е. задним числом. В этом случае договор считается измененным с момента его заключения. Например, снижение размера неустойки.

4) Применение судом к заключенному договору того регулятивного режима, который стороны намеревались обойти своим соглашением. Такой прием традиционно используется судами в отношении притворных сделок, а также в отношении сделок, заключенных в обход закона.

5) Суд не признает договор недействительным, но отказывает в защите соответствующего права, вытекающего из договора или его конкретного условия. Ст. 10 – злоупотребление правом – отказ в защите этого права.

6) Признание договора действительным с одновременным отказом в удовлетворении требования, вытекающего из этого договора. Ст. 1062 ГК РФ говорит об отказе в принудительной защите требований, вытекающих из игр и пари.

7) Признание спорного условия необязательным в отношении одной из сторон договора. Иначе говоря, одна сторона ссылаться на данное условие не может ни в рамках поданного ею иска, ни в качестве возражения, но другая сторона договора может при желании к данному условию апеллировать в любом формате.

8) Суд признает договор действительным, но расторгает или изменяет договор на будущее. Ст. 428.

9) Свобода договора может ограничиться и посредством толкования условий договора. Например, во многих зарубежных странах и актах международной унификации договорного права закреплен принцип толкования contra preferentum, который позволяет суду толковать неясное договорное условие против интересов той стороны, которая данные условия предложила, и в пользу той стороны, которая к соответствующим условиям присоединилась.

10) Закон признает юридическую силу сделки и допускает даже ее принудительное исполнение, но при этом карает стороны или одну из сторон административными или уголовными санкциями. В римском праве такие законы обозначались как lex minus quam perfecta.