Защита права или Злоупотребление законом?242

Дело, которому посвящена настоящая статья, не просто громкое. Общественный резонанс, который оно получило в недавнее время, сравнить можно, пожалуй, только с «Делом Юкоса». Это дело о ликвидации ЗАО «Московская Независи­мая Вещательная Корпорация» (ЗАО «МНВК»), в просторе­чии именуемого «ТВ-6». Обилие журналистских публикаций ещё более оттеняет странное молчание по этому вопросу со стороны юристов. Между тем, дело это во многих отноше­ниях показательно именно с точки зрения его юридического содержания, анализу которого и посвящается настоящая ста­тья.

27 сентября 2001 г. Арбитражным судом г. Москвы было вынесено решение об удовлетворении иска «Негосударствен­ного пенсионного фонда «Лукойл-Гарант» о ликвидации ЗАО «МНВК» по основаниям, предусмотренным ст. 35 Фе­дерального закона «Об акционерных обществах» (далее — «Акционерный закон»).

26 ноября 2001 г. апелляционной инстанцией Арбитраж­ного суда г. Москвы данное решение было оставлено в силе, а апелляционная жалоба ЗАО «МНВК» без удовлетворе­ния.

Федеральный арбитражный суд Московского округа по­становлением от 29 декабря 2001 г. указанные судебные ак­ты отменил, дело передал на новое рассмотрение в суд пер­вой инстанции²⁴³.

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 11 января 2002 г. постановление Федерально­го арбитражного суда Московского округа отменено, акты первой и апелляционной инстанций оставить в силе.

Вот, собственно говоря, и все факты, вокруг которых в прессе поднялось столько шума. Четыре судебных ак­та, каждый из которых должен быть законным и обос­нованным. Отвечает ли каждый из судебных актов, по­становленных по «делу ТВ-6» требованиям законности и обоснованности — вот тот догматический вопрос, который должен быть предметом обсуждения юристов. Разумеется, можно поставить и вопрос политико-правового свойства: а не следовало ли бы ЗАО «МНВК» избрать какую-то дру­гую линию правовой защиты, которая могла бы привести к отказу в иске? Попытаемся ответить на эти вопросы.

На момент рассмотрения дела по существу действовала старая редакция ст. 35 Акционерного закона, которой, в част­ности (п. 5 и 6) предусматривалось, что: «Если по оконча­нии второго и каждого последующего финансового года в со­ответствии с годовым бухгалтерским балансом, предложен­ным для утверждения акционерам общества, или результа­тами аудиторской проверки стоимость чистых активов об­щества оказывается меньше величины минимального устав­ного капитала, указанной в ст. 26 настоящего Федерального закона, общество обязано принять решение о своей ликвида­ции». Аналогичная норма содержится в п. 4 ст. 99 ГК РФ. Далее говорилось: «Если в случае, предусмотренном пунктом 5 настоящей статьи, решение об уменьшении уставного капи­тала общества или ликвидации общества не было принято, его акционеры, кредиторы, а также органы, уполномоченные государством, вправе требовать ликвидации общества в су­дебном порядке».

Указанные нормы имеют целью пресечение деятельно­сти «дутых» акционерных обществ, внешне выглядящих благополучно, а в действительности являющихся «пустыш­ками» и живущими за счёт заёмных средств. Деятельность организаций в ситуации «дефицита активов» подвергает опасности имущественные интересы их кредиторов, а также (при достаточно широком масштабе деятельности такой ор­ганизации) может стать источником известной социальной напряженности. Этим соображением и объясняется законо­дательное признание права перечисленных лиц требовать принудительной ликвидации такого общества.

Возможно, признание такого права за акционерами бы­ло чрезмерно радикальным средством, бьющим куда даль­ше своей цели. Функционирование хозяйственного общества без активов наносит вред его кредиторам (см. об этом ни­же), но не акционерам. Показательно, что истец так и не смог указать, какие именно его субъективные права и за­конные интересы были нарушены тем, что ЗАО «МНВК» в течение трех лет имело дефицит активов. То, что он не по лучал все эти годы дивидендов, не означает нарушения его прав, ибо право требования выплаты дивидендов имеет сво­им объектом лишь объявленный дивиденд. Объявленных же дивидендов у ЗАО «МНВК» в ситуации дефицита активов быть в принципе не могло.

Акционеры, как раз таки несут риск убытков, вызван­ных утратой обществом средств, вложенных ими в уставный капитал (п. 1 ст. 96 ГК, п. 1 ст. 2 Акционерного закона). Ди­виденды на акции гарантировать никто не может и не впра­ве (ч. 2 ст. 34 Закона о рынке ценных бумаг); риск приоб­ретения акций убыточного акционерного общества полно­стью лежит на их приобретателе (акционере). Для того же, чтобы защитить права кредиторов, не было необходи­мости наделять акционеров и кредиторов именно правом судебного требования ликвидации акционерного общества. Акционерам подобный рычаг воздействия на общество не нужен, а кредиторам можно дать и какое-то другое, более гибкое (для самого общества, его акционеров и иных кре­диторов), но не менее эффективное средство обеспечения интересов.

Именно так и поступил в конечном счёте законодатель. Согласно Новой редакции Акционерного закона акционеры вовсе не могут влиять на общество в ситуации дефицита ак­тивов, а кредиторам дано лишь право требовать от обще­ства досрочного прекращения или исполнения обязательств и возмещения им убытков. Право требования принудитель­ной ликвидации сохранено только за органами публичной власти. Это — более мягкий и, наверное, более целесообраз­ный подход.

Почему же законодатель первоначально (в конце 1995 г.) предпочел поступить более категорично и жестко: признал право требования принудительной ликвидации АО с дефици­том активов не только за кредиторами и государством, но и акционерами? Можно предположить, что такой подход стал следствием движения в защиту прав мелких акционеров и вкладчиков — в то время (только что оправившееся от де­ятельности «МММ», «Властелин», «Хопров» и иных подоб ных «обществ») весьма модного и даже похожего на массо­вый психоз. Цель — защита интересов юридически неграмот­ных вкладчиков и надеющихся на удачу акционеров — сама по себе благородная, в глазах законодателя, видимо, оправ­дывала любые средства для её достижения. И ещё несомнен­но, что какую-то роль в принятии подобной нормы сыграло и распространённое тогда (по сути — неверное) воззрение, отож­дествляющее участников (акционеров, партнеров) с вкладчи­ками (кредиторами) компаний. В последние же годы (с 1998 по 2001), когда указанные иррациональные факторы более не воздействовали на состояние законодателя и настроения ак­ционеров, когда стало ясно, что признание за акционерами права требовать принудительной ликвидации АО с дефици­том активов было законодательной ошибкой, у акционеров была реальная возможность «помочь» законодателю её ис­править, а именно — не пользоваться ошибочно признанным за ними субъективным правом. Использование же такового вопреки изложенным соображениям вполне подпадает под по­нятие «злоупотребление правом в иных формах» (п. 1 ст. 10 ГК), а при доказанности соответствующей цели — и под по­нятие шикани (осуществления права исключительно с наме­рением причинить вред другому лицу). Не всякая цель, хотя бы и такая благородная, как защита Субъективного частно­го права, оправдывает всякие средства, используемые для её достижения.

Судя по содержанию судебных актов ответчик указывал на это обстоятельство. Интересно, что это его соображение было по-разному оценено истцом и судом. Суд первой ин­станции указал, что злоупотребления правом вовсе не было «поскольку истец действовал в рамках Федерального закона «Об акционерных обществах». Аргумент этот, по сути, ни­чего не обосновывает, ибо всякое злоупотребление правом представляет собой действие в рамках закона, признающе­го за лицом это право; иначе бы речь шла о неправомерном (противоправном) действии, а не о злоупотреблении правом.

Суд апелляционной инстанции ничего по этому вопросу не написал; истец же сослался на то, что ответчик факта зло­употребления не доказал. Такая позиция истца говорит, на наш взгляд, в пользу истинности возражения ответчика, ибо истец не отверг его по существу.

Вместе с тем, не подлежит сомнению, что даже при на­личии факта злоупотребления правом суд (арбитражный суд или третейский суд) лишь может отказать лицу в за-щите принадлежащего ему права (п. 2 ст. 10 ГК). «Может», но не «обязан». Следовательно, упрекать суд в том, что он не воспрепятствовал злоупотреблению правом и не стал ис­правлять последствия законодательного промаха, и уж тем более> констатировать на этом основании незаконность су­дебных актов, никак нельзя.

Следует отметить, что признание Старой редакцией Ак­ционерного закона за акционерами права требовать при­нудительной ликвидации акционерного общества в случае дефицита чистых активов является именно ошибочным, но не противоречащим ГК. Более того, поскольку п. 3 ст. 96 ГК регулирование вопроса о правах акционеров отнесено к предмету не только ГК, но и Акционерного закона, опре­деление в нем состава и содержания прав акционеров, не предусмотренных ГК, следует считать соответствующим Гражданскому кодексу.

Как следует из текстов судебных актов, материалами дела подтверждается, что по данным годовых балансов за 1998-2000 г. стоимость чистых активов ЗАО «МНВК» была не просто меньше, чем минимальный размер уставного капи­тала, но и, более того, составляла отрицательную величину. Проще говоря, ЗАО «МНВК» просто не имело активов. Его имущество можно было бы назвать, в противоположность за­конодательному термину, «чистым пассивом», а ситуацию, в которой оно оказалось — «профицитом пассивов» (это даже хуже, чем дефицит активов). Естественно, функционировать в такой ситуации акционерное общество ни в коем случае не должно.

Как указывалось выше, нормальной можно считать лишь такую ситуацию, когда размер чистых активов акци­онерного общества является не меньшим, чем размер его уставного капитала (превышает его, или хотя бы ему рав­няется). Эта норма является логическим развитием понятия о главной функции уставного капитала акционерного обще­ства, установленной абз. 2 п. 1 ст. 99 ГК: «Уставный капитал общества определяет минимальный размер имущества об­щества, гарантирующего интересы его кредиторов (а не акционеров). Он не может быть менее размера, предусмот­ренного законом об акционерных обществах». Признавая за уставным капиталом гарантийную функцию, законодатель обязан был связать с его величиной стоимость реально су­ществующего, наличествующего имущества акционерно­го общества. По бухгалтерской терминологии такое имуще­ство называется чистыми активами.

Результат буквального толкования норм п. 5 и 6 ст. 35 Ак­ционерного закона, примененных судами первой и апелляци­онной инстанций, выглядит следующим образом: акционерное общество подлежит ликвидации, если по данным хотя бы од­ного его годового баланса (кроме первого финансового года) стоимость его чистых активов ниже минимального разме­ра уставного капитала. При этом, неважно, сколько времени после такого баланса общество ещё проработало. Буквально толкуя эту норму получается, что баланс с чистыми активами меньшими, чем уставный капитал — это «несмываемое» пятно в биографии акционерного общества, ставящее его дальней­шее существование под угрозу. Даже если балансы за все по­следующие финансовые годы будут нормальными, существо­вание общества всегда может быть «обрублено» дамокловым мечом иска о его принудительной ликвидации только пото­му, что однажды оно имело неосторожность утвердить «чисто пассивный» баланс.

Вряд ли такое толкование можно признать правильным. Цель норм п. 5 и 6 ст. 35 Акционерного закона —дать ак­ционерам и кредиторам акционерных обществ возможность защиты своих имущественных интересов в ситуации, когда таковые нарушаются, или обеспечения таковых, если они находятся под угрозой нарушения. Но если к моменту рас­смотрения дела общество вышло из ситуации дефицита ак­тивов и стабильно функционирует в нормальном состоянии в течение более-менее длительного времени, то нет никаких оснований полагать, -что права его акционеров и кредито­ров находятся под угрозой нарушения; тем более — видеть само «нарушение» в том, что когда-то общество испыты­вало дефицит активов. Да, когда испытывало — нарушение или предпосылки к нему существовали; когда довело вели­чину чистого актива до нормативной или даже сделало её больше нормативной — нарушение (его предцосылки) пре­кратили свое существование.

Как долго должно проработать общество, устранившее де­фицит активов, для того, чтобы избавиться от необходимо­сти самоликвидации и отвести от себя угрозу принудительной ликвидации? Законодательство прямо на этот счёт ничего не говорит, но ответ на данный вопрос можно вывести путем его толкования.

Во-первых, несомненно, что «очищающим от греха де­фицита активов» сроком являются три года, составляющие продолжительность исковой давности. С этой точки зре­ния юридически незначимым в анализируемом деле явля­ется дефицит активов ЗАО «МНВК» по итогам 1998 г. (иск предъявлен в 2001 г., т. е. за пределами трехлетнего срока).

Во-вторых (это уже более смелый вывод), можно утвер­ждать, что достаточной является работа общества с нор­мальным балансом активов и уставного капитала в тече­ние одного года. Этот вывод вытекает из того обстоятель­ства, что законодатель для ситуации дефицита активов на­деляет юридическим значением именно годичный срок: ес­ли по итогам года общество испытывает дефицит активов, то наступают неблагоприятные последствия. Толкуя нор­му методом a contrario, можно установить, что нормальной величиной активов по итогам года снимаются и необхо­димость самоликвидации и угроза принудительной ликви дации. Такова мысль законодателя, выраженная, причем, не только в Старой, но и в Новой редакции Акционерного закона. Разница только в том, что в Новой редакции суще­ственно сужен круг лиц, от которых исходит угроза прину­дительной ликвидации.

К выявлению и уяснению этой мысли законодателя при­шли и судебные инстанции. В актах Арбитражного суда г. Москвы отмечается, что «довод ответчика о положитель­ной величине чистых активов на 1 июля 2001 г. не может быть положен в основу решения об отказе в иске, поскольку Федеральный закон «Об акционерных обществах» преду­сматривает оценку деятельности общества по данным го­дового баланса». Иными словами, если бы ЗАО «МНВК» представило годовой баланс с нормальным соотношением величины чистых активов и размера уставного капитала, суд отказал бы в иске. Однако, по данным годового баланса (на 1 января 2001 г.) ЗАО «МНВК» испытывало дефицит активов и суду не оставалось ничего другого, как удовле­творить требование о его принудительной ликвидации.

Конечно же, строго говоря, годовой баланс сам по себе не свидетельствует о том, что акционерное общество проработа­ло с нормальными чистыми активами весь год. Годовой ба­ланс отражает состояние активов лишь на одну конкретную дату — 1 января года, следующего за отчетным. Обеспечить себе нормальный баланс по состоянию на одну конкретную дату, в общем, технически несложно; равным образом, нор­мальные показатели баланса могут резко ухудшиться за счёт влияния случайных факторов. Как видно из судебных актов, ЗАО «МНВК» в течение трех лет не пыталось даже создать видимость благополучной финансовой ситуации, но напротив, честно и открыто (можно сказать — нагло и цинично) выстав­ляло на всеобщее обозрение дефицит собственных активов. И лишь уже в процессе судебного разбирательства, когда посту­пить иначе было просто невозможно, ЗАО «МНВК» опера­тивно организовало себе «дар» на 440 млн рублей и таким об­разом, «скорректировало» свой полугодовой баланс. Эти дей ствия ЗАО уже не имели юридического значения и лишь под­тверждают наш тезис о том, что благопристойный баланс на конкретную дату — вопрос техники.

Отсюда можно сделать выводы, вполне достойные вни­мания отечественного законодателя и судебной власти. (1) Юридическое значение годового баланса для целей cm. 35 Акционерного закона может быть только негативным, т. е. годовой баланс с дефицитом активов является осно­ванием для предъявления требования о принудительной ликвидации. Однако, за обществом следует признать воз­можность возражения против такого требования, обос­нованного данными бухгалтерского учета, подтверждающи­ми случайность дефицитного состояния баланса и его нор­мальное состояние в течение большей части финансового го­да деятельности общества. (2) Годовой профицитный баланс сам по себе не должен считаться гарантией от принуди­тельной ликвидации (не имеет позитивного юридического значения в смысле ст. 35 Акционерного закона). Основани­ем для предъявления требования о принудительной ликви­дации несмотря на благопристойный годовой баланс может стать бухгалтерская документация, подтверждающая рабо­ту общества в состоянии дефицита активов в течение боль­шей части финансового года его деятельности (в том чис­ле—квартальные и полугодовой балансы)²⁴⁴.

В настоящее время данные положения не могут быть выведены из законодательства и не применяются на прак­тике, но по изложенным выше соображениям их практиче­ская реализация представлялась бы весьма целесообразной и желательной.

Федеральный арбитражный суд Московского округа, от­меняя состоявшиеся по делу судебные акты и принимая реше­ние о передаче дела на новое рассмотрение в суд первой ин станции, исходил из двух оснований: (1) не были исследованы обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, а именно — не были оценены все годовые бухгалтерские балан­сы, начиная со второго финансового года деятельности ЗАО; (2) акционеры, согласно п. 3 ст. 61 ГК, не вправе требовать ликвидации акционерных обществ.

Даже не анализируя по существу каждого из основа­ний можно утверждать, что постановление кассационной инстанции подлежит отмене как содержащее внутренне про­тиворечие. Если акционеры не вправе предъявлять требова­ния о ликвидации акционерных обществ, кассационная ин­станция должна была либо заменить ненадлежащего ист­ца надлежащим (ст. 36 АПК РФ), либо прекратить про­изводство по делу, как не подлежащему рассмотрению в арбитражном суде (п. 1 ст. 85, п. 5 ст. 175 АПК РФ). Ни того ни другого суд не сделал; более того, вошёл в обсуж­дение сути дела и направил таковое на новое рассмотрение, признав тем самым, что акционер все-таки мог обратиться с подобным иском, является надлежащим истцом и спор под­лежит рассмотрению в арбитражном суде. Несомненно, это увидел Президиум Высшего Арбитражного суда РФ. Кро­ме того, каждый тезис сам по себе содержательно далеко не безупречен, чем Президиум также не преминул воспользо­ваться, обосновал но и грамотно разгромив каждый из ар­гументов кассационной инстанции.

Толкование судом кассационной инстанции фразы, со­держащейся в норме п. 5 ст. 35 Акционерного закона «Если по окончании второго и каждого последующего финансово­го года в соответствии с годовым бухгалтерским балансом, предложенным для утверждения акционерам общества...» в том смысле, что для возникновения у акционерного обще­ства обязанности самоликвидации необходим дефицит акти­вов по данным всех годовых бухгалтерских балансов (начи­ная со второго финансового года деятельности ЗАО), явля­ется неправильным. Об этом свидетельствует абсурдность вывода, неизбежно из такого толкования, вытекающего: ес­ли акционерное общество завершило хотя бы один год дея телъностпи (начиная со второго) с балансом без дефицита активов, то на него уже никогда не может быть возложе­на обязанность самоликвидации, а угроза принудительной ликвидации по этой причине никогда не возникнет. Выше мы уже говорили о цели нормы п. 5 ст. 35 Закона — защи­та и обеспечение прав и интересов кредиторов. Очевидно, что при подобном толковании данная цель не может быть достигнута.

Даже грамматическое строение толкуемой нормы гово­рит не в пользу толкования, предложенного окружным су­дом. Да, словосочетание «финансовые годы» в ней употреб­ляется во множественном числе, но для характеристики времени деятельности общества сказать иначе невозможно. В то же время норма говорит о «годовом бухгалтерском балансе» в единственном числе, за комедий (один!) финан­совый год, тем самым указывая на то, что для применения данной нормы имеют юридическое значение не все балан­сы за все время деятельности АО, а достаточно хотя бы одного баланса за любой из финансовых годовых периодов деятельности общества, начиная со второго.

Что же касается п. 3 ст. 61 ГК РФ, то он действительно не предусматривает права акционеров требовать ликвида­ции акционерных обществ. Действительно, не предусматри­вает. Однако, ни один из отмененных судебных актов на этой норме и не основывается. Отмененные окружным су­дом акты нижестоящих инстанций ссылаются на п. 6 ст. 35 Акционерного закона, которым данное право предусмотре­но (хотя бы и, как было установлено нами выше, ошибочно).

Установление Акционерным законом особых оснований для принудительной ликвидации акционерных обществ не противоречит ст. 61 ГК. Норма её п. 2 указывает, что юри­дическое лицо может быть ликвидировано по решению су­да не только в случаях, предусмотренных ст. 61, но и в иных случаях, предусмотренных ГК. При этом регулиро­вание вопросов правового положения таких юридических лиц, как акционерные общества, а также о правах акционе­ров, п. 3 ст. 96 ГК отнесено, если можно так выразиться, «к совместному ведению» Кодекса и Акционерного закона (вы ше об этом уже упоминалось). Вопрос об основаниях при­нудительной ликвидации юридического лица, несомненно, определяет собой один из элементов его правового положе­ния. Следовательно, дополнительные основания для прину­дительной ликвидации именно акционерных обществ могут быть установлены, а состав и содержание прав акционеров определены не только ГК, но и Акционерным законом. Таким образом, исходя из сделанного выше разбора во­проса о законности актов Арбитражного суда г. Москвы и разбора постановления кассационной инстанции, указанные акты отменившей и направившей дело на новое рассмотре­ние, несложно заключить, что исход рассмотрения Высшим арбитражным судом протеста, предлагающего постановление кассационной инстанции отменить, а акты первой и апелля­ционной инстанций оставить в силе, был заранее предрешен. Дело даже не в социально-политической стороне конфликта, а в содержании опротестованного Постановления, с юриди­ческой точки зрения мотивированном более чем безграмотно.

Безусловно, высокая оперативность рассмотрения де­ла по протесту, указывает на наличие некоторой неюриди­ческой подоплеки в деле. Принесение протеста состоялось 29 декабря 2001 г., т. е. в день вынесения опротестованно­го постановления кассационной инстанции. Если не оши­баемся — это первый протест подобного рода за всю исто­рию Высшего Арбитражного суда РФ. Естественно> что ес­ли Президиум и далее будет в таком же стремительном тем­пе реагировать на нарушения законности, это можно будет только приветствовать. Однако, данное предположение не подкрепляется сколько-нибудь ощутимой уверенностью.

В нормальных условиях соблюдение такой «скорости принесения протеста» просто объективно невозможно, ибо (1) протесты на судебные акты почти никогда не при­носится иначе, как по заявлениям участвующих в деле лиц; (2) последним постановление кассационной инстанции на­правляется в течение пяти дней со дня принятия (п. 3 ст. 177 АПК РФ); (3) протесты приносятся, как правило, после затребования дела и ознакомления с ним. Не беремся утверждать, какие именно обстоятельства (патологическая ли ярость стремления выжигать каленым железом сквер­ну незаконности, политические ли, финансовые или другие факторы) ускорили ход описанных событий, но to, что рас­сматриваемая ситуация развивалась в условиях явно ано­мальных, способствующих скорейшему обжалованию и от­мене постановления кассационной инстанции — это можно утверждать совершенно определённо.

Конечно, юридическая позиция ЗАО «МНВК» была с са­мого начала проигрышной: оно действительно нарушало за­конодательство, в течение, как минимум, трех лет работая без активов. Понятное дело, что права истца этими действи­ями нарушены не были, но, к сожалению, в современных су­дах весьма сильна тенденция отождествлять противоправ­ность с незаконностью даже в сфере частного права, тен­денция, сохранившаяся с социалистических времен. Конеч­но, ЗАО «МНВК» могло бы пытаться переломить эту тенден­цию; возможно, при известных условиях (отсутствии действия неизвестных нам обстоятельств) ей это бы удалось.

Представляется, что основной упор для этого нужно бы­ло бы сделать на признании действий истца злоупотребле­нием правом и попытаться убедить суд воспользоваться предоставленной ему ст. 10 Г К возможностью отказать истцу в защите права, осуществляемого со злоупотребле­нием. Для этого было необходимо:

1) отказаться от тезиса, в соответствии с которым «дей­ствительной целью истца является не ликвидация убыточ­ного предприятия, а выход из акционерного общества и по­лучение своей доли чистых активов» и заменить его утвер­ждением о том, что единственной целью истца является со­здание затруднений ответчику в осуществлении его хо­зяйственной деятельности]

2) доказывать, что действия истца в немалой степени обусловлены оказанным на него давлением со стороны ряда структур, не заинтересованных в продолжении ответчиком своей профильной деятельности и, соответственно, целью действий истца является вовсе не защита своих прав, а удо влетворение неправомерных запросов данных лиц, выпол­нение определённого социально-политического «заказа»;

3) доказывать, что убыточная деятельность ответчика не нарушила никаких прав и интересов истца;

4) доказывать, что ликвидация ответчика не приведет истца к обогащению за отсутствием у ответчика имуще­ства, достаточного для распределения между акционера­ми после расчётов с кредиторами, а значит — в принципе не способна повлечь защиты каких-либо прав и интересов истца.

Итак, большинство судебных актов законны и обоснован­ны. Возможность защиты интересов ЗАО «МНВК» — на сего­дняшний день, увы, уже упущенная — и без того выглядит весьма эфемерной. Но других мы и вовсе не видим. Разве только...

Судебная власть, как и власть законодательная — ветвь го­сударственной власти. Три ветви власти — это три «головы» одного государства, которые не могут враждовать между со­бой. И органы исполнительной власти, и суды должны указы­вать законодателю на его ошибки, выявлять их, ведь имен­но практика применения законодательства является лучшим критерием его действительности и разумности. Суду, который этого не делает, можно найти оправдание в случае судебной ошибки (да и то, крайне слабеньким .будет оно, это оправда­ние). Но суду, который сознательно, несмотря ни на что, применяет ошибочный по сути закон, да ещё и искусствен­но создает необходимые для такого применения условия, не может быть никакого оправдания. По аналогии с известным институтом можно было бы сказать, что суд злоупотребля­ет законом, а точнее — своим правом обязательного для всех толкования и применения закона. И если уж злоупотребле­ние частным правом может повлечь отказ в его защите, то злоупотребление органа публичной власти законом (правом обязательного толкования и применения закона) следует счи­тать явлением, совершенно недопустимым.

1 Исключение составляет очерк, посвященный разбору юридической сто­роны спора между ростовщиком Шейлоком и венецианским купцом Ан-тонио, освещенного в трагикомедии В. Шекспира «Венецианский купец», напечатанный в первом выпуске «Занимательной цивилистики».

2 Не считая, конечно, «Ну, погоди!», который было бы более естествен­но разбирать в очерках, посвященных административному и уголовному праву. Чего стоит одно только обрезание зайцем веревки, по которой волк пытался забраться к нему на балкон!

Чтобы не быть голословным, вспомним экранизированные сказки про Трубадура и Бременских музыкантов, про поросенка Фунтика, Красную Шапочку, Кота в сапогах, Золушку — читатель сам отлично разыщет в них правовые проблемы. А какой вопрос (таможенного, правда, права) затрагивается в «Приключениях Капитана Врунгеля» — это же просто невероятно! Ведь после просмотра этого мультфильма все советские дети твердо знали, что «согласно международным морским законам судовые принадлежности таможенному оформлению не подлежат». Ведь это — и вправду норма не только всякого национального таможенного закона (в частности — п. 2 и 3 ст. 270 нового Таможенного кодекса РФ // СЗ РФ. 2003. № 22. Ст. 2066; № 52. Ч. I. Ст. 5038), но и международного права (см. ст. 7 Будапештского соглашения о сотрудничестве в морском торговом судоходстве от 3 декабря 1971 г. // Текст документа содержит­ ся в БД «Гарант-Максимум»), причем, относящаяся не только к судо­вым принадлежностям, но и к самим судам, а также — находящимся на них снаряжению, оборудованию, запасным частям и запасам, предназна­ченным для использования и потребления экипажем и пассажирами во время плавания.

3 Чтобы не быть голословным, вспомним экранизированные сказки про Трубадура и Бременских музыкантов, про поросенка Фунтика, Красную Шапочку, Кота в сапогах, Золушку — читатель сам отлично разыщет в них правовые проблемы. А какой вопрос (таможенного, правда, права) затрагивается в «Приключениях Капитана Врунгеля» — это же просто невероятно! Ведь после просмотра этого мультфильма все советские дети твердо знали, что «согласно международным морским законам судовые принадлежности таможенному оформлению не подлежат». Ведь это — и вправду норма не только всякого национального таможенного закона (в частности — п. 2 и 3 ст. 270 нового Таможенного кодекса РФ // СЗ РФ. 2003. № 22. Ст. 2066; № 52. Ч. I. Ст. 5038), но и международного права (см. ст. 7 Будапештского соглашения о сотрудничестве в морском торговом судоходстве от 3 декабря 1971 г. // Текст документа содержит­ ся в БД «Гарант-Максимум»), причем, относящаяся не только к судо­вым принадлежностям, но и к самим судам, а также — находящимся на них снаряжению, оборудованию, запасным частям и запасам, предназна­ченным для использования и потребления экипажем и пассажирами во время плавания.

4 Само по себе это предположение имеет, конечно, мало правдоподобия.

5 Весьма показателен в этом смысле один казус из цитированного выше «Практикума по гражданскому праву» под ред. С. М. Корнеева (Ч. I. Тема 28. Задача 4) — о том, как некий Самойлов уехал работать на Край­ний Север, а его родственники, в его отсутствие, поделили между собой оставленное им имущество объяснив это именно тем, «что Самойлов в доме и другом имуществе не нуждается». Забавно, что однажды именно этот случай — совпадало все, вплоть до мельчайших деталей — был разо­бран мировым судьей П. Астаховым в рамках телепередачи «Час суда», что, понятное дело, наводит на определённые размышления.

6 Если это предположение правильно, то все дальнейшие рассуждения не имеют никакого смысла: собственник во всякое время может явить­ся и указав, что он никакого объявления о возможности произвольного захвата дома не давал, выгнать на улицу всех его жильцов, при необ­ходимости — прибегнув к помощи милиции. Будем надеяться, что такой печальной участи нашим героям все-таки удалось бы избежать.

7 Исключение составляет выморочное недвижимое имущество, для пе­рехода которого в собственность Российской Федерации ст. 1151 ГК не устанавливает каких-либо дополнительных условий — оно не обращает­ся, а просто поступает в собственность Российской Федерации по осно­ванию выморочности.

8 Полтора-два месяца одного лета («Трое из Простоквашино»), второе лето («Каникулы в Простоквашино») и новогодние праздники («Зима в Простоквашино»).

9 Естественно, норма этого пункта (как и предшествующего) применя­ется в данной своей части только при условии, что поиски клада осу­ществлялись с согласия собственника участка; если без — то все возна­граждение за сданные памятники истории и культуры сполна поступает собственнику участка.

10 А именно так квалифицируются эти отношения в Программе учеб­ной дисциплины «Гражданское право», а также в учебниках, подготов­ленных коллективами ведущих отечественных цивилистов — представи­телей юридических факультетов Московского и Санкт-Петербургского университетов.

11 В объявлении ничего не было сказано о том, какой велосипед обеща­ется — детский, подростковый, взрослый; горный или гоночный, спор­тивный или прогулочный; отечественного или импортного производства и т. п., —а все перечисленные и иные подобные факторы, несомненно, влияют на стоимость велосипеда (размер награды). Однако, как мы помним, размер награды в объявлении может быть и не указан — в та­ком случае он определяется по соглашению сторон, либо судом.

12 Дядя Фёдор в этом смысле был, конечно же, уникальным ребенком; однако и он, если читатели помнят, в конце первого мультика довольно серьезно захворал. Так что желание почтальона Печкина иметь велоси­пед действительно спасло если и не жизнь, то, как минимум, здоровье Дяди Фёдора (да и его родителей, конечно тоже).

13 Единственное исключение из этого правила относится к спасанию лю­дей на внутренних водах и на море: оно не дает спасателям права на вознаграждение от, спасенных, т. е. является не только обязанностью нравственной, но и юридической. Однако спасатели людей, участвовав­шие также в оказании услуг в связи с аварией, вызвавшей необходимость спасания, имеют «право на справедливую долю» в сумме вознагражде­ния, присужденного за спасение судна или иного имущества, либо за предотвращение (уменьшение) ущерба окружающей среде. Лицами, обя­занными к уплате такого вознаграждения спасателям, являются вла­дельцы судна, фрахта и груза, пропорционально их спасенной стоимо­сти (см. об этом ст. 127-136 Кодекса внутреннего водного транспорта и ст. 341-350 Кодекса торгового мореплавания РФ).

14 Другое дело, что самое предъявление требования о таком вознаграж­дении большинство россиян наверняка сочтут безнравственным, что, од­нако, не отменяет соображения о законности такого требования. Кстати: почтальон Печкин в данном случав принадлежал к явному меньшинству российских гралодан.

15 В официальном тексте Кодекса опечатка: там сказано «Нематериаль­ного права», что явно не соответствует ни содержанию статьи в целом (в ней идет речь о неимущественных правах и нематериальных благах, ] но ни словом не упоминается о нематериальных правах), ни содержа­нию данного пункта (он катается защиты одних только нематериальных благ, ибо специально говорить о защите одного из видов субъективных прав —личных неимущественных — нет никакой необходимости), а так­же страдает внутренней тавтологией (любое субъективное право нема­териально, а не только личное неимущественное).

16 См.: Постатейный научно-практический комментарий к Конституции Российской Федерации / Отв. ред. О. Е. Кутафин. М., 2003 (коммента­рий к ст. 22).

17 Не случайно объединение в одной статье Конституции институтов сво­боды и личной неприкосновенности; свобода является одним из нема­териальных благ гражданина, входящих в его социальную (духовную) сферу и охраняемым наравне с другими подобными нематериальными благами в режиме личной неприкосновенности.

18 О вознаграждении за спасание (и спасение) жизни — см. п. 1.3 насто­ящего очерка.

19 Ни Печкин, ни почта к числу автотранспортных предприятий не от­носились.

20 «Попади же, Шарик, в мою шапку!» — просьба потерпевшего + прямой умысел. «Попади же, Шарик, в сидящую на ветке ворону!». «Так ведь я могу случайно и в висящую рядом шапку угодить!». «Все равно, стреляй, Бог с ней, с шапкой!» — просьба потерпевшего + косвенный умысел.

21 «А если я шапку брошу — ты в нее попадешь?» — согласие собствен­ника шапки принять на себя все невыгодные последствия возможного попадания, продиктованное неправильным представлением о навыках и меткости стрельбы собеседника, а также уверенностью в собственных силах — способности забросить шапку столь далеко и высоко, что попа­дание в нее будет невозможным, т. е. грубой неосторожностью.

22 Такой взгляд высказан, в частности в Комментарии к части второй ГК РФ, под ред. Т. Е. Абовой и А. Ю. Кабалкина (М., 2003, комментарий к ст. 1064)

23 Ссылка на эту статью сделана и в абз. 2 п. 1 ст. 218 ГК, как на нор­му, якобы определяющую основания приобретения права собственности на плоды, продукцию и доходы, полученные в результате использова­ния имущества. В действительности же, как это молено легко заметить, единственным основанием приобретения права собственности на пло­ды, продукцию и доходы от использования имущества является само его использование, осуществляемое на законном основании.

24 Корректность постановки вопроса «чей холод?» мы здесь не обсуж­даем.

25 Разве только в самом договоре аренды было сказано, что корова сдает­ся напрокат будучи беременной, а имеющий родиться теленок поступит в собственность арендатора. Но, все-таки, скорее всего такого пункта там не было, ибо иначе Матроскин не преминул бы на него сослаться.

26 СЗ РФ. 2000. № 41. Ст. 4076; 2004. № 8. Ст. 663. Применяются в части, не противоречащей положениям глав 7-9 Федерального закона от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи» // СЗ РФ. 2003. № 28. Ст. 2895 (далее — «Закон о связи»).

27 В мультфильме не сообщается о возрасте Дяди Фёдора, но судя по контексту 14-ти лет (возраста, в котором он мог бы получить паспорт) он ещё не достиг, т. е. пребывал в статусе малолетнего.

28 Это обстоятельство дает основание органу опеки и попечительства воз­будить вопрос о том, а надлежащим ли образом исполняли свои роди­тельские обязанности папа и мама Дяди Фёдора.

29 Предположения о том, что фото-ружье могло пересылаться наложен­ным платежом или с условием оплаты его доставки адресатом, мы не рассматриваем как явно несостоятельные.

30 Состав преступления, предусмотренный ст. 330 Уголовного кодекса, — это несколько иное, вредоносное, если так можно выразиться, самоуправ­ство.

31 Секограммой называется почтовое отправление с вложением пись­менных сообщений и изданий, написанных секографическим способом, клише со знаками секографии, звуковых записей, тифлотехнических средств, предназначенных исключительно для слепых. По сути это част­ный случай бандероли (см. п. 49 Правил), особенности вложения в кото­рую предопределяют особенности её пересылки.,

32 Письмо, почтовая карточка, бандероль, секограмма, мелкий пакет (вид бандероли), мешок «М» (по сути —вид посылки), посылка, отправление, экспресс почты и сгруппированные отправления «Консигнация».

33 См.: Постановление Правительства РФ от 28 августа 1997 г. №> 1108 // СЗ РФ. 1997. № 37. Ст. 4299; 2002. № 3. Ст. 223. Применяются в части, не противоречащей положениям глав 7-9 Федерального закона от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи».

34 Так, бандероли принимаются для пересылки в открытом виде, пись­ма и посылки — в запечатанном; пересылка писем и бандеролей может оплачиваться марками, посылок — нет; бандероли и письма, по общему правилу, почта обязана принимать с доставкой на дом адресату, а посыл­ки — нет; некоторые вложения, допустимые в посылках, не допускаются в письмах и бандеролях (иногда бывает и наоборот) и т. п.

35 От квалификации этих действия как хищения удерживает только од­но — Гена самоуправно завладел чужими строительными материалами не преследуя корыстной цели (личного обогащения).

36 Под непосредственным титульным фактическим владельцем участка мы понимаем его собственника, либо — обладателя вещного права, даю­щего возможность непосредственного владения участком — права пожиз­ненного наследуемого владения, права постоянного бессрочного пользо­вания или права аренды; последний случай, однако, в п. 3 ст. 222 ГК, не упомянут. Далее в целях сокращения мы будем именовать данного субъекта владельцем земельного участка.

37 Разумеется, мы не берем во внимание .случай некачественного испол­нения работ по возведению объектов на площадке; не берем потому, что сохранение в эксплуатации таких объектов недопустимо в любом случае, независимо от того, было ли их возведение самовольным, или нет.

38 Вариант с кондоминиумом мы считаем возможным не рассматривать, как не только совершенно нереальный в советское время, но и мало встре­чающийся ныне; с государственной собственностью — также по причине весьма низкой степени вероятности его практической реализации.

39 С некоторой натяжкой можно сказать, что Гена и Чебурашка действо­вали в интересах муниципального образования, хотя и без его поруче­ния; обсуждение их действий по правилам гл. 50 ГК даст, в общем, тот же результат.

40 Именно «брошенный», и именно «лом». Оторванный Геной и Чебураш­кой якорь от стоявшего в акватории порта лайнера, конечно же, никак не может считаться металлоломом; за сбор такого «лома» его сборщи­кам придется отвечать, как минимум, по правилам об ответственности за причинение вреда.

41 Видимо, это будут акты, оформляющие факт обнаружения и сдачи металлолома гражданами на территории соответствующего муниципаль­ного образования, либо (в отношении обнаруженных таким образом до­рогостоящих предметов) — данные акты + судебный акт, признающий обнаруженные и сданные дорогостоящие предметы лома бесхозяйными.

42 Утверждены Постановлением Правительства РФ от 11 мая 2001 г. № 369 // СЗ РФ. 2001. № 21. Ст. 2083; 2002. № 41. Ст. 3983.

43 Утверждены Постановлением Правительства РФ от 11 мая 2001 г. № 370 // СЗ РФ. 2001. №> 21. Ст. 2048; 2002. № 41. Ст. 3983.

44 Так, например, в Москве такой перечень установлен Распоряжением Премьера Правительства Москвы от 18 декабря 2000 г. № 1232-РП // Вестник Мэрии Москвы. 2001. № 2.

45 Если заготовительная организация действует в форме учреждения (например, муниципального), то собственником металлического лома становится собственник её имущества.

46 Конечно же, формально-юридически участие в подобных акциях бы­ло добровольным, ибо принудительный труд запрещался и Конституцией СССР; государство к участию в таких акциях граждан не принуждало. В действительности лица, не принимавшие участие в таких акциях, мог­ли стать объектами «разбирательств» на собраниях пионерских, профсо­юзных, комсомольских и партийных организаций, по линии которых «ви­новный» вполне мог подвергнуться дисциплинарному взысканию. При­нуждение, таким образом исходило от общественных организаций. Ес­ли вспомнить, что общественные организации в СССР рассматривались как составная часть политической системы советского общества, а также то, что практически каждый гражданин СССР был членом, по крайней мере, одной из них, то станет ясно, что это различие в субъекте при­нуждения также было во многом только лишь различием формально-юридическим .

47 СЗ РФ. 1997. № 29. Ст. 3533; 1999. № 47. Ст. 5707; 2003. № 52. Ч. II. Ст. 5069.

48 Кто именно выступает работодателем при организации и проведении общественных работ в тех или других конкретных случаях — это вопрос определяется договором, заключаемым между публичным образовани­ем — организатором работ и юридическими лицами (организациями), ко­торые непосредственно осуществляют необходимую деятельность — дого­вором о совместной деятельности по организации и проведению обще­ственных работ (п. 10 Правил). Как правило, обязанности публичных образований по таким договорам ограничиваются финансированием ра­бот, а работодателями по отношению к гражданам выступают (от соб­ственного имени) участвующие в работах юридические лица.

49 Федеральный закон от 30 декабря 2001 г. № 197-ФЗ // СЗ РФ. 2002. № 1. Ч. I. Ст. 3; № 30. Ст. 3014, 3033; 2003. № 27. Ч. I. Ст. 2700; 2004. № 18. Ст. 1690.

50 Да и внешность Гены с Чебурашкой была такова, что даже самый непамятный на лица человек их несомненно бы запомнил.

Федеральный закон от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ // СЗ РФ. 2002. № 1. Ч. I. Ст. 1; № 18. Ст. 1721; № 30. Ст. 3029; № 44. Ст. 4295, 4298; 2003. № 1. Ст. 2; № 27. Ч. I. Ст. 2700; Ч. II. Ст. 2708, 2717; № 46. Ч. I. Ст. 4434, 4440; № 50. Ст. 4847, 4855; № 52. Ч. I. Ст. 5037; 2004. № 19. Ч. I. Ст. 1838.

51 Об исключении из этого правила — см. ниже.

52 Федеральный закон от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ // СЗ РФ. 2002. № 1. Ч. I. Ст. 1; № 18. Ст. 1721; № 30. Ст. 3029; № 44. Ст. 4295, 4298; 2003. № 1. Ст. 2; № 27. Ч. I. Ст. 2700; Ч. II. Ст. 2708, 2717; № 46. Ч. I. Ст. 4434, 4440; № 50. Ст. 4847, 4855; № 52. Ч. I. Ст. 5037; 2004. № 19. Ч. I. Ст. 1838.

53 Не предусматривала такой санкции и ст. 128 ранее действовавшего КоАП РСФСР. Показательно и то, что ни в одном КоАПе не было и нет ни слова о праве перевозчика взыскать с пассажира не только штраф, но и провозную плату. Объясняется это тем, что как высадка пассажира с транспортного средства, так и взыскание платы за проезд, являются мерами гражданско-правового характера, применяемыми к пассажиру как к нарушителю своих обязанностей по договору перевозки, а не кале к лицу, совершившему общественно опасное деяние.

54 СЗ РФ. 1999. № 11. Ст. 1311; 2001. № 6. Ст. 574.

55 Следующий абзац данного пункта гласит, что «При несоответствии фамилии пассажира или номера документа, удостоверяющего его лич­ность, фамилии или номеру, указанным в предъявляемом проездном документе (билете), при отсутствии или изменении (исправлении) фа­милии или номера документа, удостоверяющего личность, в проездном документе (билете) пассажир к посадке в поезд не допускается». Оче-пидно, что лицо не допускается к посадке в поезд и при отсутствии у него проездного документа (билета) — видимо, это правило составители сочли настолько само собою разумеющимся, что даже решили не запи­сывать его; больше того, такого субъекта даже несколько некорректно называть пассажиром — см. определение этого термина в ст. 2 Устава железнодорожного транспорта (Федеральный закон от 10 января 2003 г. № 18-ФЗ // СЗ РФ. 2003. № 2. Ст. 170; № 28. Ст. 2891), а также-п. 10 данных Правил.

56 В том числе и по соображениям публичного права и общественной безопасности.

57 А именно так и произошло с Геной и Чебурашкой: положенные имі на столик билеты стащила старуха Шапокляк со своей дрессированно^ крысой Лариской.

58 «Без поручения» вряд ли применимо к данной ситуации: терзаемый пчелами Винни-Пух вопил как резаный: «Стреляй, Пятачок!» — чем не поручение? Но имело ли силу юридическую такое поручение? Естествен­но нет, ибо его исполнение было связано с уничтожением чужого иму­щества. Поэтому ситуацию вполне возможно рассматривать по нормам гл. 50 ГК, игнорируя требования Винни-Пуха сбить шар.

59 Возможность просто отпустить шарик Винни-Пухом, видимо, не рас­сматривалась. Явно не учитывался им также и риск причинения гораздо большего вреда собственному здоровью в результате падения с немалой, судя по мультику, высоты — видать, пчелы его доняли довольно здорово.

60 А также стреляет из собственного ружья, тратя при этом принадле­жащий ему заряд.

61 Кроме того, действие в состоянии крайней необходимости вовсе не обязательно предпринимать непременно в чужом интересе — оно может быть совершено также и в собственном интересе действующего лица, т. е. действующее лицо совпадает с интересантом. Институт действия в чужом интересе даже этимологически предопределяет невозможность такого совпадения.

62 Попав, кстати сказать, в самого Винни-Пуха. Несомненно, вред, при­чиненный таким попаданием, подлежит возмещению Пятачком.

63 В ином случая хвостик представляет собой находку. Невыполнение Со­вой правил, относящихся к оповещению о находке, делает её недобросо­вестным приобретателем. Следовательно, такая квалификация отметает всякие ограничения виндикации и в значительной мере лишает нашу си­туацию всего её интереса.

64 Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1993. № 32. Ст. 1242; 1995. № 30. Ст. 2866; 2004. № 30. Ст. 3090. Далее -«Авторский закон».

65 В своем первоначальном виде эта статья была опубликована в журна­ле «Законодательство» (1999. № 9. С. 13-22; № 10. С. 5-15). В насто­ящем издании статья печатается в существенно доработанном виде — в ней обновлены ссылки на законодательство, добавлены ссылки на судеб­ную практику и новую литературу, а также выполнен обзор важнейших точек зрения по ключевым проблемам заявленной тематики, сформули­рованных в новейших публикациях.

66 См., например: Рохмилович А. В., Сергеева Э. Э. О правовом регулиро­вании расчетных форвардных контрактов // Журнал российского права. 2001. № 2.

67 См., например: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 июня 1999 г. К» 5347/98 // Вестник Высшего Арбитражного суда РФ. 1999. № 9: «Заключая спорные сделки, стороны принимают на себя риски неблагоприятного для той или другой стороны изменения ва­лютного курса. Предметом сделки является уплата сумм одной из сторон по результатам колебаний курса валют на валютном рынке. — В матери­алах дела отсутствуют доказательства того, что данные сделки совер шались хотя бы одним из участников с какой-либо хозяйственной целью (страхование рисков по валютным контрактам, инвестициям и т. п,). — При таких условиях суд первой и апелляционной инстанций обоснованно квалифицировал заключенные сторонами сделки на разницу в качестве разновидности игровых сделок. — Действующее законодательство ука­занные сделки не регулирует и не содержит указаний на предоставление подобным сделкам судебной защиты. — В связи с этим правомерен вывод судебных инстанций о распространении на подобные сделки положений ст. 1062 ГК РФ, в соответствии с которой требования граждан и юриди­ческих лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной защите, за исключением требований лиц, приняв­ших участие в играх или пари под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного срглашения их представителя с организатором игр или пари, а также требований, указанных в п. 5 ст. 1063 Кодекса. — По­скольку наличие указанных обстоятельств, позволяющих предоставить судебную защиту, материалами дела не подтверждено, судебные инстан­ции обоснованно отказали в удовлетворении иска».

В БД «Гарант-Максимум» имеются также тексты постановлений Ар­битражного суда Московского округа, в основном высказывающиеся в том же смысле (от 29 мая, 22 июня, 4 августа 1998 г., 13 июля 2001 г.); неопределённо, но в принципе не исключая возможность судебной защи­ты требований из расчетных форвардных контрактов — постановление от 10 сентября 1998 г.; в последнем смысле — см. также Определение Конституционного Суда РФ от 16 декабря 2002 г. № 282-О // СЗ РФ. 2002. № 52. Ч, II. Ст. 5291.

Прямо допускает возможность судебной защиты таких требова­ния постановление Арбитражного суда Московского округа от 21 июля 1998 г.; см. также особое мнение судьи Конституционного суда Г. А. Га-джиева к указанному определению.

В литературе расчётные форвардные контракты квалифицирует как пари Е. А. Суханов (см.: О статье Е. П. Губина и А. Е. Щерстобитова «Расчетный форвардный контракт: Теория и практика» // Законода­тельство. 1998. № 11. С. 13).

68 См., например: Губин Е.П., Шерстобитов А.Е. Расчётный форвард­ный контракт: Теория и практика // Законодательство. 1998. № 10. С. 10-16; Хаменушко И. В. Возможности судебной защиты прав кре­дитора, вытекающих из расчетных форвардных контрактов, и форма представления суду соответствующих доказательств // Финансовые и бухгалтерские консультации. 2000. № 1; предпринимают попытки проти­вопоставить играм и пари всякие вообще срочные сделки: Гадокиев Г. А., Иванов В. И. Квазиалеаторные договоры (проблемы доктрины, судебной защиты и правового регулирования) // Хозяйство и Право. 2003. № 5; Петросян С. Э. Отличие деривативных договоров от игры и пари // Гражданин и Право. 2003. № 4.

Своеобразное мнение высказывают А. В. Рахмиловичк Э. Э. Сергее­ва (Указ, соч.): расчётный форвардный контракт — пари, но такое пари, обязательства из которого подлежат судебной защите.

Несколько неопределённую позицию по проблеме занимает Г. В. Мелъничук; см.: Правовая природа расчетных форвардных контрактов и сделок РЕПО // Законодательство. 2002. № 2.

69 Дернбург Г. Пандекты. Т. 3. Обязательственное право: Пер. с нем. П. Е. Соколовского. М., 1900. С. 341.

70 Там же. С. 342-344.

71 Гражданское уложение: Проект Высочайше учрежденной Редакцион­ной комиссии с объяснениями: Составил А. Л. Саатчиан / Под ред. Я. М. Тютрюмова. Т. 2. СПб., 1910. С. 1164.

72 Там же. С. 1167.

73 Истоки этой позиции следует искать, по всей видимости, в несколько упрощенной трактовке решений Гражданского Кассационного Департа­мента Правительствующего Сената Российской Империи. См. эти реше­ния: Исаченко В. Л. Свод кассационных положений по вопросам русско го гражданского материального права за 1866-1905 годы. СПб., 1906. С. 359-360; 585-586.

74 Нечаев В. Пари // Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона. Т. 22-А. СПб., 1897. С. 792.

75 Гражданское право: Учебник. Ч. 2 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1997. С. 690 (автор —Я. Я. Василевская).

76 Гражданское право: Учебник. Ч. 2: Обязательственное право / Под ред. В. В. Залесского. М., 1998. С. 603 (автор— Т. В. Сойфер).

77 Гражданское право России: Курс лекций. Ч. 2: Обязательственное пра­во / Отв. ред. О. Н. Садиков. М., 1997. С. 625 (автор главы— О. В. Сгиб-нева).

78 Да и приведенный Т. В. Сойфер пример с рулеткой весьма сомнителен. Этак можно договориться и до того, что от действий участников зави­сит исход таких игр, как «орел или решка» (один участник сам решает, с какой силой ему подбросить монету и какой вращающийся момент ей сообщить, а другой сам. решает, какую сторону монеты назвать); ло­то (водящий сам решает, какой «бочонок» вытащить из мешка); кости (водящий сам решает, как долго и сильно трясти баночку с костями, а участники сами решают, на какое число очков делать ставку) и т. д. Естественно, ни одна игра, и ни одно пари немыслимы без действий их участников; другое дело, что это за действия — чисто механические, на­правленные на обеспечение самого процесса игры или заключение пари, либо волевые, направленные на достижение заранее заданного результа­та (забитый мяч, поставленный мат, составление заданной комбинации символов, получение правильного ответа на вопрос и т. п.).

79 См. об этом: Белугин Ю. М. Сбережения и безналичные расчёты вкладчиков Сберегательного банка СССР. М., 1988. С. 57.

80 Нечаев В. Указ. соч. С. 792.

81 См.: Дерюга Н. Пределы правового регулирования азартных игр // Российская юстиция. 1998. № 6. С. 52.

Истоки этого определения можно проследить ещё в дореволюцион­ном законодательстве (примечание к ст. 260 Устава о предупреждении преступлений) и литературе. См., напр.: А. Б. Азартные игры // Сло­варь юридических и государственных наук / Под ред. А. Ф. Волкова и Ю. Д. Филиппова. Т. 1. СПб., 1901. Ст. 156-158; Азардныя игры // Эн­циклопедический словарь Брокгауза и Ефрона. Т. 1. СПб., 1890. С. 203 (определение); 203-205; Гражданское уложение: Проект Редакционной комиссии. Т. 2. С. 1166.

82 Утверждено Распоряжением Мэра Москвы от 29 февраля 1996 г. № 97-РМ // Вестник Мэрии Москвы. 1996. № 7; 2001. № 20; Вестник Мэрии и Правительства Москвы. 2004. № 10 и 21.

83 Мало известен антоним к слову «алеаторный» — «коммутативный».

84 Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Изд.-е 4-е. Ч. 3. Дого­воры и обязательства. СПб., 1896. С. 557.

85 А. Яновский, со ссылкой на русскую дореволюционную практику и за­конодательство, приводит также следующие примеры рисковых сделок: «покупка на счастье» (т. е. купля-продажа вещи, ценность которой не может быть заранее определена, либо периодически изменяется), «про­дажа будущего урожая, ... открывшегося наследства ... или процесса, ... бодмерейные займы ... и срочные сделки о поставке биржевых това­ров и биржевых бумаг» (Яновский А. Рисковые сделки // Энциклопеди­ческий словарь Брокгауза и Ефрона. Т. 26-А. СПб., 1899. С. 804).

86 Гражданское уложение: Проект Редакционной комиссии. Т. 2. С. 1164.

87 Яновский А. Указ. соч. С. 804.

88 Похожий случай составляет явление встречных векселей. Юридиче­ски против обмена лиц собственными простыми векселями ничего воз­разить нельзя: вексель за вексель, основание за основание. Но процесса перемещения каких-либо материальных благ встречные векселя не об­служивают, т. е. по сути, являются векселями, не имеющими реального обеспечения (и, значит, скорее всего, неоплатными).

89 Яновский А. Указ. соч. С. 804. Впрочем, по современному законо­дательству, руководствующемуся принципом свободы договора, такая ошибка не способна влиять и на действительность иных сделок, за ис ключением кабальных (см. об этом: Нечаев В. Laesio enormis // Энцик­лопедический словарь Брокгауза и Ефрона. Т. 26-А. СПб., 1896. С. 592).

90 Такая ошибка всегда неизбежна, ибо стороны рискового договора рас­считывают на взаимоисключающие случаи.

91 Противоположное мнение высказано: Гражданское право России: Курс лекций. Ч. 2 / Отв. ред. О. Н. Садиков. С. 625.

92 Гражданское право: Учебник. Ч. 2 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. С. 690.

93 Гражданское право: Учебник. Ч. 2 / Под ред. В. В. Залесского. С. 603.

94 Нечаев В. Пари. С. 792.

95 Литература и судебная практика были указаны выше (см.).

96 Вестник Банка России. 1996. № 24; 1997. № 1, 6, 23; 1998. № 1, 7, 70-71,1 77; 1999. № 2, 9 и 50; 2000. № 11;. 2002. № 24.

97 В ранее действовавшей редакции Инструкции к этому определению: было добавлено следующее предложение: «С точки зрения практической реализации расчётный форвард представляет собой форвардный^ контракт без поставки базового актива».

98 Вестник Банка России. 1997. № 8.

99 Хотя это различие, безусловно, является чисто формальным, ибо ни­что не мешает сформулировать расчётный форвард в виде единого до­говора. См. об этом указ. соч. А. В. Рахмиловича и Э. Э. Сергеевой.

100 Гражданское уложение: Проект Редакционной комиссии. Т. С. 1168-1169.

101 Цит. по: Германское право: Ч. 1. Гражданское уложение: Пер. с нем. / Науч. ред. В. В. Залесский. М., 1996. С. 178.

102 Биржевые операции // Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона. Т. 3-А. СПб., 1891. С. 889; также С. 891-892. Там же (С. 889-890) см. понятие о настоящих сделках на разность, действительно представ­ляющих собою пари.

103 Волков А. Ф. Биржа // Словарь юридических и государственных наук. Т. 1. Ст. 960-961; 964-975.

104 См., например: Вайденгаммер Ю. А. Банк и его операции. Изд.-е 3-е. М., 1923. С. 102-110.

105 К такому же выводу приходят, в частности, также Е. П. Рубин и < А. Е, Шерстобитов (Указ. соч. С. 12).

106 Исключение составляет, вероятно, только лишь долг из векселя.

107 Интересные сведения по вопросу об отношении к играм и пари зако­нодательств Англии, Германии и Франции и, в особенности — к срочным сделкам, приводятся в указ. соч. А. В. Рахмиловича и Э. Э. Сергеевой.

108 Использовано издание: Тютрюмов И. М. Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов. Изд.-е 2-е. СПб., 1908. С. 1079.

109 Совершенно необъясним тот факт, что Гражданский Кассационный Департамент и русские ученые все каїк один заявляли о недействительнести и даже ничтожности займа по игре, в то время, как ст. 2014 Свода Законов прямо указывала, что «заем почитается ничтожным, если; по судебному рассмотрению найдено будет: ... (3) что он произошёл по игре или для игры с ведома о том заимодавца». Во всяком случае с точ-; ки зрения современной гражданско-правовой терминологии перед нами оспоримая, но никак не ничтожная сделка.

110 Анненков К. Н. Система русского гражданского права. Изд.-е 2. Т. 4.1 Отдельные обязательства. СПб., 1904. С. 351. Вслед за К. П. Победоносцевым (Указ. соч. С. 557) К. Н. Анненков полагает игры и пари вообще недопустимыми у нас «как полицейскими законами воспрещенные» (Указ. соч. С. 40).

111 Гуляев А. М. Русское гражданское право. Изд.-е 3-е. СПб., 1912. С. 302.1

112 Мейер Д. И. Русское гражданское право. Ч. 2: По испр. и доп. 8-му изданию 1902 г. М., 1997. С. 253.

113 Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. Изд.-е 4-е. Казань, 1902. С. 472.

114 Текст этого и других аналогичных решений см.: Исаченко В. Л. Указ. соч. С. 359-360.

115 Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 472.

116 Цит. по: Тютрюмов И. М. Указ. соч. С. 1080, 1081.

117 Шершеневм Г. Ф. Указ. соч. С. 472.

118 Цит. по: Тютрюмов И. М. Указ. соч. С. 1081.

119 Цит. по: Исаченко В. Л. Указ. соч. С. 585-586.

120 Анненков К. Н. Указ. соч. С. 351.

121 Цит. по: Исаченко В. Л. Указ. соч. С. 585.

122 См.: О порядке выдачи разрешений на устройство лотерей. Постанов­ление СНК СССР от 1 января 1930 г. // СЗ СССР. 1930. № 2. Ст. 20; 1933. № 49. Ст. 290; Стрельникова Г. И. Специфические черты догово­ра лотереи // Гражданско-правовой договор и его функции: Межвузов­ский сборник научных трудов. Свердловск, 1980. С. 128-132; Она же. Гражданско-правовое регулирование организации и проведения лотерей в СССР: Автореф. дисс. ... к. ю. н. Свердловск, 1983, 16 с. ⁵⁹ См.: Правила внутреннего распорядка изоляторов временного содер­жания подозреваемых и обвиняемых органов внутренних дел (п. 6.3). Утверждены приказом МВД РФ от 26 января 1996 г. JV* 41 // Российские вести. 1996, 11 и 18 апреля.

123 См. также более правильное, с т. з. определения природы азартных игр, запрещение «играть в (настольные) игры с целью извлечения мате­риальной выгоды», содержащееся в абз. 5 п. 3 Приложения № 1 к Прави­лам внутреннего распорядка следственных изоляторов уголовно-испол-нительной системы Министерства юстиции РФ, утвержденным Прика­зом Минюста РФ от 12 мая 2000 г. № 18 (БНА РФ. 2000. № 24; 2002. № 14), в абз. 6 п. 3 § 3 Правил внутреннего распорядка исправительных учреждений, утвержденных Приказом Минюста РФ от 30 июля 2001 г. № 224 (БНА РФ. 2001. № 35; 2002. № 32; 2004. № 16) и в абз. 7 п. 4.3 Правил внутреннего распорядка воспитательных колоний уголовно-исполни-тельной системы Министерства юстиции РФ, утвержденных Приказом Минюста РФ от 29 июля 2002 г. № 210 (БНА РФ. 2002. № 36).

124 Эрделевский А. Игры и пари // Российская юстиция. 1999. N» 8.

125 Цит. по: Германское право: Ч. 1. Гражданское уложение. С. 178.

126 Гражданское уложение: Проект Редакционной комиссии. Т. 2. С. 1162. Примечательны компаративистские ссылки на иностранное законо­дательство, сделанные составителями Проекта, в частности на нормы ст. 4338-4341, 4343, 4353-4358 Свода гражданских узаконений губерний Прибалтийских, ст. 762 ГГУ, ст. 1965 ФГК, ст. 1762-1766, 1773, 1774 Цю­рихского Гражданского уложения, ст. 512 и 513 ШОЗ; ст. 1802 Итальян­ского, ст. 1270-1272 Австрийского, ст. 1480 Саксонского и ст. 793 и 794 Сербского гражданских уложений.

127 Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Феде­рации для предпринимателей / Под общ. ред. В. Д. Карповича. М., 1996. С. 264.

128 Дерюго Я. Указ. соч. С. 52.

129

Рахмилович А. В., Сергеева Э. Э. Указ. соч.

130 Критика этой позиции была сформулирована, в основном, И. Б. Но­вицким, а затем только повторялась, без особенных изменений и допол­нений. См.: Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 63-67; Новицкий И. Б. Сделки. Исковая давность. М., 1954 .

131 Если бы оно было предоставлено, то какое бы значение имел здесь факт истечения давности? О судебной защите здесь нельзя было бы го­ворить, но не оттого, что истекла давность, а оттого, что самое нату­ральное обязательство прекратилось его исполнением.

132 В принципе, возможно дальнейшее продолжение спора относительно квалификации той стадии отношений, о которой ведет речь И. Б. Новиц­кий: обязательство ли это, или нет? Корень этого разногласия между авторитетами заключается в различной трактовке каждым из них поня­тия санкции. По М. М. Агаркову санкция — это такая мера воздействия на должника по обязательству, которой кредитор может воспользоваться только в принудительном (исковом) порядке; по И. Б. Новицкому для реализации санкции иск не обязателен; исковая форма —только одна из возможных форм реализации санкций, но не единственная. Все другие разногласия — продукт данного, основополагающего

133 Гражданское право: Учебник / Под ред. В. В. Залесского. Ч. 2. С. 604.

134 Гражданское право России: Курс лекций / Отв. ред. О. Н. Садиков. Ч. 2. С. 625-628.

135 Гражданское право: Учебник / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Тол­стого. Ч. 2. С. 689-693.

136 Там же. С. 689 и 690.

137 Зачет является односторонней сделкой, т. е. в случае, если требова­ние из игры или пари удовлетворяет всем условиям допустимости его до зачета, обладатель такого требования сможет реализовать его цен­ность, в одностороннем порядке прекратив зачетом данного требования собственную обязанность перед проигравшим. Вопроса о защите нару­шенного права требования в этом случае вообще не возникает.

«Долг, происшедший по игре или пари, хотя бы облеченный в форму долгового акта, не подлежит ни взысканию, ни зачету» — предполага­лось установить в ст. 2539 Проекта Гражданского уложения Российской Империи. Действующая норма ГК не запрещает зачета долгов по игре и пари, а значит его следует признать допустимым. По крайней мере, против таких же обязательств, лишенных исковой силы.

138 Естественно, что круг лиц, заинтересованных в приобретении подоб­ного требования, ограничен. Туда входят, прежде всего, должники про­игравшего, которым необходимо приобрести требование к проигравше­му для последующего зачета, а также лица, которые в силу каких-либо личных отношений с проигравшим могут влиять на последнего и пото­му заинтересованы в скупке требований к нему. У кредитора, который нашёл лицо, согласное приобрести требование из игры или пари, также не будет возникать проблем с защитой своего права.

139 См. об этих категориях: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Научно-практический комментарий / Отв. ред. Т. Е. Або-ва, А.Ю. Кабалкин, В. П. Мозолин. М., 1996. С. 302-304 (автор — Р. О. Халфина); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Фе­дерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. О. Н. Садиков. М., 1997. С. 372-374 (автор— О.Н. Садиков); Комментарий к Гражданскому ко­дексу РСФСР / Под ред. С. Н. Братуся, О. Н. Садикова. Изд.-е 3-е. М., 1982. С. 85—86 (автор— О. Н. Садиков); Научно-практический коммента­рий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. Изд.-е 2-е / Под общ. ред. В. Д. Карповича. М., 1999. С. 294-295 (автор — М.И. Брагинский). См. также соответствующие па­раграфы учебников по гражданскому праву.

140 Без тени сомнения, но и без какой бы то ни было аргументации, того же мнения придерживаются Т. В. Сойфер (Гражданское право: Учебник / Под ред. В. В. Залесского. Ч. 2. С. 604) и О. В. Сгибнева (Гражданское право России: Курс лекций / Отв. ред. О. Н. Садиков. Ч. 2. С. 626).

141 Это обстоятельство уже отмечалось в литературе. См.: Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для пред­принимателей. С. 264.

142 См., напр.: Комментарий части второй Гражданского кодекса Россий­ской Федерации для предпринимателей. С. 264.

143 Буквальное толкование этой нормы приводит к абсурдному результа­ту: если кто-либо принял участие в игре под влиянием насилия и, несмот­ря на это последнее, выиграл, то его требование о выдаче выигрыша подлежит судебной защите потому, что он подвергся насилию. Как факт насилия над выигравшим может быть связан с вопросом о предостав­лении его праву судебной защиты? он и без того выиграл, чего ему ещё надо?! Между тем связывать право требования возврата того, что пере­дано под влиянием насилия, именно с фактом насилия, вполне логично и обоснованно. Следовательно, ст. 1062 в действительности устанавли­вает исключения не из правила о том, что обязательства из игр и пари не защищаются судом, а из иного правила — исполненное по обязатель­ствам из игр и пари не может быть потребовано обратно. Может, если необходимость произведенного исполнения стала следствием вовлечения в игру и проведения игры с использованием обмана, угрозы, насилия и т. п. факторов.

144 Цит. по указ, изданию. С. 1172. Там же см. ссылки на иностранные законодательства.

145 Наш вариант решения — игры и пари являются договорами — и объяс­нения к нему были изложены выше.

146 Цит. по: Азардныя игры // Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона. С. 204.

147 Цит. по: А. Б. Указ. соч. Ст. 157.

148 Цит. по: Азардныя игры. С. 204.

149 Азардныя игры. С. 204.

150 Мейер Д. И. Указ. соч. С. 254

151 Мейер Д. И. Указ. соч. С. 254.

152 См., например: Гражданское право: Учебник / Под ред. Ю. К. Тол­стого, А. П. Сергеева. Ч. 2. С. 689.

153 Гражданское уложение: Проект Редакционной комиссии. С. 1166.

154 Там же. С. 1165.

155 Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 130-131.

156 Нечаев В. Указ. соч. С. 792.

157 Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета! РСФСР. 1991. № 16. Ст. 499; Ведомости Съезда народных депутатов РФІ и Верховного Совета РФ. 1992. JV» 32. Ст. 1882; К» 34. Ст. 1966; СЗ РФ.І 1995. № 22. Ст. 1977; 1998. № 19. Ст. 2066; 2000. № 2. Ст. 124; 2002. К» 1.1 Ч. I. Ст. 2; № 12. Ст. 1093; №41. Ст. 3969. Далее— «Закон о конкуренции». Так что нет ничего удивительного в том, что «Ни в одной из крупных трубных компаний RBC daily не признались в том, что выступили инициатором жалобы в МАП России» (http://www.rbcdaily.ru/news/marketi] /index.shtml?2003/10/31/47599).

Воистину — разговор немого с глухим: один просит повысить экспорт­ ные пошлины, другой — предлагает отменить импортные; в итоге воз­никнет дело о нарушении антимонопольного (не таможенного!) законодательства!

158 О причине такой «неточности» и её источнике нетрудно догадаться: ни «Транснефть», ни «Газпром», ни, тем паче, курирующие их деятель­ность должностные лица из аппарата Правительства и Администрации Президента не имели ни малейшего желания озвучивать свое участие в этом процессе, исход которого поначалу всем представлялся весьма сомнительным. Но шила в мешке, как говорится, не утаишь; судя по всему, после успешного окончания первого (ведомственного) этапа разбирательства его решили и не утаивать, ибо уже на следующий день после вынесения решения по делу, 15 января 2004 г. издание «Металлоснабжение и металлосбыт» сообщило: «Вчера состоялось третье заседание комиссии МАПа по расследованию факта ценового сговора между ММК и Северсталью на рынке трубной заготовки. Дело против них было заведено ещё в ноябре прошлого года по жалобам Газпрома и Транснефти, недовольных резким ростом цен на трубы» (http://metalinfo.ru/?module=whatsnew&skin=normal&lang=rus&:tree_id =0&news_id=8806&sending= 1).

159 Воистину — разговор немого с глухим: один просит повысить экспорт­ ные пошлины, другой — предлагает отменить импортные; в итоге воз­никнет дело о нарушении антимонопольного (не таможенного!) законодательства!

160 Вот когда в деле впервые появились «трубники»! И вправду, пора бы, а то как-то странно: в печати обсуждается дело, возбужденное по ини­циативе «трубников», а в деле ни один «трубник» не участвует!

161 Строго говоря, самые ранние сообщения упоминали и ещё одного (чет­вертого) «обвиняемого» — ОАО «Орско-Халиловский металлургический комбинат» (ОАО «НОСТА»), что мы не можем объяснить ничем иным, кроме недоразумения. Как раз наоборот, в процессе разбирательства це­новая политика НОСТА противопоставлялась действиям «заговорщи­ков» как пример действий самостоятельного участника рынка, не запят­нанного сговором.

162 Что и послужило причиной обиды НЛМК на чиновников: «... о возбуж­дении дела чиновники объявили громко и с пафосом, а о его окончании в отношении НЛМК знают лишь несколько человек» (Доброе А. Анти­монопольная виагра // Газета. 2003, 19 декабря. С. 9).

163 О прекращении производства по делу, так как оно было возбуждено по признаку согласованных действий трех комбинатов, совершения кото­рых установить не удалось, вследствие чего в деле осталось только два комбината, а не три, а также потому, что обращения «Транснефти» и «Газпрома» адресованы не в МАП, а в другие государственные органы.

164 Обвинение ведь касалось согласованных действий («ценового сговора») на рынке штрипса, а все дело было составлено из материалов по эконо­мической подкладке цен на штрипс; никаких доказательств пресловутого «сговора» не было.

165 Этим представителем был автор настоящей статьи. Увы, я совершенно не учел, что передо мной — не арбитражный суд, судьи которого, как правило, отделяют человека, делающего логические умозаключения, от самих этих умозаключений, а комиссия чиновников, понимания кото­рых хватило только на то, чтобы расценить сказанное мной как личное оскорбление. Порочность вывода о том, что если два металлургических комбината проводят схожую ценовую политику, то значит, она являет­ся следствием согласованных действий, я имел неосторожность проил­люстрировать следующим примером: если на Садовом кольце собралась автомобильная «пробка» — в одно и то же время в одно и то же место съехалось большое число автомобилей, — то, следовательно, их водите­ли вступили в сговор между собой. Понятно, что ни о каких согласован­ных действиях здесь говорить не приходится; случившееся — следствие отчасти объективных закономерностей, отчасти — случая.

Комиссия оживилась, но, как выяснилось позже, впечатление, про­изведенное на нее этим сравнением, было прямо противоположно ожи­даемому; в одну из её членов обида засела столь крепко, что она при каждом контакте с моим руководством подчеркивала: при такой аргу­ментации «Северстали» совершенно нечего рассчитывать на успех. Ин­триги кончились лишь после того, как на парламентских слушаниях по этой проблеме один из депутатов Государственной Думы сказал букваль­но следующее: «Не надо видеть согласованных действий в том, что при начинающемся дожде все прохожие раскрывают зонты». Даже здесь ска­залась чиновничья сущность: дело не в том, что сказано, а в том, кто это сказал — юрисконсульт «Северстали» или депутат Государственной Думы.

166 См., например, сообщения по адресам: http://uralpress.ru/politika/ show_news.php?id=1665,1667; http://metalinfo.ru/?module=whatsnew&:skm=normal&lang=rus&tree_id=0&news_id=8906&:sending=l; ttp://www.pro file.ru/items/?item=8686; http://rustrubprom.ru/view.php/567_0_3_0_C/ и др.

167 А по мнению одного из членов комиссии, проводившей «расследова­ние» дела, МАП и вовсе оказал большую услугу «ММК» и «Северстали», «разрешив» им повышать цены сколь угодно высоко, лишь при условии информирования об этом МАП и представления соответствующего эко­номического обоснования. «И теперь, когда к нам опять придут трубни ки, нефтяники, газовики с жалобами на вас, мы им скажем: извините, все законно! Да, «Северсталь» опять подняла цены, но она это повыше­ние обосновала!» — так она комментировала это предписание. Если это «услуга», оказанная «Северстали», то весьма странно, что попросили о ней трубники, газовики и нефтяники.

168 Упоминание о судебных злоключениях самого знаменитого «налогоне-плателыцика» XXI века представляется даже излишним.

169 Далее условно именуется «Дело «Северстали».

170 Далее — «Дело «Магнитки».

171 Как известно, компетенция МАП РФ определяется ст. 12 Закона о кон­куренции, которой, в частности, устанавливается, что антимонопольный орган вправе возбуждать дела, по результатам рассмотрения которых принимать решения и выдавать предписания только при наличии при­знаков нарушения антимонопольного законодательства. При этом осно­ваниями для возбуждения и рассмотрения дел, принятия решений и вы­дачи предписаний антимонопольным органом могут быть представления органов, заявления организаций и физических лиц, а также инициати­ва самого антимонопольного органа, для проявления которой, очевидно, также необходимо получить какие-либо сведения о признаках допущен­ного правонарушения (п. 2 и 4 ст. 27 Закона о конкуренции). Порядок обращения физических и юридических лиц в антимонопольные органы определялся (на момент возбуждения дела) в Правилах рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, утвержденных Приказом МАП РФ от 25 июля 1996 г. № 91, п. 1.2. которых устанавливал, что заявление подается в МАП РФ в письменной форме с приложением документов, свидетельствующих о фактах нарушения антимонополь­ного законодательства. В заявлении должны содержаться сведения о заявителе и о лице, в отношении которого подано заявление, описание нарушения антимонопольного законодательства, существо требований, с которыми заявитель обращается. Ни одного из перечисленных требо­ваний в нашем случае выполнено не было, что и позволило заключить, что дело № 1 06/175-03 о нарушении антимонопольного законодатель­ства было возбуждено с нарушением порядка, установленного п. 2, 4 ст. 27 Закона о конкуренции, именно — при отсутствии каких бы то ни было оснований для его возбуждения.

172 Косвенным доказательством отсутствия сговора (и, следовательно невиновности в таковом — ах, какая постановка вопроса!) является, в частности, отсутствие какой бы то ни было надобности в подобных дей­ствиях. Ведь если ОАО «Северсталь», как отметила Комиссия в своем Решении, занимает 60,3 % рынка штрипса для труб нефтегазового сорта­мента, то при таком положении на рынке компании совершенно незачем с кем-либо договариваться о проведении согласованной ценовой полити­ки. Столь же очевидно и другое: отмеченная в Решении 7 % квартальная разница в ценах ОАО «ММК» и ОАО «Северсталь» на штрипс опреде­лённой марки по меркам рынка представляется огромной. Считать цены, отличающиеся друг от друга на 7 %, «практически одинаковыми», равно как и повышение цен, происходившее с июля 2002 по март 2003 г. «прак­тически одновременным» — это несколько неадекватная оценка факти­ческой ситуации.

173 Именно: не соответствуют действительности тезисы Решения, согласно которым «... потребители штрипса..., не имея возможности заключить договоры поставки с другими производителями, вынуждены были за­ключить дополнительные договоры на поставку штрипса по новым по­вышенным ценам»; «стагнация российского и мирового рынков с 2001 года по май 2002, негативно отражалась на всех участниках рыночных отношений, однако, это не вызывало такой динамики цен у других про­изводителей штрипса, а также в других отраслях, в том числе смеж ных с металлургическим производством и таких же высоко затратных»; «рост цен на штрипс под воздействием рыночных и затратных факто­ров должен быть примерно одинаковым у всех производителей данной продукции. Вместе с тем, например, ОАО «НОСТА», ... находящееся в сопоставимых рыночных условиях, повышало цены незначительно». Кроме того, рост цен на -штрипс, производимый ОАО «Северсталь», в действительности не был столь резким, каким он интерпретирует­ся Комиссией, а именно в среднегодовом выражении он составил 12,2 %, что полностью соответствует уровню инфляции за тот же период, состав­лявшему, по данным Госкомстата, 12-14 % в год. И это в то время, когда рост цен на закупаемое ОАО «Северсталь» сырье, вспомогательные ма­териалы, заказываемые работы и услуги только с января 2002 по декабрь 2003 г. (т. е., всего за два, а не три года) составил (по различным позици­ям) от 3 % до 100 %, в том числе изменение тарифов на услуги естествен­ных монополий (включая предприятия нефтегазового комплекса — т. е. тех самых «жалобщиков», молитвами которых и возникло обсуждаемое антимонопольное дело) — от 49,9 до 98,7 %.

174 По мнению Комиссии, «согласовав цены» на штрипс ММК и «Север-сталь» нарушили не только п. 1 ст. 6 Закона о конкуренции (согласован­ные действия, которые привели к поддержанию высоких цен), но ещё и п. 2 этой же статьи: согласованные действия, которые имели результа­том «ограничение конкуренции на рынке штрипса..., а также на рынке труб». Однако, никто из других производителей штрипса (например, ОАО «НОСТА») с какими-либо претензиями к ОАО «Северсталь» не обращался. Тем более ОАО «Северсталь» не могло нарушить конкурен­цию на рынке магистральных труб — товара, который обществом не производится.

175 Проводившееся Комиссией МАП рассмотрение — это, с юридической точки зрения, ни что иное, как производство по делу об администра­тивном правонарушении. А согласно ст. 23.48 Кодекса РФ об админи­стративных правонарушениях (КоАП), органы МАП обладают исчерпы­вающей компетенцией в данной области, т. е. рассматривают дела о правонарушениях, предусмотренных исчерпывающим перечнем статей КоАП; норм о нарушении законодательства о конкуренции на товарных рынках (в частности — ст. 6 Закона о конкуренции) в этом перечне нет. Самое близкое к нашей ситуации правонарушение, из числа тех, что име­ются в этом перечне —это производство по делам о правонарушениях, предусмотренных ст. 14.6 КоАП — «Нарушение порядка ценообразова­ния». Однако, данная статья касается исключительно регулируемых го­сударством цен и тарифов, к числу которых цены на трубную заготовку (штрипс) не относятся; кроме того, вынесенное решение констатирует факт нарушения не ст. 14.6 КоАП, а иной нормы иного федерального закона.

176 Страдает оно и внутренними собственными дефектами. Так, первый пункт Предписания, обязывающий «прекратить и не допускать в даль­нейшем нарушения..., выразившегося в согласованных действиях по по­вышению цен на трубную заготовку», на практике никак не мог бы быть исполнен, поскольку, как выше было указано, никаких согласованных действий по повышению цен на штрипс ОАО «ММК» и ОАО «Север-сталь» не предпринимали. Прекратить совершение действий, которые никогда не совершались, объективно невозможно. Второй пункт пред­писания также является незаконным, ибо само по себе представление в МАП информации о ценах с их экономическим обоснованием не является ни санкцией за допущенное правонарушение, ни мерами, которые могли бы предупредить совершение подобных правонарушений в будущем.

177 Многочисленные перипетии с ходатайствами, связанными е объедине­нием дел «Северстали» и «Магнитки» в одно производство, а также с позиционированием «Магнитки» в деле «Северстали» в качестве третье го лица с самостоятельными требованиями на предмет спора мы здесь не обсуждаем.

178 Возможно также, что под согласованными действиями законодатель­ство подразумевает действия, совершаемые во исполнение соглашений об ограничении конкуренции. В этом случае термин «соглашение» следу­ет считать употребленным в соответствии со своим юридическим значе­нием, но саму норму — не имеющей особого смысла, ибо вполне достаточ­ным было бы запретить сами соглашения (что, собственно, и сделано); в результате все, совершаемые во их исполнение согласованные действия, автоматически оказываются запрещенными.

179 Производство по делу «Магнитки» через некоторое время было пре­кращено, так как ОАО «ММК», уже имея на руках интересующее реше­ние, просто отказался от своих ранее заявленных требований.

Собственно, ничего особенно нового в апелляционной жалобе ФАС не прозвучало, если не считать, конечно, его ссылки на информацию, содер­жащуюся на официальных сайтах «Северстали» и «ММК» о встречах их руководителей по вопросам реализации одного из совместных проектов и согласования ценовой политики на рынке ... сырья. «Раз они согласо­вывали свои действия в этих сферах, значит, согласовывали и в других, в том числе и на рынке штрипса» — заявил в суде представитель ФАС. На что председательствующая спросила: «То есть, логика у вас такая: раз играете в футбол — значит, играете и в волейбол.»

180 Собственно, ничего особенно нового в апелляционной жалобе ФАС не прозвучало, если не считать, конечно, его ссылки на информацию, содер­жащуюся на официальных сайтах «Северстали» и «ММК» о встречах их руководителей по вопросам реализации одного из совместных проектов и согласования ценовой политики на рынке ... сырья. «Раз они согласо­вывали свои действия в этих сферах, значит, согласовывали и в других, в том числе и на рынке штрипса» — заявил в суде представитель ФАС. На что председательствующая спросила: «То есть, логика у вас такая: раз играете в футбол — значит, играете и в волейбол.»

181 Так, например, 16 сентября 2004 г. Агентство «СеверИнформ» сообщило следующее: «Федеральная антимонопольная служба (ФАС) продолжит сбор доказательств ценового сговора между крупнейшими металлургическими предприятиями страны — ОАО „Северсталь" и „Магнитогорским металлургическим комбинатом". Об этом заявил накануне руководитель ФАС Игорь Артемьев. ... Продолжать доказывать свою правоту в суде ФАС отныне ста­нет ещё труднее — по словам Игоря Артемьева, суд требует от антимонопольной службы протокол ценового сговора между компани­ями» (http://www.severinform.ru/index.php?page=newsfull&;date=16-09-2004&newsid=6475). См. также интервью И. Артемьева (цитируется ниже). Увы, и здесь министр несколько лукавит: протокола сговора суд, вообще говоря, не требовал. Просто чиновнику, видимо, сложно представить иные письменные доказательства, кроме «Протокол такой-то» и «Договор такой-то».

182 http://www.au92.ru/msgprint/20021205_tptbtmi.html.

183 http://www.gzt.ru/rub.gzt?id=64050700000028901.

184 См. также: «Артемьев согласен с тем, что доказать сговор непро­сто. «Зачастую от нас требуют подписанный участниками сговора про­токол, чего, конечно, никогда не бывает, — говорит он. — Но в но­ябре мы представим в правительство новый вариант закона о кон­куренции, который позволит нам проводить доказательства, исходя из экономического анализа поведения компаний» (http://www.mdo-tirus.ru/branch_news.php?news_id=2839).

185 См.: Белов В. А. К реформе законодательства о конкуренции: Полеми­ческие заметки. М., 2006. 96 с.

186 В этом смысле замечательный пример являет собой российское век­сельное законодательство: оно полностью соответствует законодатель­ству развитых европейских стран, ибо базируется на нормах Единооб­разного вексельного закона (международного договора), что, однако, не препятствует регулярным стенаниям доморощенных ученых и практиков на тему: «такое вексельное законодательство, рассчитанное на экономи­ку с многовековыми традициями вексельного обращения, не отвечает примитивным условиями российского вексельного рынка». Основателен этот плач, или нет — это другой вопрос; показателен сам факт того, что он наличествует!

187 Действительно, санкции, применяемые к участникам картелей за ру­бежом, не сравнимы с отечественными. Вот, например, что сообща­ют агентства Pharmazeutische Industrie, Frankfurter Allgemeine, IMS Health: «Два немецких фармацевтических предприятия должны запла­тить в США денежные штрафы за оформление запрещенных картель­ных соглашений о ценах: Merck — Ц млн долларов, Degussa-Huls — 13 млн долларов. Согласно заявлению представителя компании Degussa-Huls, в новых заключенных договорах уже предусмотрены отчисле­ния для этой цели. — В прошлом году штрафные санкции коснулись швейцарского химического концерна Hoffmann-La Roche и немецко­го концерна BASF AG. Подписание запрещенных соглашений с це­лью повышения цен на некоторые витамины, полученные с помо­щью химического синтеза, стоило им 225 млн долларов» (http://www. pharmvestnik.ru/issues/0174/documents/shortstring/0174_024.htm). Или:

«Если следователям Евросоюза удастся доказать наличие картельного соглашения между Kronenbourg и Heineken, то по существующим пра­вилам компании могут быть оштрафованы на сумму, составляющую 10 % от их оборота. А это довольно серьезные санкции: в проіїілом го­ду продажи Danone Group, например, составили более 13,3 млрд дол­ларов* (http://www.cry.ru/text.shtml7200002/20000201090948.inc). Одна­ко, автоматически заключать отсюда, что подобные же штрафы нужно ввести и у нас, как это делает, например, А. Цыганов (http://www.rnic.ru/news.php?idx=43), было бы поспешным.

188 Сразу оговоримся: какими бы в конечном счёте не оказались новые нормы Закона о конкуренции, важно помнить, что они не будут иметь обратной силы.. Иными словами, наказать по новым правилам за пра­вонарушения, совершенные в период действия прежнего законодатель­ства (скажем, за пресловутые согласованные действия «Северстали» и «Магнитки» на рынке штрипса) будет невозможно. Видимо, чиновники забывают об этом, когда жалуются на несовершенство действующего за­конодательства и уповают при этом на законодательство будущее, ибо тем самым они признают, что в настоящий момент оно не позволяет не только наказать за картельные соглашения, но и просто уличить в их совершении!

189 Это утверждение не соответствует действительности: насколько нам известно, антимонопольные службы не относятся к числу правоохрани­тельных органов ни в одной развитой стране мира. В США, например, дознанием и следственными действиями занимается Министерство юсти­ции, которое само же и выполняет функции антимонопольной службы; в европейских странах те лее органы юстиции или внутренних дел дей­ствуют по поручениям антимонопольных органов.

190 Принятый в первом чтении проект Федерального закона «О защите конкуренции» свидетельствует о том, что первоначальные амбиции ны­нешнего руководства ФАС не встретили сочувствия законодателей.

191 А вот что говорят по этому поводу зарубежные эксперты (в обоих цитатах выделение мое. — В. Б.):

«3 февраля в ПТУ МАП России состоялась встреча с американ­скими коллегами. Так, начальник отдела конкурентной политики Ми нистерства Юстиции США Расселл Питтман поделился американ­ским опытом пресечения монополистической деятельности и недоб­росовестной конкуренции. По словам Р. Питмана, американская мо­дель антимонопольного регулирования не знает многих правовых кон­струкций, присущих России, например, выявление «монопольно вы­соких цен»; анализ порядка ценообразования продукции не входит в юрисдикции антитрестовского ведомства. Министерство юстиции США преследует лишь «грабительски низкие цены», картельные со­глашения и другие яркие проявления нечестной конкурентной игры» (http://www.gfi.permregion.ru/news_fed_l I .asp).

«Взгляд на российское антимонопольное законодательство с пози­ции западного эксперта представил руководитель группы консультантов по проекту ТАСИС „Антимонопольная политика и управление государ­ственной помощью" доктор Генрих Холъцлер. По его мнению, российское антимонопольное законодательство слишком часто меняется, что не луч­шим образом сказывается на инвестиционном климате в стране. Кроме того, он отметил излишнюю бюрократизацию антимонопольного регу­лирования в России, подчеркнув, что свободный и открытый рынок во многом способен сам регулировать отношения между покупателями и продавцами» (http://www.rnic.ru/news.php?idx=43).

Вообще же с доказательствами ценового сговора и согласованных дей­ствий дело обстоит весьма непросто и в пресловутых иностранных госу­дарствах (см. пример, приводимый ниже).

192 См. об этом § 11.3 книги: Гальперин В. М., Игнатьев С.М., Моргу­нов В. И. Микроэкономика. М., 2003, в котором в п. 11.3.1 рассматрива­ются понятие и виды картелей, а в п. 11.3.2 явление ценового лидерства — чрезвычайно сходное с картелями по своим экономическим результатам, но, все же, картелем не являющееся.

193 Там же (п. 11.3.1).

194 Конечно, можно было бы включить в закон норму, предусматриваю­щую действия суда в случаях, когда в деле имеется та или иная совокуп­ность доказательств. Но, во-первых, такая норма оказалась бы практи­чески неработоспособной (достаточно любому участнику дела положить в его материалы хоть что-то сверх предусмотренной законом совокупно­сти — и все, норма не применяется). А во-вторых, это просто не входит в компетенцию законодателя — для разрешения конкретных дел, тем бо­лее — для оценки собранных по ним доказательств, и существуют суды и судебная власть.

195 Соколова И. Санкции за нарушения антимонопольного законода­тельства // http://www.konkir.ru/article.phtml?id=324. Между прочим, автор — заместитель руководителя территориального управления по Санкт-Петербургу и Ленинградской области МАП России, кандидат эко­номических наук.

196 Кстати, этой законодательной новелле, как улучшающей правовое по­ложение участников рынка, вполне можно будет придать обратную силу.

197 http://www.7days.ru/w3s.nsf/ Archive/2000_105_life_text_sedihl.html.

198 Соколова И. Указ. соч.

199 Да, в своих письмах Президенту, Правительству, ФЭК и МАП РФ они рассказывали о совершенно фантастических убытках, причиненных сговором металлургов. Вот только в гражданский иск об их возмещении все эти россказни так и не вылились.

200 Статья опубликована: Гражданин и право. 2002. № 3. С. 49-56. Печа­тается с сокращениями.

201 Большое число призов, о которых пойдет речь в Письмах, заставляет нас прибегнуть к их нумерации. В дальнейшем мы будем употреблять наряду с названиями призов и их номера.

202 Я-то,.наивный, полагаясь на первое письмо (см. выше), считал его прой­денным ещё в июле, без моего участия; оказывается нет, все произошло только две недели назад.

203 Недавно мне пришлось рассылать автореферат докторской диссерта­ции—в 39 организаций и 21 члену совета (60 адресов). Наученный горь­ким опытом, я воспользовался самыми современными средствами орг­техники, и все равно потратил на оформление и упаковку отправлений два (!) часа.

204 Подробное о них см. выше, специальный очерк.

205 СЗ РФ. 1995. № 39. Ст. 3754. В настоящее время данное положение утра­тило силу, будучи заменено Федеральным законом. Однако, поскольку описанные здесь действия происходили в период действия Положения, мы посчитали возможным сохранить ссылки на него и здесь. К тому же по новому Закону о лотереях ничего в части содержательной здесь менять не нужно.

206 То есть, на подавляющее их большинство.

207 Ни один из них, кроме Карты финалиста, не остается на руках участ­ника финала, а подлежит возврату описанным выше способом, не остав­ляющим доказательств отправки. Кроме того, ни один из документов не подписан — вместо подписей имеются факсимиле лиц, о полномочиях которых никто и никогда из читателей не узнает.

208 Интересен и другой психологический момент: цена книг. Когда цены исчисляются сотнями и тысячами, мало кто суммирует десятки и едини­цы. Получается так: один раз триста и три раза по четыреста — примерно полторы тысячи. На самом же деле цена на 240 рублей больше.

209 Рассуждения примерно того же свойства на тему «бухучета футболи­стов» мы обнаружили на сервере igordmit.narod.ru. Буквально несколько выдержек из них: «футболист — средство производства побед», «футбо­лист — это нематериальные активы, а не основное средство», «футбо­лист — однозначно основное средство. Группа 4, ОКОФ 170000000 (Ло­шади, верблюды, ослы и другой рабочий скот)»; учитывать футболи­стов (!) по бухгалтерии предлагалось и по счёту 10 (материалы), и по счёту 11 (животные на выращивании и откорме), и даже — 28 (брак в про­изводстве). К счастью, большинство участников дискуссии восприняли её со здоровой долей иронии. Справедливости же ради надо отметить, что ряд СМИ употребляют термины «продажа», «покупка», «бартер», «аренда» и т. п. игроков в кавычках, или снабжают их оговорками, типа «так называемая продажа»

Один из участников дискуссии на другом сервере (archive.bankir.ru) задал вопрос: при чем здесь личный контракт футболиста, если обсуж­дается покупка этого футболиста одним клубом у другого? Ответ прост: неизбежным результатом сделки между клубами будет изменение отно­шений клуба и спортсмена (он будет освобожден от обязанности играть за один клуб, но на него ляжет обязанность выступать за другой). Но возможно ли произвести такое изменение без участия (согласия) самого спортсмена? Очевидно, нет, ибо обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (п. 3 ст. 308 ГК). От­сюда очень важный вывод: непременным участником «трансфертных сделок» должен быть сам футболист, — лицо, обязанностей которого эти сделки касаются. Вопрос о других участниках обсуждается ниже.

210 Один из участников дискуссии на другом сервере (archive.bankir.ru) задал вопрос: при чем здесь личный контракт футболиста, если обсуж­дается покупка этого футболиста одним клубом у другого? Ответ прост: неизбежным результатом сделки между клубами будет изменение отно­шений клуба и спортсмена (он будет освобожден от обязанности играть за один клуб, но на него ляжет обязанность выступать за другой). Но возможно ли произвести такое изменение без участия (согласия) самого спортсмена? Очевидно, нет, ибо обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (п. 3 ст. 308 ГК). От­сюда очень важный вывод: непременным участником «трансфертных сделок» должен быть сам футболист, — лицо, обязанностей которого эти сделки касаются. Вопрос о других участниках обсуждается ниже.

211 СЗ РФ. 1999. № 18. Ст. 2206. Далее— «Закон о физкультуре и спорте».

Некоторые сомнения возбуждаются указанием о том, что данный контракт заключается между спортсменом (в том числе профессиона­лом, тренером, специалистом) и руководителем физкультурно-спортив-ной организации (в том числе профессионального спортивного клуба и команды). Однако, это, очевидно, недоразумение, ибо в дальнейшем тек­сте статьи перечисляются обязанности контрагента спортсмена (в том числе — по выплате заработной платы), и прямо говорится, что их субъ­ектом выступает уже сама физкулътурно-спортивная организация. Су­дя по всему, законодатель хотел сказать, что со стороны физкультурно-спортивной организации контракт может быть подписан только её руко­водителем.

212 Некоторые сомнения возбуждаются указанием о том, что данный контракт заключается между спортсменом (в том числе профессиона­лом, тренером, специалистом) и руководителем физкультурно-спортив-ной организации (в том числе профессионального спортивного клуба и команды). Однако, это, очевидно, недоразумение, ибо в дальнейшем тек­сте статьи перечисляются обязанности контрагента спортсмена (в том числе — по выплате заработной платы), и прямо говорится, что их субъ­ектом выступает уже сама физкулътурно-спортивная организация. Су­дя по всему, законодатель хотел сказать, что со стороны физкультурно-спортивной организации контракт может быть подписан только её руко­водителем.

213 К такому же выводу, в конечном итоге, пришли участники обоих выше­упомянутых Интернет-дискуссий —igordmit.narod.ru и archive.bankir.ru.

214 Заключается на срок, не превышающий пяти лет (подпункт 2 ч. 1 ст. 58 ТК).

215 В тексте закона сказано «или невыполнения ... обязательств», что, очевидно, является редакционным недосмотром. Следует читать так, как сказано у нас в основном тексте: «или до выполнения обязательств».

216 Далее в тексте Закона содержатся следующие слова в скобках: «(если такие условия указаны в контракте о спортивной деятельности)». К чему относится эта фраза? Видимо, к тому, что в контракте должны быть прямо перечислены обязательства, до исполнения которых спортсмен не имеет права уходить из клуба. Нарушение других обязательств, в отношении которых подобной записи не сделано, переходу спортсмена из клуба в клуб препятствовать не должно.

217 Сам, или через своего агента — это уже другой вопрос, здесь нас не интересующий.

218 А может быть, и сам клуб, не желающий более продолжать трудо­вые отношения со спортсменом, делает публичное объявление о готовно­сти расторгнуть с ним контракт о спортивной деятельности при условии уплаты определённой суммы отступного. В этом случае говорят, что клуб «выставил спортсмена на трансфер» (правильно— «на трансферт»).

219 Если же трудовые отношения с одним клубом прекращаются, с дру­гим — оформляются, хотя бы и на заранее определённый срок, с пер­спективой их возобновления с первым клубом, то ситуация абсолютно идентична продаже игрока; другое дело, что согласие на досрочное рас­торжение срочного контракта здесь обусловливалось его последующим возобновлением. В свете принципа свободы труда и трудового договора законность этого условия вызывает у нас большие сомнения.

220 Сегодня имеющий модное наименование — «договор лизинга персона­ла».

221 Права могут быть уступлены безусловно и бесповоротно или под усло­вием (в том числе и на срок); за плату или бесплатно; плата эта может выражаться в деньгах, иных вещах, правах, работах, услугах, — короче: в любом законном эквиваленте. К таким договорам применяются пра­вила о купле-продаже, если иное не вытекает из содержания и характера этих прав (п. 4 ст. 454 ГК). Мы уже неоднократно напоминали, что нель­зя ставить знак равенства между «являются» и «применяются»: собаки являются кошками — глупо; к собакам применяются правила о кошках — вполне нормально.

222 Такое возражение исходит от одного из участников виртуальной дис­куссии: «сомневаюсь, — пишет он, — что право на игрока попадает под статьи ГК РФ».

223 Статья опубликована: ЭЖ-Юрист. 2001. № 38. С. 5.

224 См. Комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации, части второй, постатейный / Отв. ред. О. Н. Садиков. Изд.-е 2-е. М., 1997.

225 Здесь есть необходимость отойти от сухого научного «мы». В деле на­поминания данного материала неоценимую помощь мне (автору насто­ящей статьи) оказал Анатолий Петрович Белов — профессионал в деле конструирования вертолетов (главный конструктор ОКБ им. М.Л. Ми­ля) и мой пала, которому я не могу не высказать слова искренней бла­годарности и не признаться, что в свое время напрасно пренебрегал его настоятельными рекомендациями изучать физику.

226 Строго говоря, килоджоули получаются умножением киловатт на ми­нуты, а не на часы. Но этот момент, не существенный для нашей замет­ки, мы в её основном тексте не отражаем.

227 Будет ли эта работа совершена, т. е. выберет ли абонент фактиче­ски всю энергию за этот месяц, или нет — это другой вопрос. Во всяком случае заплатит он не за запланированный, а лишь за фактически осу­ществленный и потребленный объем энергии.

228 Что, строго говоря, не столь безобидно, как может показаться на пер­вый взгляд. Дело в том, что плата за промышленное потребление элек­трической энергии взимается не только по тарифам за киловатт-часы (знакомым нашему населению), но и по специальным, отдельно установ­ленным тарифам за мощность. Чем большую мощность предприятие хотело бы каждое мгновенье держать в своей розетке — тем больше оно будет платить, причем, независимо от того, «втыкало» ли оно какой-нибудь прибор в эту розетку, и если втыкало — то прибор какой мощ­ности и на какое время. Плата по тарифам за мощность — это плата не за фактически использованную энергию, а за действия энергоснабжаю­щей организации по снабжению абонента энергией в таком количестве, которое в любое время, когда бы к розетке не подсоединиться, заставит работать приборы определённой мощности.

229 Статья опубликована: Законодательство. 2003. К« 11. С. 6-12.

230 Пичугина Е. Концлагерь красоты // Московский Комсомолец. 2003,30 мая.

231 Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1993. N» 33. Ст. 1318; Собрание законодательства (СЗ) РФ. 1998. № 10. Ст. 1143; 1999. № 51. Ст. 6289; 2000. №> 49. Ст. 4740; 2003. № 2. Ст. 167; К» 9. Ст. 805. Далее— «Основы».

232 То есть согласие, выраженное с учетом содержания полной и досто­верной информации о состоянии своего здоровья в объеме не меньшем, чем предусмотрен ст. 31 Основ.

233 То есть нетрудоспособных несовершеннолетних.

234 Страхователями неработающих граждан выступают органы исполни­тельной власти субъектов федерации и муниципальные органы по месту жительства этих граждан.

235 Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1991. № 27. Ст. 920; Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1993. № 17. Ст. 602; СЗ РФ. 1994. № 10. Ст. 1108; 2002. № 22. Ст. 2026.

236 Пока мы не рассматриваем оговорку об условии предъявления таких требований; ею мы займемся ниже.

237 Т. е. он может освободиться от ответственности только доказав, что нарушение им обязательств стало следствием действия обстоятельств непреодолимой силы. От ответственности за просрочку оказания услуг можно освободиться также со ссылкой на вину потребителя (п. 6 ст. 28 Закона).

238 В крайнем случае — будет изготовлен по заказу потребителя, но не продавцом, а третьим лицом (изготовителем), т. е. обретет свое реальное бытие независимо от продавца.

239 Разумеется, если ещё и не достигнут планировавшийся результат опе­рации (в нашем примере — не произошло увеличения длины ног), то сле­дует вести речь сразу о двух правонарушениях: (1) о нарушении обяза­тельства по договору возмездного оказания медицинских услуг и (2) о повреждении здоровья пациента как юридически охраняемого нематери­ального блага.

240 Особенности производства таких экспертиз установлены Положения­ми о системе ведомственного и вневедомственного контроля качества ме­дицинской помощи в учреждениях здравоохранения РФ, утвержденны­ми Приказом Минздрава РФ и Федерального фонда ОМС от 24 октября 1996 г. № 363/77 (Здравоохранение. 1997. № 1). См. также: Возмеще­ние вреда (ущерба) застрахованным в случае оказания некачественной медицинской помощи в рамках программы обязательного медицинско­го страхования: Методические рекомендации, утвержденные Федераль­ным фондом ОМС 27 апреля 1998 г. (Текст документа содержится в БД «Гарант-Максимум»).

241 Естественно, это не исключает возможности привлечения организаци­ей своего работника к материальной или дисциплинарной ответственно­сти по нормам трудового права, а также — при наличии в его действи­ях состава преступления — и к ответственности уголовной, например, по ст. 118 или 124 УК РФ.

242 Статья опубликована: Законодательство. 2002. № 8. С. 7-14. Печата­ется с сокращениями.

243 К сожалению, текст данного судебного акта нам раздобыть не удалось, поэтому о его содержании мы судим, главным образом, по постановлению Президиума Высшего Арбитражного суда РФ.

244 Кстати, п. 5 ст. 35 Акционерного закона (как в прежней, так и ныне действующей редакции) выставляет альтернативой годовому балансу ре­зультаты аудиторской проверки: содержание сделанных в ходе нее вы­водов также может стать основанием для возникновения у общества обя­занности осуществить ликвидацию.