Б) Противоположение общего и местного права с догматической стороны

Понятие общего права в географическом смысле и противоположение его партикулярному праву основаны, как это было уже сказано, на отношении большей территории права к меньшей или ее отдельным частям. Каждое право имеет определенную и географически ограниченную область, которой оно управляет и которой оно вместе с тем и ограничивается. Пределы этой области определяются действующими в ней источниками права. Насколько известная область обладает общими правообразованиями, основанными на обычае, законе и других общих источниках права, настолько же она обладает и общим правом.

Рядом с последним возникают и существуют партикулярные права, и притом двояким путем: 1) или отдельные местности сами создают и удерживают за собой, независимо от общих, и свои особые источники, свои местные правообразования; 2) или общее законодательство, наряду с общим правом для целой территории, издает и особые юридические нормы для отдельных частей этой территории ввиду особых потребностей этих частей. Такое разделение общего и партикулярного права происходит в большей или меньшей степени во всех государствах, и оно лежит в природе нормального правообразования. Каждое сколько-нибудь значительное правовое общение состоит из различных, более или менее самостоятельных, членов, которые независимо от общей жизни ведут и особую юридическую жизнь, имеют особые воззрения, потребности, отношения и потому уже нуждаются, рядом с общим, и в местном праве. При этом внутри отдельных частей целого возможны еще меньшие части, повторяющие в уменьшенном масштабе то же отношение между общим и партикулярным правом, которое уже существует между целым и его частями. Тогда партикулярное право в отношении к целому выступает общим в отношении к подразделениям своей территории: напр., "общесаксонское право" в отношении к местным правам отдельных саксонских земель есть само местное в отношении к "общегерманскому" праву.

Существенно для понятия общего права то, чтобы общность отличалась от сходства в праве, т. е. тех случаев, когда права различных и независимых друг от друга правовых областей сходятся между собой только в своем содержании, - все равно, оказывается ли это сходство случайным или ясно сознаваемым. При таком сходстве не может быть речи об общем праве даже в том случае, если одно государство заимствует у другого целое законодательство, как это сделали, напр., Баден или наше Царство Польское в отношении к французскому Code civil. В этих случаях не может быть речи об общем праве просто потому, что понятие это предполагает отсутствующее здесь единство в источниках права и в основании их обязательной силы. То, что дает праву практическое значение и реальность, лежит не столько в его содержании, сколько в живой силе его источников. Мы встречаем мертвые права, вовсе не применяющейся в жизни, несмотря на всю определенность своего содержания, тогда как незаписанное и поэтому уже менее определенное в своем содержании право оказывается часто и действующим, и вполне реальным. Практическую основу права составляет его применимость, основанная на авторитетных источниках права: законе, обычае, судебной практике. Поэтому без единства в источниках не может быть единства и в праве. Упомянутые случаи простого сходства в праве предлагали называть фактическим или материальным общим правом, а случаи общности в источниках права - юридическим или формальным общим правом (Вехтер). Но большинство немецких юристов применяет, со времени Толя, к случаям фактического сходства в праве выражение "всеобщее право" (allgemeines Recht), в отличие от "общего права" (gemeines Recht) в техническом смысле этого понятия.

Труднейший вопрос в теории общего права есть вопрос о границах и условиях его действия. Отвечая на этот вопрос, Брус предлагает различать общее право, основанное на законе, от общего права, основанного на обычае.