§ 6. Судебный произвол 151

понесенные убытки (в том числе упущенная выгода), другие имущественные или неимущественные права, на которые истец вправе рассчитывать в соответствии с законодательством и договором»¹; при этом для целей соотнесения с неустойкой такие последствия обязательно необходимо привести к денежному эквиваленту (это требование объясняется тем, что нельзя соотносить несоотносимые величины);

в-третьих, необходимо сопоставить полученные величины, и если сумма неустойки превышает денежный эквивалент последствий неисполнения обязательства, то разрешить вопрос о наличии «явной несоразмерности» (здесь необходимо обратить внимание на то, что законодатель, в принципе, допускает несоразмерность, усмотрению же суда отдается определение того, является ли такая несоразмерность «явной»; последнее, надо заметить, и является одним из тех признаков, который обладает свойством непостоянства).

И если согласиться именно с таким подходом, то тогда следует признать, что судебным произволом следует считать случаи, когда:

1. неустойка как сумма денежных средств подме няется определенным процентом пени, длительнос тью неисполнения обязательства либо любыми дру гими обстоятельствами;

2. неустойка сопоставляется с последствиями на рушения обязательства, выраженными в неденеж ной форме;

3. «явной несоразмерностью» признается неус тойка равная или меньшая, чем денежный эквива лент последствий неисполнения обязательства.

¹ См. п. 4 приложения к информационному письму Прези диума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 июля 1997 г. № 17.

152

Глава П. Общетеоретические аспекты

Соответственно судебный произвол при комбинированном способе установления определенной свободы правоприменителя будет сочетанием судебного произвола при простом указании и использовании оценочных терминов.

Проблема соотношения выделенных нами ранее законодательных конструкций выбора (альтернативная, рамочная, смешанная, рамочная без верхней границы) с судебным произволом вызывает замечание.

Сами конструкции выбора по сути представляют собой либо четкие границы, либо конкретные варианты. Поэтому выход суда за их пределы в любом случае устанавливается однозначно. Исходя из этой посылки и данного нами определения судебного произвола (одним из признаков которого является формальное соответствие судебного акта правовой норме), необходимо сделать вывод о том, что случаи нарушения судом законодательных конструкций выбора являются правонарушениями, не подпадающими под собственно судебный произвол.

Однако можно ли говорить о судебном произволе тогда, когда правоприменительный акт укладывается в установленные законодателем рамки (варианты)? С одной стороны, возможность такого акта предусмотрена законодателем достаточно очевидно, но, с другой стороны, крайне сложно отрицать, что, к примеру, при рамочной конструкции (без верхней границы) причитающаяся в пользу истца денежная сумма может быть нереально завышена. Полагаем, что на уровне теоретическом все же имеет смысл допустить в указанном случае возможность судебного произвола. Хотя единственным критерием, который позволит здесь установить факт произвола, является лишь внешнее несоответствие определенных качественных (количественных) характеристик, прису-