§ 6. Судебный произвол 149

должен быть подведен под оценочную категорию только при полном совпадении с этими умозрительно выделенными признаками. Задача отграничения судебного произвола от судебного усмотрения в данном случае осложняется тем, что некоторые из упомянутых признаков обладают свойством непостоянства. Таким образом, говорить о судебном произволе при использовании оценочных категорий можно довольно абстрактно.

Все же приведем пример. В соответствии с ч. 1 ст. 333 ГК РФ «если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку». Применение в данный норме комбинированного способа установления судебного усмотрения («явная несоразмерность» – оценочный термин, «суд вправе» – простое указание) выглядит крайне неудачно. Действительно, какие еще могут существовать обстоятельства (помимо явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства), которые могли бы стать основанием для уменьшения неустойки? Видимо, именно из этого исходил Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, «преодолевая» указанную законодательную оплошность: данный орган считает, что «при наличии оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации арбитражный суд уменьшает размер неустойки независимо от того, заявлялось ли такое ходатайство ответчиком»¹. Несложно заметить, что управомочивающая конструкция (несмотря на то, что логическое ударение делается на отсутствие взаимной связи уменьшения неустойки с соот-

¹ См. п. 1 приложения к информационному письму Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 июля 1997 г. N° 17 // Вестник ВАС РФ. 1997. № 9. С. 75.

150

Глава II. Общетеоретические аспекты

ветствующим ходатайством ответчика) здесь превратилась в обязывающую. Поэтому исключительно для целей данного примера и мы будем исходить из того, что в ч. 1 ст. 333 ГК РФ судебное усмотрение устанавливается посредством использования только лишь оценочной категории.

Итак, какие же признаки должны характеризовать «явную несоразмерность»? Здесь представляет интерес сложившаяся на уровне Высшего Арбитражного Суда РФ практика. Обобщая ее, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ констатирует: «Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.»¹ При тсем уважении к данному судебному органу указанный открытый перечень критериев «явной несоразмерности» просто очевидно создает совершенно иную норму, нежели та, что предусмотрена ст. 333 ГК РФ. Дело в том, что на самом деле правило об уменьшении неустойки предельно конкретно:

во-первых, необходимо установить собственно саму неустойку, которая по смыслу данной нормы представляет сумму денежных средств, подлежащих уплате ответчиком в качестве меры гражданско-правовой ответственности за неисполнение обязательства;

во-вторых, следует определить последствия нарушения обязательства, к каковым можно отнести «не полученные истцом имущество и денежные средства.

¹ См. п. 2 приложения к информационному письму Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 июля 1997 г. № 17.