Глава I. Историографический анализ

там, где сообщество юристов предполагает для определенной правовой проблемы наличие более одного законного решения»¹.

Ограничения судебного усмотрения А. Барак разделяет на процедурные и материальные: первые – это беспристрастность самого судьи, справедливость по отношению к сторонам в ходе судебного процесса, вторые сводятся к тому, что судья должен использовать свое усмотрение разумно². Важно отметить, что упомянутые ограничения, по мысли автора, лишь ограничивают количество случаев, допускающих усмотрение, но никак не влияют на собственно существование судебного усмотрения.

В качестве причин, вызывающих судебное усмотрение в статутной системе, А. Барак выделяет неопределенности в языке (под ними понимаются правовые принципы, выражения, отражающие политику и стандарты поведения), неопределенность в правилах толкования, а также пробелы в праве³.

Обобщив позиции авторов, можно указать на общие начала, которые станут отправной точкой в данном исследовании.

Во-первых, каждый из авторов обращает внимание на определенную свободу суда, на имеющееся у суда право выбора. Не затрагивая пока вопроса истинности данной посылки, отметим, что это наиболее существенный момент (всякий дальнейший анализ проблемы как в данной работе, так и в иных исследованиях будет основан именно на ее принципиальном принятии либо непринятии).

Во-вторых, так или иначе все авторы указывают на относительный характер такой свободы, на ее ограниченность.

¹ Барак А. Указ. соч. С. 18.

² Там же. С. 32–39. ³Там же. С. 68–119.

Глава I. Историографический анализ 19

Наконец, в-третьих, и само установление свободы, и способы ее ограничения непосредственно вытекают из правовых норм (точнее – соответствующие указания на данные правовые явления содержатся в известных правовых источниках).

Ценность выделенных нами общих начал не только в том, что они станут некоторой основой самого исследования. Несложно заметить, что в них содержатся определенные посылки, которые позволяют отграничить судебное усмотрение, рассматриваемое в рамках традиционного формально-логического подхода, от судебного усмотрения как одной из основополагающих идей тех правовых учений, которые в той или иной мере отрицают общеобязательность нормы. Полагаем, что к таким учениям следует отнести прежде всего социологический позитивизм¹ (Р. Иеринг, Л. Гумшгович, Е. Эрлих, С. Муромцев), а также все теории, так или иначе обосновывающие необходимость (в рамках романо-германской правовой системы) законодательного закрепления судебного прецедента в качестве правового источника.

Нормативно-правовая основа рассматриваемого нами усмотрения позволяет также определенным образом дистанцироваться от воззрений тех авторов, которые полагают, что «всякая правоприменительная ситуация усмотрительна – явно или имплицитно она предоставляет правоприменителю возмож-

¹ Суть социологического позитивизма, на наш взгляд, может быть сведена к следующей формуле, обосновывающей практически безграничную свободу правоприменителя: «Если закон выражается общими правилами, то дело судьи в каждом отдельном случае придать такому общему правилу свой особый смысл, сообразный с условиями случая» (Муромцев С. Право и справедливость // Северный вестник. 1892. Кн. II. С. 258).

20