§ 6. Судебный произвол 145

ла такого разграничения известна еще со времен римского права. Так, римский юрист Павел говорил буквально следующее: «Поступает против закона тот, кто совершает запрещенное законом; поступает в обход закона тот, кто, сохраняя слова закона, обходит его смысл...» (D. 1.3.29). Поэтому здесь и далее под судебным произволом понимается совершаемое судом процессуальное действие, которое, находясь в формальных рамках закона, по сути вступает в противоречие с его смыслом.

Такое (достаточно узкое) понимание судебного произвола позволяет не затрагивать иную внеправо-вую сферу, в которую может быть вовлечен тот или иной правоприменительный орган. К примеру, сюда не относится «нормотворческая» деятельность высших судебных органов (письма, разъяснения, постановления пленумов и иные акты органов судебной власти, содержащие указания нижестоящим судам руководствоваться нормами, прямо из закона не вытекающими). Исключаются также и всевозможные противоправные действия суда, не связанные непосредственно с гражданским процессом либо не нашедшие какого-то формального оформления.

Одновременно узкое понимание судебного произвола позволяет противопоставить его собственно судебному усмотрению и той свободе, которая неминуемо присутствует как на стадии оценки доказательств, так и при толковании норм высшими судебными органами при вынесении решений по конкретным делам.

Итак, отталкиваясь от тех теоретических конструкций, которые были выделены нами применительно к проблеме судебного усмотрения, попытаемся указать границы, за пределами которых усмотрение правоприменителя перерастает в судебный произвол.

146 Глава И. Общетеоретические аспекты

Ранее мы указали три способа, при помощи которых устанавливается определенная свобода для правоприменителя:

1. простое указание;

2. использование оценочных категорий;

3. комбинированный способ.

Сущностным признаком простого указания является полное отсутствие в норме юридических фактов, на основе которых суд принимает правоприменительный акт. Безусловно, в этом случае законодатель (не без основания) рассчитывает, что конкретный правоприменитель изберет из всего многообразия фактических обстоятельств, имеющих отношение к рассматриваемому делу, именно те, которые находятся в наиболее тесной связи с разрешаемым (на основе усмотрения) вопросом. И уже отталкиваясь от них (т. е. придав им юридическое значение), суд примет соответствующий правоприменительный акт. Поэтому, абстрагируясь от реальной правоприменительной деятельности¹, можно утверждать, что судебным произволом в данном случае будет придание юридического значения таким фактам, которые либо вообще не имеют никакой связи с разрешаемым вопросом, либо его зависимость от этих фактов настолько невелика, что не может сама по себе служить основанием для обращения к ним.

Например, и в гражданском процессе, и в арбитражном имеются следующие нормы об отмене обеспечения иска. Часть 3 ст. 138 ГПК РСФСР, в частности, устанавливает следующее правило: «В случае отказа в иске допущенные меры обеспечения иска

¹ Данная оговорка необходима уже хотя бы потому, что в практической деятельности судебные органы далеко не всегда в соответствующих процессуальных актах указывают те обстоятельства, которым было придано юридическое значение при разрешении вопроса по усмотрению.