§ 5. Общие вопросы правоприменения 129

Однако, безусловно, творческий процесс «создания нормы» необходимо отграничивать от собственно судебного усмотрения: деятельность, осуществляемая судом при применении аналогии права, так же не учитывает имеющуюся специфику конкретного дела, как и деятельность правоприменителя при применении закона по аналогии.

В этой связи вряд ли можно согласиться с мнением К. И. Комиссарова, выделявшего и аналогию закона, и аналогию права в качестве самостоятельной формы судебного усмотрения: «расширение сферы действия законов» процесс по сути не более творческий, чем распространительное толкование, которое (равно как и все иные способы толкования) данный автор к судебному усмотрению не относит¹. По этой же причине следует подвергнуть критике позицию тех исследователей, которые рассматривают аналогию как некий «существенный элемент» судебного усмотрения².

Жилищного кодекса РСФСР» указывает, что «если на освободившееся изолированное жилое помещение претендуют два и более проживающих в той же квартире нанимателя, каждый из них относится к лицам, имеющим право на его получение, то, решая вопрос, кому из них отдать преимущество, суду следует исходить из того, кто из этих граждан в большей степени нуждается в улучшении жилищных условий, учитывая при этом размер занимаемых ими жилых помещений, состав их семей, а также другие заслуживающие внимания конкретные обстоятельства (состояние здоровья проживающих, их возраст, планировку помещений и т. п.) (курсив мой. – Д. А.)». Безусловно, такая «норма» исключает аналогию права, однако даже она, оставляя перечень обстоятельств открытым, прямо допускает судебное усмотрение.

¹ См.: Комиссаров К. И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. С. 34.

² См., например: Пашкевич П. Ф. Закон и судебное усмот рение // Советское государство и право. 1982. № 1. С. 58.

130

Глава II. Общетеоретические аспекть

5.4. Судебное усмотрение и судебное доказывание

Наконец, последней проблемой в правоприменении, которая может породить вопросы о некоторой несвязанности суда, является проблема доказыва ния фактических обстоятельств. Для целей настоящей работы предстоит ответить: свободен ли суд при установлении фактических обстоятельств, и если да, то можно ли это именовать судебным усмотрением?

Вопросы о понятии, субъектах, стадиях судебного доказывания (видах доказательственной деятельности) являются в достаточной мере дискуссионными. Однако применительно к проблеме свободы в деятельности суда отнюдь не требуется какого-то тщательного анализа имеющихся точек зрения: полагаем, что вполне достаточно будет осветить проблематику свободы правоприменителя в процессе доказывания, исходя из того, что последнее (в самом общем виде) представляет собой некий способ познания посредством предусмотренных законом процедур¹. Поэтому

¹ Здесь необходимо сделать пояснение. Традиционно в юридической науке выделяются два основных подхода к судебному доказыванию. Суть первого состоит в том, что в доказывание включается как деятельность сторон по убежде нию суда, так и определенная познавательная деятельность самого суда. Второй же подход ограничивается пониманием судебного доказывания исключительно как деятельности сторон. На наш взгляд, истоки данного спора лежат, прежде всего, в проблеме активности суда, но отнюдь не в каких-то противоречиях относительно природы познания. Суд должен ус тановить фактические обстоятельства дела. При этом характер процесса (следственный или состязательный) значения не имеет: задача установления обстоятельств, имеющих юридическое значение, всегда есть познавательная проблема для суда, а то, кто будет заниматься собиранием и представлением доказательств, насколько доводы сторон могут повлиять на окончательное суждение суда о фактах, представляет уже чисто технический (процессуальный) интерес.