§ 5. Общие вопросы правоприменения 127

Этот же автор далее указывает, что под «смыслом гражданского законодательства» следует, очевидно, понимать его главные особенности, наиболее полно выражающиеся в предмете и методе отрасли. Что же касается «добросовестности, разумности и справедливости», то указанные критерии используются чаще в негативном, чем в позитивном смысле. Имеется в виду, что найденное исходя из начал и смысла гражданского законодательства решение не должно по своему характеру противоречить принципам «добросовестности, разумности и справедливости»¹.

Несложно заметить, насколько усложняется в данном случае деятельность правоприменителя: если при аналогии закона в итоге отыскивалось уже существующее правило, то аналогия права предполагает при разрешении конкретного казуса учитывать целый комплекс принципов и требований. Поэтому вряд ли можно согласиться с мыслью Е. В. Васьков-ского о том, что «по своей логической природе аналогия права тождественна с аналогией закона и отличается от нее только большею обширностью материала, над которыми она оперирует»². Разница, как видно, не в «обширности материала». По сути, правоприменитель, оперируя достаточно большим числом абстрактных понятий, должен создать новое правило, которое будет следовать духу закона, но никак не вытекать из его содержания. Иначе говоря, если при аналогии закона суду при уже существующей диспозиции дозволяется расширить перечень обстоятельств, включаемых в гипотезу нормы, то при аналогии права суд создает не только гипоте-

¹ Брагинский М. И. Общие положения нового Гражданского кодекса (Комментарий Гражданского кодекса РФ). С. 18–19.

² Васьковский Е. В. Руководство к толкованию и примене нию законов. С. 120.

128

Глава П. Общетеоретические аспекты

зу, но и саму диспозицию. Здесь, правда, необходимо оговориться, что термин «создание нормы» достаточно условен: полученное правило поведения нигде (кроме судебного решения) зафиксировано не будет, к тому же в будущем другой суд по схожему делу вполне сможет «создать» и другую «норму».

Например, в соответствии с ч. 2 ст. 46 ЖК РСФСР «освобождающееся изолированное жилое помещение в квартире, где проживают несколько нанимателей, должно предоставляться проживающим в этой квартире гражданам, нуждающимся в улучшении жилищных условий, а при отсутствии таковых – гражданам, имеющим жилую площадь менее установленной нормы на одного человека (при этом учитывается право на дополнительную жилую площадь)». На первый взгляд норма не содержит пробела. Но в ходе судебного разбирательства может, к примеру, оказаться, что каждый из нанимателей одинаково нуждается в улучшении жилищных условий. И кому из них отдать предпочтение, т. е. как тогда разрешить спор о том, кто же все-таки должен занять освобождающееся изолированное жилое помещение, закон уже не решает. В этом случае суд (поскольку иные нормы не дают оснований для применения аналогии закона) действительно должен «создать» правило поведения, которое поставит в определенную зависимость предоставление освобождающегося изолированного жилого помещения от определенных им же юридических фактов¹.

¹ Необходимо отметить, что Верховный Суд РСФСР уже давно обнаружил указанный пробел и, насколько это возможно в данной ситуации, попытался ограничить нижестоящие суды в круге фактов, которым может быть придано юридическое значение. Так, абз. 3 п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 26 декабря 1984 г. № 5 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при применении