§ 5. Общие вопросы правоприменения 121

ние вещей (точнее – уже сами обстоятельства конкретного дела).

Что дает такое двойственное понимание «существа отношений» для проблемы свободы правоприменителя?

Очевидно, что в первом случае все опять же сводится к чисто смысловым вопросам законодательных текстов: посредством определенных приемов правоприменитель должен для себя разрешить, нет ли внутреннего противоречия между применяемой по аналогии нормой и теми отношениями, которые входят в предмет правового регулирования, но по каким-то причинам избежали законодательной регламентации. Поэтому ранее сделанный нами вывод о необходимости разграничения деятельности суда, осуществляемой им в процессе толкования, и собственно судебного усмотрения необходимо распространить и на данный случай: усложненность теоретического анализа не меняет сути явления.

Принципиально другой видится ситуация, когда «существо отношений» понимается как некие фактические обстоятельства. Если вспомнить выделенные ранее основные варианты сочетания способов закрепления свободы правоприменителя с конструкциями выбора, то можно обнаружить несомненное сходство с одной из них («использование оценочных категорий – альтернативная конструкция выбора»). Действительно, «существо отношений» – термин сугубо оценочный, альтернатива же состоит в том, что соответствующая оценка «существа отношений» должна повлечь либо обращение к обычному праву (применение существующего обычая делового оборота), либо же необходимость отыскания нормы, регулирующей схожие отношения. Причем такая деятельность суда по своей сути мало чем будет отличаться от судебного усмотрения при «простом»

122 Глава И. Общетеоретические аспекты

правоприменении. Все различие состоит только в видах источников: «простое» правоприменение характеризуется тем, что определенные правовые последствия, представляющие собой альтернативы, указываются в законе (нормативном акте), в то время как рассмотренный выше случай представляет в итоге выбор между последствиями, предусмотренными нормой закона, и последствиями, вытекающими из обычая делового оборота.

Поэтому, на наш взгляд, случаи, когда под «существом отношений» понимаются некоторые фактические обстоятельства, следует также относить к сфере судебного усмотрения.

Из перечисленных выше условий, необходимых для применения закона по аналогии, остался лишь факт отсутствия между сторонами соглашения. Учитывая то, что установление фактических обстоятельств относится к вопросам доказывания и что далее нами будут рассмотрены отдельно некоторые аспекты указанной проблематики, следует перейти непосредственно к аналогии закона.

В правовой теории вопросы аналогии закона исследованы достаточно полно. Тем более что сам институт этот известен еще со времен римского права: «Если мы не имеем писаных законов для каких-либо дел, то следует соблюдать установленное нравами и обычаем; а если этого нет для какого-либо дела, то (следует соблюдать) наиболее близкое и вытекающее из последнего (правило)...» (D.1.3.32). Поэтому, используя имеющиеся подходы, необходимо попытаться разрешить основной вопрос – вопрос о наличии свободы правоприменителя в деятельности, осуществляемой в применении норм по аналогии.

Для этого имеет смысл обратиться к имеющимся воззрениям на сущность аналогии закона. Одними авторами процесс использования аналогии сводится