§ 5. Общие вопросы правоприменения из

3) наконец, при разрешении судом остальных споров для аналогии закона достаточно простого отсутствия норм, которые бы регулировали соответствующие отношения.

Несложно заметить, что общим для всех трех случаев является лишь отсутствие соответствующей законодательной нормы. Иначе говоря, в качестве общей предпосылки для применения закона по аналогии законодатель предусматривает собственно само существование пробела. Поскольку вопрос о возможности отнесения деятельности правоприменителя по установлению пробела к судебному усмотрению нами уже рассмотрен, имеет смысл обратиться к иным условиям, необходимым для применения аналогии закона.

Легальное определение обычая делового оборота дано в п. 1 ст. 5 ГК РФ: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». Таким образом, обычай делового оборота является одним из источников гражданского права, и, строго говоря, о какой-либо свободе суда здесь говорить не приходится, потому что «на суде лежит несомненная обязанность, вытекающая из возложенной на него задачи, применять нормы обычного права, не ожидая указаний заинтересованных сторон и не обусловливая применение степенью доказанности обычая»¹. Схожая мысль высказывается и М. И. Брагинским, одним из разработчиков нового Гражданского кодекса РФ, который утверждает, что «суд или другой правоприменительный орган не только может, но и обя-

¹ Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 74.

114

Глава II. Общетеоретические аспекты

зан при обнаружении в правовом либо ином нормативном акте пробела, который не восполняется договором, применить обычаи делового оборота»¹.

Однако основная специфика этого источника состоит в том, что отсутствует специальное требование к его фиксации, что, безусловно, может породить у суда сомнения, собственно, в самом существовании обычая делового оборота. Законодатель устанавливает два критерия, одновременное наличие которых позволяет какое-либо правило поведения отнести именно к обычаю делового оборота:

1. правило поведения должно быть сложившимся;

2. правило поведения должно широко применять ся в какой-либо области предпринимательской дея тельности.

Несложно заметить, что оба критерия являются оценочными категориями.

Пленум Верховного Суда РФ и Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в совместном постановлении от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»² (абз. 1 п. 4) пояснили, что термин «сложившееся» следует понимать как «достаточно определенное в своем содержании». Но такая попытка мало что проясняет: где та грань, за которой так или иначе «определенное в своем содержании» можно качественно охарактеризовать как «достаточно определенное»? Здесь же возникает вопрос о том, как рассматривать случаи уклонения от имеющегося правила поведения. На двойственную природу таких случаев, на наш взгляд, совершенно верно указывал Д. И. Мейер: «Юридическое воззрение должно проявляться посто-

¹ Комментарий части первой Гражданского кодекса Рос сийской Федерации. М., 1995. С. 50.

² Вестник ВАС РФ. 1996. № 9. С. 6.