§ 5. Общие вопросы правоприменения щ

доемкий сопоставительный анализ. И потому сделанный ранее вывод об отсутствии какой-либо свободы на этапе отыскания пробела следует принять без каких-либо оговорок.

5.3.2. Аналогия закона

Обнаружив пробел, суд должен его восполнить или, точнее, преодолеть¹. Первым способом такого преодоления является аналогия закона.

Необходимо заметить, что как процессуальное, так и материальное законодательство содержат соответствующие нормы об аналогии закона.

Так, ч. 4 ст. 11 АПК РФ устанавливает, что «в случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, арбитражный суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения, а при отсутствии таких норм разрешает спор исходя из общих начал и смысла законов». Схожее правило сформулировано и в ч. 3 ст. 10 ГПК РСФСР («в случае отсутствия закона, регулирующего спорное отношение, суд применяет закон, регулирующий сходные отношения, а при отсутствии такого закона суд исходит из общих начал и смысла советского законодательства»).

Несколько иное правило предусмотрено в п. 1 ст. 6 ГК РФ: «В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношени-

¹ Следует согласиться с мыслью о том, что более точно отражает суть соответствующей деятельности правоприменителя именно термин «преодоление» (см., например: Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974. С. 130; Боннер А. Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. С. 82).

112 Глава II. Общетеоретические аспекты

ям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)». Аналогия закона в семейном праве формулируется следующим образом: «В случае, если отношения между членами семьи не урегулированы семейным законодательством или соглашением сторон, и при отсутствии норм гражданского права, прямо регулирующих указанные отношения, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяются нормы семейного и (или) гражданского права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона)» (ст. 5 СК РФ).

Сравнительный анализ указанных норм позволяет сделать вывод о том, что законодателем в качестве правовых предпосылок применения аналогии закона предусматриваются различные юридические составы:

1. применение аналогии закона при разрешении гражданско-правовых споров ставится в зависимость от следующих условий: во-первых, это отсутствие либо соответствующей законодательной нормы, либо соглашения между сторонами, которое бы регулиро вало данные отношения, во-вторых, обычное право не должно содержать применимый к указанным от ношениям обычай делового оборота, и, в-третьих, само применение аналогии закона не должно проти воречить существу отношений;

2. для аналогии закона в семейном праве, во-пер вых, необходимо отсутствие соответствующей семей- но-правовой нормы (или нормы гражданского права, прямо регламентирующей отношения), а также от сутствие соглашения сторон, которое бы регулирова ло спорные отношения, и, во-вторых, применение нормы, регулирующей сходные отношения, не дол жно противоречить существу отношений;