§ 5. Общие вопросы правоприменения 109

ние, будучи формально введенным в его сферу, в итоге окажется за пределами конкретной законодательной регламентации.

Возвращаясь к современному российскому законодательству, необходимо признать, что оно полностью утратило казуистичность: практически каждый закон изначально определяет в общих чертах охватываемые им отношения, а правовые нормы, как правило, не представляют нечто разрозненное, но укладываются в определенную систему. Следует также отметить, что законодательство насыщено бланкетными нормами, причем зачастую временной разрыв между принятием закона и нормативными актами, конкретизирующими отдельные его нормы, становится настолько большим, что к моменту принятия последних не только успевает сложиться определенная правоприменительная практика, но и уже появляются разъяснения высшей судебной инстанции.

Эти и некоторые иные причины (рамки данной работы не позволяют углубиться в их анализ) обусловливают пробельность современного законодательства, которая, очевидно, есть явление объективное и (по причине непрерывного развития общественных отношений) реально неустранимое.

Поскольку нами все же сделан вывод о существовании пробелов в праве, необходимо исследовать собственно сам механизм их отыскания непосредственно правоприменителем (хотя термин «отыскание» здесь не совсем удачен: судья, конечно же, специально не занимается выискиванием пробелов, их наличие обнаруживается уже при принятии конкретного правоприменительного акта в процессе установления большой посылки).

Механизм этот достаточно прост: сначала надлежит установить те отношения (группу отношений),

110

Глава II. Общетеоретические аспекты

которые являются предметом правового регулирования, а затем выяснить, регламентируются ли они конкретными правовыми нормами.

Не затрагивая вновь вопросы толкования, несложно прийти к выводу о том, что о какой-либо свободе здесь говорить не приходится. По сути все сводится к известной логической формуле о соотношении понятий: в случае, когда совокупность подлежащих правовой регламентации отношений по объему превосходит совокупность отношений, фактически регулируемых конкретными нормами, налицо пробел в праве.

Можно, конечно, отметить, что деятельность правоприменителя здесь достаточно сложна. Например, ряд авторов указывают на необходимость разграничения распространительного толкования и собственно аналогии (иначе говоря – на необходимость разграничения фактов, предвиденных законодателем, но не отраженных в норме, и тех фактов, которые вообще были вне поля его зрения)¹. Другие авторы акцентируют внимание на важности отграничения пробелов действительных от пробелов формальных и мнимых². Но в плоскости правоприменительной все это в итоге сводится либо к вопросам толкования, либо к вопросу действительной способности конкретного правоприменителя провести достаточно тру-

¹ На то, что по своей правовой природе распространитель ное толкование и аналогия – два совершенно разных право вых явления, указывали многие авторы (см., например: Шер- шеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 320; Васъковский Е. В. Руководство к толкованию и применению законов. М., 1997. С. 115; Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм. М., 1960. С. 470; Комиссаров К. И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. С. 34).

² См.: Боннер А. Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. С. 78–79.