§ 5. Общие вопросы правоприменения 107

исключает пробельность. Однако повторимся, что действующее законодательство и правовая теория не придают справедливости столь всеобъемлющего значения, что, в частности, проявляется и в создании (на уровне закона) специальных механизмов преодоления пробельности.

Довод Бергбома по своей сути сводится к позитивно-правовой познавательной способности конкретного правоприменителя: необходимая для разрешения спора норма существует, главное – обладать специальными знаниями для того, чтобы извлечь требуемый смысл. Несложно заметить, что и данный подход в принципе сводится к проблемам толкования. Правда, в отличие от Цительманна Берг-бом не является сторонником творческого подхода к норме. И в этом основная сила аргументации Бергбома. Г. Ф. Шершеневич, опровергая Бергбома, приводил конкретные примеры пробелов¹. Но, видимо, это слабый аргумент, поскольку всегда можно, используя многочисленные способы толкования (которые, как уже ранее было отмечено, нормативно не закреплены), дать ответ на любой правоприменительный вопрос³. И в этом смысле Бергбом неопро-

¹ «Никакое представление о русском праве, как о целом, содержащем в себе бесконечный ряд ответов, не разрешает вопросам детях при раздельном жительстве супругов или при расторжении их брака, о наказуемости отвода чужого элект ричества по статье, карающей за кражу движимых вещей и т. п.» (Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 313).

² В этом смысле показательно следующее суждение А. Т. Бон нера: «То, что, по мнению неквалифицированного правопри менителя, не предусмотрено правом, является его пробелом, квалифицированный юрист зачастую сможет вывести из за кона, творчески применяя различные способы толкования правовых норм» (Боннер А. Т. Применение нормативных ак тов в гражданском процессе. С. 66). Стоит заметить, что в последнее время это убедительно подтверждается практикой Конституционного Суда РФ.

108

Глава П. Общетеоретические аспекты

вержим. Слишком уж малоуловима та грань, за которой толкование перерастает в судебное нормотворчество, в необъятных границах которого нет места пробелам.

И все же необходимо согласиться с возможностью существования пробелов в праве. Возникают они, на наш взгляд, тогда, когда нормативный акт приобретает системность. Казуистичность нормативного акта (как отрицание системности) вообще исключает пробельность¹. Объяснить эту, на первый взгляд, парадоксальную мысль можно следующим образом. Изначально любая правовая система вырастает из очень конкретных потребностей: защитить одного, наказать другого. Но со временем потребности общества возрастают и в итоге доводят любой нормативный акт до того состояния, когда разросшееся число казусов становится объективным препятствием для уяснения их смысла. Возникает необходимость в систематическом изложении правовых норм. Законодатель поднимается на следующую ступень нормотворчества. Однако, декларируя, что данным нормативным актом регламентируется уже объединенная какими-либо признаками группа отношений, он по каким-то причинам может упустить разрешение вопросов, подлежащих рассмотрению применительно к обозначенному предмету правового регулирования².

Поэтому для тех правовых систем, в рамках которых казуистичность в той или иной мере уступает место системности, можно сделать следующий вывод: чем шире предмет правового регулирования, тем выше вероятность того, что то или иное отноше-

¹ Поэтому можно сказать, что, к примеру, Русская Правда не знала пробелов.

² Подобных упущений казуистика изначально не знает: все, что необходимо, изложено в норме, а то, что в ней отсут ствует, есть внеправовое.