§ 5. Общие вопросы правоприменения 93

ных формально-логических подходов и разрешения вопросов на основе усмотрения это, полагаем, значения не имеет.

Дело в том, что сама мыслительная деятельность суда при усмотрении не только не предписана нормативно, но и, по большому счету, недоступна для стороннего наблюдателя. В лучшем случае уже из самого правоприменительного акта можно найти указание на те обстоятельства, которые повлияли на выбор суда. Но почему именно эти обстоятельства, а не другие? И если законодательно не были установлены определенные мотивы, то почему суд руководствовался именно данным мотивом, а не иным? Ответить на эти вопросы в принципе невозможно. Само по себе руководство (при принятии правоприменительного акта) определенным мотивом – вещь глубоко субъективная, поскольку является отражением внутренних ценностных установок конкретного правоприменителя. То же можно сказать и о выборе мотива (в случаях, когда он не указан законодателем, либо когда указано более одного мотива).

И если согласиться с данной посылкой, то необходимо признать, что собственно обстоятельства, повлиявшие на выбор суда, имеют значение лишь для него самого. Имеется и еще одно (не менее важное) следствие: правоприменитель в ряде случаев также сам определяет и механику выбора конкретного варианта, или, иначе говоря, соотносит определенным образом какие-то качественные (количественные) характеристики, присущие установленным им обстоятельствам, с предусмотренной законодателем совокупностью возможных вариантов, и останавливается в итоге на одном из них. Единственным исключением, когда указанная механика выбора конкретного варианта уже заложена в норму (и потому не может определяться самим правоприменителем), являются случаи, когда усмотрение устанавливается

94

Глава II. Общетеоретические аспекты

по схеме «использование оценочных категории – альтернативная конструкция выбора»: наличие (отсутствие) обстоятельства, обозначенного оценочным понятием, безусловно влечет один из предусмотренных законодателем вариантов¹.

Таким образом, сутью второго этапа является то, что правоприменитель в решении вопроса, переданного его усмотрению, сам, во-первых, дополняет (при простом указании) либо конкретизирует (при использовании оценочных категорий) перечень фактов, входящих в юридический состав, и, во-вторых, в ряде случаев создает специальное правило для выбора конкретного акта из тех, что предусмотрены законодателем².

Итак, нами установлено, что реализация предусмотренной законодателем для правоприменителя свободы происходит на втором (из выделенных нами) этапе применения права. Однако необходимо все же более основательно рассмотреть особенности классической схемы правоприменения. Тем более что ряд проблем, рассматриваемых на стадиях установления фактических обстоятельств и выбора правовой нормы, тесным образом связаны с вопросами свободы и внутреннего убеждения.

¹ Например, в соответствии с п. 3 ст. 962 ГК РФ «страхов щик освобождается от возмещения убытков, возникших вследствие того, что страхователь умышленно не принял ра зумных и доступных ему мер, чтобы уменьшить возможные убытки». При возникновении соответствующего спора между страхователем и страховщиком установление умысла страхо вателя на непринятие разумных и доступных ему мер, чтобы уменьшить возможные убытки, влечет безусловное освобож дение страховщика от возмещения последних.

² Самостоятельность правоприменителя на данном этапе, на первый взгляд, безусловно исключает возможность легаль ного контроля со стороны вышестоящих судебных инстан ций. Однако проблема подконтрольности судебных актов, принятых на основе усмотрения, требует отдельного рассмот рения.