§ 4. Вопросы мотивации 71

перечень, как поступать в случаях конкуренции принципов.

Наконец, трудовое законодательство вообще не упоминает определенные критерии, которые можно признать за некие побуждающие мотивы при принятии решений на основе усмотрения.

Итак, на уровне закона те мотивы, которые должны лежать в основе принимаемого по усмотрению правоприменительного акта, указываются крайне редко. Однако поскольку такие случаи указания все же есть, то имеет смысл сразу отграничить их от остальной массы (не давая оценку необходимости использовать в той или иной норме конкретный мотив, отметим, главным образом, сам факт упоминания их законодателем). Соответственно остальные случаи и подлежат нашему ближайшему исследованию.

Однако если для одних случаев законодатель предусмотрел определенные мотивы, а для других – нет, то, может быть, о мотивах вообще не имеет смысла рассуждать, поскольку мотивация законодателем не затрагивается сознательно? Может быть, законодатель действительно к ней безразличен? Полагаем, что подобные пробелы все-таки должны объясняться низким качеством законодательной техники (а возможно, и просто элементарным невидением проблемы). Самоустранение законодателя от механики, осуществляемой по усмотрению деятельности, негативно влияет на стабильность правоприменения, порождая возможность для вполне легитимного произвола. То же можно сказать и о случаях, когда законодатель, наоборот, перечисляет несколько мотивов: при полном игнорировании вопросов иерархии это равнозначно их отсутствию (например, п. 2 ст. 1101 ГК РФ устанавливает, что «при определении размера компенсации вреда долж-

72

Глава II. Общетеоретические аспекты

ны учитываться требования разумности и справедливости»)¹.

Обозначение неких конкретных мотивов, которые должны лежать в основе усмотрения, на наш взгляд, должно основываться на определенном подходе. Этот подход состоит в том, что, в принципе, конечной целью мотивации при судебном усмотрении является разрешение вопросов принадлежности собственности². Следуя этой посылке, можно выделить две основные группы мотивов:

¹ Здесь дело не в том, что, например, один суд возмещает моральный ущерб в размере 1000 руб., а другой– на поря док выше. Это как раз абсолютно нормально. Плохо же то, что один суд во главу ставит разумность (и вполне резонно присуждает 1000 руб.), а другой руководствуется справедли востью (и тоже вполне резонно присуждает 100 000 руб.). В итоге уже самим законодателем заложена тенденция к двойному стандарту: для обычных граждан применим крите рий разумности, для тех же, кто публично известен, – кри терий справедливости. Законодатель, таким образом, опосре дованно воспроизводит «весьма древний стереотип привиле гии полезного и почитаемого члена общества», и «данная глубинная установка конкурирует с более поздним по проис хождению принципом равенства всех перед законом» (Мали- нова И. П. Указ. соч. С. 94).

² С точки зрения гражданско-правовой теории более пра вильным будет употребление иного термина – «объекты гражданских прав», который точнее отражает объект частно правового спора. Вместе с тем необходимо помнить, что при нятие правоприменительных актов на основе судебного ус мотрения допускается и в отраслях, основанных на админис тративном или ином властном подчинении. Очевидно, что ни первый, ни второй термины здесь не подойдут. То же можно сказать и применительно к отдельным категориям частно правовых споров (например, брачно-семейные споры, предме том которых являются вопросы воспитания детей). И все- таки для целей данной работы мы решили использовать именно термин «собственность», поскольку он как никакой другой ближе к категориям «мое» и «чужое», выступающим в качестве глубинной основы любого спора.