§ 2. Право выбора правоприменительного акта 45

лицо в качестве второго ответчика». Пункт 5 ст. 46 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» устанавливает, что «для определения финансового состояния должника при подготовке дела о банкротстве к судебному разбирательству, а также при рассмотрении дела о банкротстве арбитражный суд вправе назначить экспертизу, в том числе по собственной инициативе».

Однако само по себе использование управомочи-вающих конструкций не является каким-то другим способом законодательного установления возможности выбора и, на наш взгляд, должно быть также отнесено к упомянутым выше случаям простого указания.

Вторым способом, при помощи которого законодатель устанавливает право выбора для правоприменителя, является использование оценочных категорий. В качестве примера можно привести п. 2 ст. 68 СК РФ: «Если судом установлено, что ни родители, ни лицо, у которого находится ребенок, не в состоянии обеспечить его надлежащее воспитание и развитие, суд передает ребенка на попечение органа опеки и попечительства». Используемое в данной норме выражение «надлежащее воспитание и развитие», безусловно, является оценочной категорией, поскольку законодательно не установлены объективные критерии¹, позволяющие установить факт «надлежащего воспитания и развития». Схожие примеры имеются и в процессуальных нормах: ч. 1 ст. 55 АПК РФ устанавливает, что «арбитражный суд может произвести осмотр и исследование доказательств в месте их нахождения в случае невозможности или затруднительности доставки в суд» («за-

¹ Под объективными критериями здесь понимаются явления материального мира, которые могут быть подтверждены предусмотренными средствами доказывания.

46

Глава II. Общетеоретические аспекты

труднительность доставки», несомненно, является оценочным термином).

Для удобства дальнейшего исследования и дабы не утяжелять классификацию, видимо, имеет смысл отнести к указанному способу использование всех иных (помимо оценочных) категорий, не позволяющих правоприменителю четко определить круг юридически значимых фактов непосредственно из самой нормы. Так, в соответствии с п. 3 ст. 393 ГК РФ «исходя из обстоятельств, суд может удовлетворить требование о возмещении убытков, принимая во внимание цены, существующие в день вынесения решения». Очевидно, что упоминаемые в данной норме «обстоятельства» не могут быть отнесены к оценочным категориям, в то же время как некое обобщающее понятие они лишены достаточной конкретности, что позволяет говорить об определенной свободе суда.

Здесь также необходимо указать на то, что некоторые авторы, следуя сложившейся судебной практике, выделяют упомянутые категории в некую самостоятельную группу, придавая при этом совершенно не свойственное им надправовое значение.

В частности, по мнению М. А. Гурвича, «выражение «конкретные обстоятельства дела»... употребляется в судебной практике и тогда, когда конкретные обстоятельства не имеют юридического значения, и, следовательно, суд не связывает с ними последствий в порядке своего усмотрения»¹. Необходимость их использования в правоприменительном акте автор обосновывал тем, что они («конкретные обстоятель' ства дела») «учитываются судом для укрепления и без них правильного, юридически обоснованного решения с единственной целью убеждения в правиль-

¹ Гурвич М. А. Судебное решение. Теоретические проблемы. М., 1976. С. 106.