§ 2. Право выбора правоприменительного акта 43

Возвращаясь к положениям, изложенным А. Т. Боннером, необходимо сделать замечание следующего плана. То противоречие, которое обнаруживается между исходными посылками (гегелевским пониманием свободы) и выводом о том, что, хоть и в последнюю очередь, но при судебном усмотрении правоприменитель руководствуется волевыми моментами, говорит, пожалуй, только о том, что автор интуитивно не смог отказаться от принципиальной возможности выбора.

На наш взгляд, интерес (с точки зрения юридической науки) представляет содержательная характеристика свободы суда, понятой именно как возможность выбора (иначе утрачивается наиболее существенный признак не только судебного, но и вообще любого усмотрения, и сама проблема сводится исключительно к философским вопросам либо о разумности, либо о причинности поступков).

§ 2. Право выбора судом

правоприменительного акта:

способы установления и ограничения

Теперь необходимо обратиться непосредственно к самой содержательной характеристике свободы (возможности выбора). Ранее нами уже указывалось на две основные посылки: установление законодателем некоторой свободы для правоприменителя и в то же время ее определенное ограничение. Поэтому в содержательной характеристике необходимо выделить следующие основные вопросы. Первый: каковы те приемы, способы, при помощи которых возможно в правовой норме устанавливать определенную свободу (право выбора) для правоприменителя. И второй: как данная свобода законодателем ограничивается.

44

Глава П. Общетеоретические аспекты

Что касается тех приемов, способов, при помощи которых возможно в правовой норме устанавливать свободу для правоприменителя, то определенные выводы можно сделать из простого анализа некоторых норм, предусматривающих судебное усмотрение.

«Пользование общим имуществом товарищей осуществляется по их общему согласию, а при недостижении согласия в порядке, устанавливаемом судом» (п. 3 ст. 1043 ГК РФ). Данный случай мы предлагаем именовать простым указанием на судебное усмотрение. Сущностный признак простого указания – полное отсутствие в норме юридических фактов, на основе которых суд принимает правоприменительный акт (суд всякий раз самостоятельно определяет для данной нормы те факты, которым будет придано юридическое значение).

Схожие правоположения можно отыскать и в регламентации чисто процессуальной деятельности суда: например, ч. 3 ст. 32 ГПК РСФСР устанавливает следующее правило: «В случаях, предусмотренных законом, по делам, возникающим из трудовых, колхозных и брачно-семейных правоотношений и из сделок, связанных с распоряжением полученным заработком, несовершеннолетние имеют право лично защищать в суде свои права и охраняемые законом интересы. Привлечение к участию в таких делах родителей, усыновителей или попечителей несовершеннолетних для оказания им помощи зависит от усмотрения суда».

Зачастую законодатель использует известные уп-равомочивающие глаголы («вправе», «может») либо иные управомочивающие конструкции. В частности, ч. 3 ст. 36 АПК РФ предусматривает следующее: «Если истец не согласен на замену ответчика другим лицом, суд может с согласия истца привлечь это