§ 1. Вопросы свободы в деятельности суда 31

судебных органов. Подавляющему большинству нижестоящих судов даже не мыслится как-то критически оценивать рекомендации, даваемые Высшим Арбитражным Судом РФ и Верховным Судом РФ. При этом в условиях отсутствия у прецедента легального статуса источника права высшая судебная инстанция при необходимости всегда без особых усилий может и поменять свою позицию по вопросу толкования той или иной нормы¹.

Но что произойдет, если вдруг на уровне закона (к примеру, в Конституции РФ) появится норма о прецеденте как источнике права? Полагаем, что первым же делом настоящий законотворческий орган (т. е. Федеральное Собрание РФ) создаст специальные механизмы соответствующего контроля. Далее – поскольку высшие судебные инстанции уже официально получат возможность изменять нормы федеральных законов, то не исключено, что очередная редакция Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» отнесет к компетенции Конституционного Суда РФ рассмотрение вопросов о соответствии Конституции РФ соответствующих актов Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ.

¹ В этом смысле весьма показательна практика применения ст. 395 ГК РФ Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ: если в постановлении от 27 февраля 1996 г. № 7623/95 указывается на возможность одновременного взыскания и неустойки, и процентов по ст. 395 ГК РФ, то уже в постановлении от 14 октября 1997 г. № 2332/97 делается прямо противоположный вывод о том, что «одновременное взыскание судом неустойки... и процентов за пользование чужими денежными средствами, предусмотренных ст. 395 ГК РФ, нельзя признать правомерным». Впрочем, читатель сам без труда вспомнит ряд случаев, когда позиция высшей судебной инстанции по конкретному вопросу менялась через какое-то время на диаметрально противоположную.

32

Глава П. Общетеоретические аспекты

Очевидно, что такая множественная подконтрольность в определенной степени дезориентирует суды или (при условии, что авторитет актов Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ останется тем же), другая крайность, – вообще никак не повлияет на их правоприменительную практику.

Поэтому та ситуация с актами высших судебных органов, которая сложилась в отечественной судебной системе, если и имеет свои недостатки, то вряд ли настолько серьезные, чтобы, во-первых, пренебрегать превалирующей системой научных взглядов, а во-вторых (что не менее важно), ломать сложившиеся за многие годы определенные стереотипы в деятельности «рядовых» правоприменителей.

1.2. О характере правовой связи

между судом и совершаемыми

им процессуальными действиями

Итак, отграничение иных волевых (субъективных) моментов от волевых моментов, лежащих в основе судебного усмотрения, позволяет указать определенные границы, но остается незатронутым вопрос собственно самой возможности свободы в деятельности суда. По своему содержанию эта проблема сводится к характеру правовой связи между судом и совершаемыми им процессуальными действиями.

При такой постановке вопроса, очевидно, возможны только три подхода.

Суд является субъектом:

• управомоченным (т. е. наделяется правом со вершать все процессуальные действия),

• обязанным (совершение всех процессуальных действий – обязанность суда),

• в отношении одних процессуальных действий он лицо управомоченное, а в отношении осталь ных – обязанное.