§ 1. Вопросы свободы в деятельности суда 29

она обречена быть определенным инструментом. Само собой, когда такой инструмент оказывается в руках исполнительной власти, именно судебный прецедент как способ придания норме «необходимого» смысла становится тем указующим перстом, который в «правовой форме» объективирует чью-то волю.

Такое положение вещей делает малопродуктивными дискуссии о судебном прецеденте: с одной стороны, закрепленные в Конституции РФ классические континентальные подходы к источникам права, с другой – очевидная (в ряде случаев) подмена смысла правовых норм высшими судебными инстанциями (по сути – создание ими новых норм). Более того, на наш взгляд, подобные дискуссии неминуемо придут в некий методологический тупик, поскольку представители одной стороны успешно черпают свои доводы из юридической догматики, а представители другой (не менее успешно) – из юридической практики. Спор в итоге ведется в разных методологических плоскостях и потому становится в принципе неразрешимым.

Не стоит также забывать и то, что прецедент, как некое объективно существующее правовое явление, был и остается способом преодоления каких-то смысловых противоречий между нормативными актами. Причем за многие столетия ситуация не изменилась. Достаточно вспомнить следующее высказывание римского юриста Каллистрата: «Ибо наш император Север предписал, что в тех случаях, когда при применении законов возникает сомнение, нужно, чтобы обычай или авторитет постоянных единообразных решений имел силу закона» (D.1.3.38). Видимо, такое «удобство» судебного прецедента является одной из основных причин того, что в России в настоящее (весьма нестабильное с точки зрения

30 Глава П. Общетеоретические аспекты

правотворческого процесса) время особенно в среде практикующих работников все больше появляется сторонников придания прецеденту некоего легального статуса¹.

Безотносительно к проблеме судебного усмотрения все же заметим, что вряд ли в этом имеется какая-то необходимость. Аргументы сторонников традиционного подхода к правовым источникам достаточно известны². Мы же хотели бы обратить внимание на то обстоятельство, что легализация судебного прецедента не нужна и самой судебной практике. Действительно, никто не станет отрицать, что всевозможные разъяснения, письма, постановления высших судебных инстанций уже давно являются фактическими источниками для всей системы

¹ Показательно, что заместитель Председателя Верховного Суда РФ В. М. Жуйков прямо заявляет, что «было бы пра вильным признать судебную практику Верховного Суда РФ по конкретным делам источником права» (Жуйков В. М. Су дебная защита прав граждан и юридических лиц. М., 1997. С. 189). При этом необходимость легализации прецедента ав тор обосновывает сложностью соотнесения некоторых поло жений Конституции РФ (отдельных принципов, задач, целей, оценочных критериев и т. п.) с конкретными положениями законов (Там же. С. 187).

² Рамки данной работы не позволяют провести их обобща ющий анализ. Впрочем, полемика по этому вопросу продол жается достаточно острая, поэтому, полагаем, вполне доста точным лишь указать на некоторых авторов, специально за нимавшихся вопросами судебной практики (см., например: Адилкариев X. Судебная практика как источник нормотворче ства // Советская юстиция. 1989. № 23. С. 14–15; Боннер А. Т. Советский закон и судебное усмотрение. С. 34–42; Братусъ С. Н. Судебная практика в советской правовой системе. М., 1975; Он же. Юридическая природа судебной практики в СССР // Советское государство и право. 1975. № 6. С. 13–21; Тышке вич И. С. Являются ли руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда СССР источником права? // Советское госу дарство и право. 1955. № 6. С. 29–36).