§ 1. Вопросы свободы в деятельности суда 25

ное значение в том смысле, что силою своего нравственного авторитета они могут склонять все суды Империи к однообразному пониманию и применению законов и тем устранить разногласие, столь вредное для твердости бытовых отношений. С этой точки зрения кассационные решения могут иметь такое же значение источников права, как и наука, т. е. они убеждают в правильности своего толкования, но обязательная сила им чужда. Однако сенат идет дальше и придает своим решениям не только нравственное, но и юридическое значение, предполагая их обязательность для судов на будущее время, т. е. придает им силу закона»¹.

Такое положение вещей объективно: в традиционной концепции разделения властей законодательная и исполнительная власти отделены от процесса судебного правоприменения. Реально же повлиять на правоприменение существующего нормативного акта указанные ветви власти могут лишь двумя способами (о криминальных способах мы не упоминаем).

Первый – принять официальное толкование (при этом вопрос соответствия такого толкования первоначально заложенному в правовую норму смыслу приобретает вторичный характер, и, более того, на наш взгляд, в этом случае вообще не стоит говорить о таком соответствии, потому что этот первоначальный смысл полностью вытесняется новым официальным толкованием²).

¹ Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995. С. 52.

² «Аутентическое толкование... представляет собою в сущ ности изъяснение смысла прежнего закона новым законом. Авторитет такого толкования заключается в авторитете толко вателя – если бы его толкование было и неверно, если бы тол кователь вкладывал совершенно новый смысл в прежний за кон, – оно все же будет иметь обязательную силу» (Шершене вич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. С. 49–50).

26 Глава II. Общетеоретические аспекты

Второй способ – непосредственно участвовать в процессе формирования судейского состава.

Но оба указанных способа не всегда способны обеспечить контроль над конкретным вопросом правоприменения. И в этой ситуации можно либо вообще не контролировать процесс правоприменения (т. е. использовать однозвенную судебную систему), либо создать многозвенную судебную систему во главе с органом, который бы при необходимости направлял судебную практику в «нужное» русло.

Что привносит в проблему судебного усмотрения зависимость нижестоящего суда от суда вышестоящего? На наш взгляд, главным следствием такой зависимости является то, что нижестоящий суд, устанавливая смысл нормы (в случаях, когда данная норма уже определенным образом истолкована вышестоящим судом), встает перед дилеммой: либо применять норму так, как она понята им самим, либо следовать толкованию суда вышестоящего. Толкование здесь понимается весьма специфично: это не просто придание вышестоящим судом норме определенного смысла, но и одновременно такая его (смысла) объективация, которая позволяет нижестоящему суду с достаточной степенью уверенности предположить, что именно этот смысл будет вложен в норму в том случае, если конкретный спор станет предметом судебного разбирательства в вышестоящей инстанции. К указанным формам объективации смысла можно отнести и официальный акт, разъясняющий вопросы судебной практики, и постановление по конкретному делу, и даже определенные высказывания лиц, наделенных высшей судебной властью. Необходимость именно такого понимания толкования (применительно к рассматриваемому вопросу) объясняется тем, что конкретная правоприменительная деятельность нижестоящих судов всегда определенным образом опосредована тем пониманием норм права, которое исходит от лиц, так или