Комментаторы определили правила сочетания различных правовых традиций Средневековья: каждая из них применялась в рамках достаточно четко очерченной предметной сферы (т.н. «теория компетенций»).

Именно благодаря активной научной и практической деятельности комментаторов постепенно складывается и получает распространение далеко за пределами Италии общеевропейское право. К началу XV столетия ius commune использовали в землях на территории Апеннинского и Пиренейского полуостровов, во Французском королевстве (и на Юге, и на Севере, как часть обычного права), на территории будущих Нидерландов. Проводниками ius commune в германских землях Священной Римской империи и в скандинавских странах выступили клирики, использовавшие наряду с каноническим некоторые положения цивильного (римского) права. Лишь с конца XV в . в Германии началось целенаправленное распространение ius commune по воле императоров. Важным исключением на общем фоне оставались Англия и кантоны швейцарской конфедерации. В Английском королевстве к этому времени уже сложилось свое общее право. А конфедераты рассматривали авторитет бартолистов как угрозу своей независимости: «Мы, швейцарцы, не спрашиваем о мнении Бартола и Бальда!».

§2. Школа комментаторов

2.1. Общая характеристика школы.

Составление Ординарной глоссы ознаменовало процесс завершения первого этапа освоения Свода Юстиниана – изучения языка и основных понятий цивильного права. Действительно, студенты в Болонском университете при глоссаторах изучали именно метод, язык права, а не действующее право Средневековья. Но чем дальше распространялось знание о римском (имперском) праве, тем сложнее было обходиться без его применения к средневековым условиям, а последнее не возможно без научной разработки местного, «собственного» права (обычаев, городских статутов), без осмысления средневековых институтов.

Решением новых задач занялись правоведы следующей научной школы. Для нее нет подходящего названия ни в источниках, ни в литературе. Самоназвание «комментаторы» (школа комментаторов) не отражает специфики их деятельности по сравнению с глоссаторами, ведь глоссы – те же комментарии к тексту источника. Наименование «пост-глоссаторы» преуменьшает научное значение и уровень школы. Наконец, имя «консилиаторы» (от ит. consiliare, примирять, согласовывать) указывает лишь на одно из направлений их деятельности – давать советы (лат. consilia) по

163

вопросам действующего права (преимущественно, для городов-коммун Севера Италии).

Новые тенденции в комментировании Свода Юстиниана наметились в среде французских цивилистов второй половины XIII в. с Севера Франции. Изучение цивильного права на юге королевства происходило в рамках глоссаторской традиции (первые правовые школы здесь были основаны приезжими итальянскими профессорами), а вот на Севере представители Орлеанской правовой школы стали более широко применять диалектический метод и философские идеи в праве, заслужив название «школы диалектиков». Это позволило им критиковать теории глоссаторов за логическую противоречивость и непоследовательность. Наиболее резкие замечания высказывали Жак де Ревиньи (1230-1290) и Пьер де Бельпарш (ум. 1308). Именно они отметили необоснованность глоссаторской теории «одеяния» в отношении поименованных контрактов, поскольку «нельзя одеть то, что никогда не было голым», а ни один из поименованных контрактов глоссаторы не признавали голым пактом. Таким образом, «одеянием» в собственном смысле можно рассматривать только начало исполнения безымянных контрактов, изначально заключаемых как простое («голое») соглашение, лишенное исковой защиты.

Первоначально новый подход «заальпийских докторов» встретил неодобрительное отношение в Болонье и других итальянских школах. Французских коллег упрекали за чрезмерное увлечение философией в ущерб юридической аргументации. В предисловии к Комментариям Дигест болонский профессор XIV в. Альберико де Розата (1290-1360) писал:

«…толкование науки (права) в символической, софистической и диалектической манере… берет свое начало от заальпийских докторов, некоторые из которых в отдельных проблемах проявляли больше проницательности, чем нужно, хотя отдельные (правоведы) были большими знатоками. <...> наши предшественники и учителя, такие как Иоанн (Бассиан) ... Ацо, Булгар, Мартин, Одофред и другие, не шли по этому пути. Они использовали аргументы из наших законов, которые непосредственно касались предмета... придерживаясь текста, и глоссы, и мнения наиболее уважаемых докторов. Они не обращались к сказкам и не выдвигали до такой степени углубленные в логику и софистические аргументы, которые имели лишь видимость правдивости... Этот порок в действительности вкрался из теологической науки, ведь нынешние проповедники предпочитают священному писанию риторические фигуры, философов, поэтов и сочиненные истории».

Однако постепенно «диалектическая» манера завладела умами итальянцев и они включили ее в арсенал приемов изучения права. Например, комментатор Чино из Пистойи признал обоснованными немало критических замечаний

164

орлеанских профессоров относительно теории одеяний, концепции убытков в договорных отношениях. Распространению философского «порока» способствовал общий рост интереса к научному наследию Аристотеля во второй половине XIII в. К этому времени на Западе получают распространение латинские переводы основных философских трактатов греческого мыслителя, что позволило авторитетным теологам эпохи переосмыслить их в контексте средневекового западного христианства. Наиболее показательна в этом отношении «Сумма теологии» Фомы Аквинского, определившая господствующий взгляд Церкви на важные для средневековой науки вопросы мироустройства, целесообразности и познаваемости абстрактных явлений, иерархии духовных ценностей и места права в жизни общества. Признанный «учитель Церкви» наметил перспективы теолого-философского осмысления правовых проблем (смыл права, иерархия источников, значение причинности и воли и др.), показав ученым правоведам целесообразность «диалектической манеры».

В произведениях первого поколения комментаторов (вторая половина XIII в.) новые веяния не столь заметны. Так, итальянцы Одофред (ум. 1265) и Дин де Россонис (Мугеллан, ум. ок. 1298) продолжали читать лекции и комментировать цивильное право в стиле глоссатора Аккурсия. Лишь ученик Дина Чино де Пистойя (Гвиттончино дей Синибальди, 1270–1337) и его младший современник (и, возможно, сокурсник) Джованни д’Андреа (ок. 1270–1348) восприняли критику орлеанских профессоров-диалектиков, а также некоторые античные идеалы благодаря влиянию их общего друга Франческо Петрарки. Последний вполне мог сформировать у правоведов негативное отношение к глоссаторской традиции изучения Свода, которую знал не понаслышке, семь «потерянных» лет изучая право в университетах Монпелье и Болоньи по настоянию отца.

Первые серьезные попытки применить идеи Аристотеля к толкованию права в целом и договорного права в частности связаны с именами глоссаторов

XIV в . Бартола и Бальда . Самый известный представитель школ комментаторов Бартол из Сассоферато (1313–1357), как всякий образованный

ученый XIV в., несомненно, был знаком с работами Аристотеля и признавал их «авторитетными», то есть пригодными для доказательства правовых тезисов. Ученик Бартола Бальд де Убальди (1327–1400) с большим почтением и вниманием относился к философским идеям. Моральную философию он называл матерью и источником «всего нашего права» (комментарий к D. 1.1.1). О несомненном интересе Бальда к философии свидетельствуют десятки упоминаний имен Аристотеля, Цицерона и других философов, а также частое употребление понятий Аристотелевской философии. Действительно, как будет показано далее на примере основания-каузы договоров и сущности договора,

165

некоторые ответы комментаторов явно предполагают знание аристотелевских философских концепций. Однако в целом оба правоведа продолжали опираться в своей научной деятельности именно на текст Свода.

Научное творчество Бартола и Бальда знаменует период наивысшего развития школы комментаторов. Особенно высок был авторитет Бартола. Начав изучать право в 14 лет он успел оставить обширное научное наследие, включающее пространные комментарии к правовым источникам. Опора на глоссовый аппарат предшественников позволила Бартолу перейти к более подробной разработке отдельных правовых институтов и к дальнейшему упорядочению все еще разрозненного материала цивильного права в рамках трактатов (монографий) по отдельным юридическим проблемам (например, трактат «О русле реки»), примечательных не широтой замысла, а последовательностью изложения материала, подбором необходимых фрагментов из первоисточников. Важной частью наследия Бартола являются около четырехсот советов ( consilia), указывающих на его активную консультативную деятельность. С XV в. труды Бартола приобретают авторитет, сопоставимый с Большой глоссой Аккурсия, и становятся доктринальным источником цивильного права, признанным университетской наукой и юридической практикой.

Имя Бартола стало нарицательным: «Не юрист, если не бартолист» - гласила позднесредневековая поговорка, означавшая, что любой специалист в области ius commune должен знать произведения Бартола и владеть его методологией толкования источников.

Первым по значению среди бартолистов стал его ученик Бальд. Он продолжил комментирование Свода и написание монографий (например, «О пактах»), но превзойти учителя по тонкости анализа и ясности изложения не смог. Зато он на порядок опередил Бартола по числу данных советов (сохранилось ок. 3000 consilia), чем немало способствовал практическому применению ius commune в Северной Италии и за ее пределами. Среди

многочисленных комментаторов XIV в . в первую очередь заслуживают упоминания Альберико де Розата (1290-1360), Рикардо Малубра (ум. 1334), Ольдрад де Понте (ум. после 1337), Яков де Бельвизо (ок. 1270 – 1335), Райнер

де Форливио (ум. 1358), Лука де Пенна (ок. 1325–1390). В XV в. наибольшей известностью пользовались Иоанн де Имола (ок. 1370–1436), Пауло де Кастро

(ок. 1441), Александр Тартагнус (ок. 1424–1477), Язон де Майно (1435–1519),

Филипп Деций (1454–1535) 139. Русскоязычная традиция написания их имени еще не сложилась.

139 Биографические сведения о комментаторах собраны в шестом томе «Истории римского права в Средние века» Ф.К. фон Савиньи.

166

К концу позднего Средневековья школа комментаторов превратилась в общеевропейское явление. Ряды итальянских и французских комментаторов пополняют испанские и немецкие коллеги. Однако научно-теоретическое значение школы неуклонно падало по мере исчерпания возможностей ее методологии. Внешним проявлением кризиса стало написание комментариев на комментарии, перегруженные разномастными дефинициями, делениями и прочими «архидурацкими тонкостями», за которые в XVI в. комментаторов подвергли резкой критике Эразм Роттердамский и другие гуманисты (см. следующую главу).

Тем не менее в XIII-XIV вв. комментаторы внесли чрезвычайно важный вклад в развитие юридической науки в целом и договорных доктрин в частно сти. Гло ссаторы сформировали в средневековом обще стве профессиональный слой юристов, говорящих на одном «языке права» и мыслящих категориями Свода Юстиниана. Комментаторы стали подлинными

создателями общеевропейской правовой традиции ( ius commune), определив направления практического применения Свода и Глоссы, а также установив соотношение Свода с другими источниками средневекового права как в рамках ius commune, так и в его соотношении с местными правопорядками.

2.2. Практическая направленность деятельности комментаторов.

Комментаторы были, прежде всего, научной школой. Они переняли у глоссаторов эстафету преподавания и научного комментирования Свода Юстиниана. Однако в отличие от первых болонских профессоров, важным направлением для их преемников стало практическое консультирование. В значительной мере оно определило направления и методы научной разработки правовых источников, а также влияние доктрины комментаторов-бартолистов в странах Западной Европы в XIV-XV вв.

Обращение комментаторов к практике связано с той ролью, которую юристы приобрели в Италии благодаря глоссаторам. Первые болонские профессора-теоретики не оказали непосредственного влияния на современное им законодательство городов-коммун или на применение местного права. К ним обращались за аргументами, скорее, в сложных политических спорах для легитимации своей позиции в борьбе двух универсальных сил – Империи и Папства. Так, император Генрих V обращался к Ирнерию, а Фридрих I Барбаросса – к его ученикам, четырем докторам. Аналогичным образом поступали и римские папы. Но именно глоссаторы, разработав метод изучения цивильного права и раскрыв значительную часть древнеримского правового наследия, создали спрос на право как инструмент мирного решения социальных конфликтов.

167

Значение юристов еще более возросло в позднее Средневековье в период упадка Империи и Папства и формирования множества региональных центров власти (независимых королевств, территориальных княжеств, городов-коммун). Теперь правоведы чаще оказывались на стороне тех, кто противостоял папам и императорам.

В Италии сложилась особо благоприятная ситуация для практической работы комментаторов. Юрист здесь оказался в роли медиатора, проводившего идею права под видом городского советника, должностного лица (подеста), доверенного лица преуспевшего государя (Виакер).

Развитие товарно-денежных отношений на Апеннинах также требовало участия знатоков Свода Юстиниана. Последний уже получил признание одного из источников права. Однако без специальной подготовки сложно было

зерцало», положив начало формированию гражданского процесса как самостоятельной дисциплины. К известным комментаторам обращаются за советом из итальянских городов-коммун, отчего возникает новый жанр юридической литературы – consilia. И число этих советов неуклонно растет. Так, если самому именитому комментатору Бартолу приписывают около 400 советов, то его ученик Бальд оставил после себя более трех тысяч consilia, адресованных коммунам, судьям или стороне судебного спора. Формируется концепция «общего мнения докторов» ( communis opinio), которое представляет собой выжимку пространного научного толкования в кратком суждении (напоминающем суть судебного решения в английском «общем праве»). Причем все участники спора признают communis opinio не в силу его официального характера, а благодаря обоснованности ссылками на источники и научную традицию их толкования. «Общее мнение» стало наглядным проявлением доктрины как источника средневекового ius commune. Примечательно, что такие авторитетные советы действовали достаточно длительное время (пока не будет доказано, что «общее мнение докторов» изменилось) и повсюду, где признавалось ius commune. Это подтверждается количеством юридической литературы комментаторов-бартолистов и ареалом ее распространения в библиотеках Европы. Спрос на авторитетные советы подсказал комментаторам идею собирать «общие мнения» в комментариях и монографиях (трактатах) по отдельным правовым институтам, поясняя, как правило, связь с текстами Свода. Аналогичные работы начали писать иностранные выпускники итальянских университетов в разных регионах Европы.

168

В отсутствие единого центра законодательной власти и плюрализма (конкуренции) множества юрисдикций даже чисто научные исследования комментаторов становились источниками права при определенных условиях. Среди них следует назвать: 1) авторитет (который овладевал умами юристов и мешал им выражать свое независимое суждение), проявляющийся в согласии многих докторов («общее мнение»), 2) результат глубокого исследования, которое трудно повторить, а потому гораздо легче принять на веру, 3) длительная публичная проверка, обсуждение. В результате сочетания названных условий научное мнение приобретает авторитет, «господство над умами», и в этом смысле становится источником права.

Эти соображения дают основание называть юридические произведения комментаторов особым правом ученых, процветавшем вплоть до замены авторитета науки авторитетом национального законодателя в эпоху Просвещения. В 30-е гг. XIX в. Ф.К. фон Савиньи, излагая «Систему современного римского права», констатировал угасание роли communis opinio и научного права в Германии, одной из немногих крупных стран Европы, где в то время еще действовало «общеевропейское право» (нем. Gemeines Rechts)140.

Теоретические работы в значительной мере предопределяли практику: зачастую практические трактаты писали те же самые авторы-«теоретики»; теоретические работы использовались в процессе обучения будущих практиков (судей, нотариусов и др.); наконец, грань между теоретической и практической работой не являлась непроницаемой, поскольку теоретическое исследование зачастую содержало практические положения, и наоборот.

Значение практической деятельности комментаторов трудно переоценить. Благодаря авторитетным советам и научным трактатам они существенно изменили статуты итальянских городов, адаптировали Свод Юстиниана и Глоссу для применения в судах позднего Средневековья, разработали немало актуальных теорий и концепций, усовершенствовали свою юридическую методологию, и тем самым обеспечили успешное распространение ius commune

вЗападной Европе.

Вчисле «нео-римских» концепций и теорий, разработанных

комментаторами в результате практико-ориентированного толкования Свода Юстиниана: концепция юридического лица (теория «фикции» создана совместно с канонистами для нужд католической Церкви), концепция разделенной собственности (термины «прямое» и «косвенное» право собственности позволяли объяснить феодальные отношения вассала и сюзерена в терминах римского вещного права), теория статутов (объясняла иерархию источников и позволяла выбрать применимое право), теория компетенции

140 Савиньи Ф.К. фон. Система современного римского права. Т. 1. §§19-20.

169

(определяла предметную сферу действия цивильного и канонического права). Примеры из области договорного права приведены далее.

С практической деятельностью комментаторов связаны перемены в их исследовательской методологии, без чего было бы невозможно обосновать многие актуальные концепции и теории, чуждые древнеримскому обществу, его законодателю и правоведам.

2.3. Схоластическая методология («итальянское обыкновение»)

Основу методологии комментаторов составляли все те же приемы формальной логики, с помощью которых глоссаторы толковали забытые древнеримские тексты. Однако новые задачи и сферы применения цивильного права побуждали комментаторов дополнить методологический арсенал или найти иное применение проверенным приемам. Главная проблема практиков – все более очевидное несоответствие позднеантичного римского права позднесредневековым реалиям. В этом причина того, что Свод цивильного права (несмотря на приписываемый ему авторитет) не действовал непосредственно, но всегда применялся с учетом глоссового аппарата, главным образом Большой глоссы Аккурсия, которая служила смычкой между эпохами.

По мере развития западноевропейского общества и накопления новых знаний о Своде, различия между его Текстом и жизнью становились все заметнее. Об одном из приемов комментаторов по устранению расхождений речь уже шла выше. Это использование философских концепций аристотелизма, которые позволяли обнаружить новый смысл в комментируемых текстах. В частности, с помощью философской концепции причинности комментаторы Бартол и Бальд достаточно успешно обобщили различные значения слова «кауза» в Дигестах и Кодексе, а благодаря этико-философскому учению о добродетелях сократили сферу применения неудобного в XIV в. римского правила об отсутствии исковой защиты у неформальных соглашений (см. далее).

Однако гораздо эффективнее целям модернизации Свода служило превратное использование логических операций определения, деления, сравнения понятий и их синтеза (снятия «кажущихся» противоречий). И чем чаще комментаторы обращались к практическим задачам, тем сильнее становился соблазн использовать логические приемы интерпретации для манипулирования текстом источника.

Одна из популярных уловок – вырвать нужный фрагмент из контекста Свода и использовать его либо в буквальном смысле, либо придать ему значение общего правила . Собственно , это даже не счит а ло сь предосудительным, поскольку каждый фрагмент Свода в отдельности, как и Свод в целом, пользовался непререкаемым авторитетом.

170

Бартол, Бальд и другие известные комментаторы XIII-XIV вв . не злоупотребляли такими уловками. Им хватало эрудиции, чтобы найти нужный фрагмент в обширном тексте Свода и предложить достаточно краткое объяснение модернизированному понятию или решению. Однако чем больше комментариев на комментарии писали их преемники бартолисты, чем реже они заглядывали в текст первоисточника, тем длиннее и сложнее становились цепочки их рассуждений. В XV в. запутанность комментариев стала очевидной проблемой. В глазах общественности юристы-бартолисты неуклонно превращались в крючкотворов, бессовестных персонажей анекдотов («юристы

– плохие христиане», начали поговаривать в Германии), которые сознательно наводят тень на плетень и « громоздят глоссы на глоссы, толкования на толкования, дабы работа их казалась наитруднейшей из всех»141.

Ввекгуманистическойюриспруденции ( XVI столетие ) французские правоведы окрестили схоластический подход бартолистов «итальянским обыкновением» (mos italicus), чтобы противопоставить ему обновленную научную методологию (mos gallicus, см. следующую главу). Однако, несмотря

формирования системы «общеевропейского права» и обе спечили распространение своего учения по всем регионам Западной Европы, где развивались товарно-денежные отношения и городская культура. Не чураясь логических ухищрений, комментаторы-бартолисты решили крайне сложные задачи: обосновали правомерность отступлений от цивильного права без ущерба для его высшего авторитета и сформулировали теоретические основы для взаимодействия двух основных составляющих ius commune – цивильного и канонического права.

§3. Соотношение цивильного и канонического права

Империя и Церковь оставались главными универсальными силами, объединяющими Западную Европу начиная с эпохи поздней Античности. Учитывая длительные периоды ослабления светской власти (Империи) после падения Западной Римской империи до основания Каролингской державы и после раздела Каролигской монархии, Церковь временами оставалась единственной объединяющей силой.

ВСредниевекаЦерковьвыступаласразувтрехипостасях: как преобладающая духовная, светская и научная сила. Духовное влияние определялось общим религиозным характером западноевропейского средневекового общества, светское опиралось на материальные богатства

141 Эразм. Похвала глупости, гл. 51. Полную цитату см. в следующей главе.

171

духовенства, обширные земельные владения, где служители Церкви осуществляли административные функции; наконец, клирики были первым и долгое время единственным образованным слоем Средневековой Европы, хранителем остатков античной учености (монастырские школы, изучение «свободных искусств»; копирование рукописей с древними текстами в монастырских скрипториях).

Многогранное влияние Церкви на Западную Европу рассматриваемого периода обусловило ее связь с правом. В отличие от светских властей Церковь непрерывно использовала право на протяжении всего Средневековья. Даже в раннее Средневековье, причем это право считалось «римским». С точки зрения германских властителей, раз церковь «римская католическая», то пусть она и

«живет по римскому закону».

В действительности Церковь использовала ограниченный круг положений из римского права, которые были необходимы для обоснования ее статуса, привилегий, закрепления принадлежности имущества, а также правил совершения некоторых имущественных сделок. В остальном Церковь отдавала безусловный приоритет перед римским правом религиозным источникам – Священному Писанию (Ветхий и Новый заветы) и Священному Преданию (постановления церковных соборов, произведения отцов Церкви и иные авторитетные толкования Писания).

Отношения Церкви и Империи колебались от поддержки и сотрудничества к острому противостоянию. Возрождение науки права в Северной Италии приходится на стадию резкого противостояния между двумя универсальными силами, начавшегося с отказа пап признавать подчиненное положение по отношению к императорам, что имело одним из своих следствий повышенное внимание к правовым основам церковной деятельности142.

По мере укрепления светской власти (Империи) и цивильного права возникло и обострялось соперничество между Империей и Церковью в области права. В самом деле, по преданию первого глоссатора Ирнерия в его начинаниях поддержала тосканская маркграфиня Матильда именно для того, чтобы в «цивильных книгах» он нашел аргументы для использования в политической борьбе папы и императора.

Соперничество цивилистов и клириков должно было обостриться еще и потому, что цивилисты претендовали на роль новых интеллектуалов Западной Европы, нарушающих церковную монополию учености.

Глоссаторы не занимались всерьез разработкой источников церковного права. Известны отдельные замечания Ацо и Аккурсия о действительности

142 Правовое значение движения за очищение церкви X-XI вв. и клюнийской реформы проанализированы Г. Берманом (Западная традиция права. С. 95 сл.).

172

церковных законов (в связи с титулом Кодекса C. 1.1.8 «О святой троице и католической вере») и их значении для регулирования семейных отношений или критерия добросовестности в имущественных отношениях. В целом, наука глоссаторов укрепляла светскую власть той эпохи.

Создание глоссаторами науки цивильного права не могло остаться незамеченным со стороны Церкви. Оно стимулировало появление науки

источников, наиболее важные из которых уже были собраны в различных «коллекциях» XI-XII вв., но оставались слишком разрозненными и содержали немало противоречий.

Наиболее удачное и полное решение предложил некий монах Грациан, изучавший Свод Юстиниана и церковные источники в Болонье. Примерно в 1140 г. он завершил труд под названием «Согласование противоречивых канонов» («Декрет», постановление, главное правило), в котором собрал наиболее авторитетные церковные установления по важнейшим сферам деятельности Цекрви. В дальнейшем на основе изучения и комментирования декрета возникла наука канонического права, которой занимались «канонисты» («канон» приобрел значение наиболее важного акта католической церкви), или «декретисты» (от Декрета). Впрочем последнее обозначение нередко используют, чтобы отличать специалистов по Декрету от тех, кто занимался преимущественно изучением папских установлений – декреталий (отсюда – «декреталисты»).

Появление обозримого авторитетного Текста (Декрета) вкупе со спросом на упорядочение церковного права стало основой для бурного расцвета и совершенствования канонистики в XII-XIV вв. Приемы и методы изучения канонов и цивильных законов были сходными. Канонисты составляли суммы (догматические сборники основных положений) Декрета и постепенно собирали значимые комментарии к нему в ординарную глоссу.

Следуя примеру цивилистов канонисты стали в большей степени юристами, нежели теологами. Их роль в жизни Церкви оказалась настолько значительна, что несколько канонистов даже становились папами. В их числе: Александр III, Иннокентий III, Бонифаций VIII, которые придали церкви юридический характер прежде, чем этого добились государства и княжества, а также сама Империя. Главным инструментом их законодательной деятельности стали «декреталии», письменные решения пап по вопросам канонического права. По мере необходимости декреталии также объединяли в сборники, сначала в частные (в основном «древние коллекции» XII в.), а затем и в официальные (пять книг декреталий 1226 г., «дополнительная» книга

173

декреталий Григория IX 1234 г. и шестая – с декреталиями Бонифация VIII 1298 г.; далее декреталии Клемента V в 1317 г.). К началу XIV в. перечисленные источники (Декрет и сборники декреталий) образовывали «свод канонического права». Однако официально данное название было принято лишь в 1580 г.

Активной разработке источников канонического права благоприятствовало не только превращение Церкви как организации в прообраз государства нового типа, но и ее широчайшая юрисдикция, включавшая духовные и мирские компетенции. Ее сферу определил IV Латеранский церковный собор 1215 г.

Духовные компетенции (causae spirituales) охватывали вопросы деятельности церковных корпораций и учреждений, управления церковными землями и движимостью, бенефициями, взимания церковного налога (десятины), а также ряд духовных вопросов из жизни мирян: дела связанные с семейными отношениями (брак, опека, завещания), с клятвенными обещаниями (т.к. клялись именем Господа), со взиманием процентов (ввиду церковного запрета на ростовщичество).

Мирские компетенции (causae seculares): грехи, о которых священнику стало известно на исповеди, привилегия передачи дела в церковный суд (распространялась на споры с участием клирика, университета, иноверцаеврея), соглашение мирян о передаче спора в церковный суд, наложение церковного суждения на то или иное деяние по соображениям христианской морали, составление публичных («нотариальных») документов.

Очевидная связь компетенций с душеспасительной функцией Церкви как религиозной организации (единства верующих) позволяла канонистам дополнительно расширять перечень дел, подведомственных церковным судам, через мнимую и явную греховность поведения и нарушение стандартов христианской морали. Договорное право содержит немало примеров для такой экспансии. Один из наиболее показательных – распространение принципа обязательности всех правомерных соглашений (pacta sunt servanda) (см. далее).

Дополнительным инструментом экспансии церковной юрисдикции стала концепция «внутреннего суда», или суда совести. Речь идет о суде, вершимом священником во время исповеди: прихожанин каялся в совершении того или иного греха, а священнику надлежало квалифицировать содеянное и наложить соразмерное наказание. Учитывая установленную тем же IV Латеранским собором 1215 г. обязанность для каждого католика исповедоваться не реже раза в год и «экстерриториальность» суда совести (т.е. суд действовал даже на территории под юрисдикцией той или иной светской власти), такой суд мог стать важным средством сохранить и распространить юрисдикцию Церкви в самых разных странах. Этим средством католическая церковь особенно активно начнет пользоваться в эпоху Контрреформации (см. далее). Разумеется, и в XIIIXV вв. суд совести имел важное значение для средневекового общества,

174

применения норм уголовного и договорного права, оценки справедливости в судах. Непрямое влияние суда совести было еще шире прямого.

Таким образом, к XIII в. складывается самостоятельная наука-канонистика (появляется термин «каноническое право»), с ее помощью упорядочиваются и согласуются друг с другом старые источники церковного права и формируются новые, Церковь четко формулирует свои юридические основы, компетенцию собственных судов и правила рассмотрения споров в них. Канонистика становится достойным конкурентом светскому цивильному праву.

Однако конкуренция не исключала сотрудничества. Несмотря на то, что в церковных судах чаще применяли каноническое, а не римское право, среди правоведов сложилась поговорка: «Каноническое и цивильное право настолько тесно связаны, что одно не понять без другого». Эта связь основывалась на общих основах правовой науки, на субсидиарном применении римского права в церковных судах (в случае пробелов в каноническом праве, особенно по вопросам мирской компетенции) (Лежандр). Научные и практические соображения побуждали студентов-канонистов изучать римское право в Болонье и других университетах. Знать римское право нужно было еще и для того, чтобы опровергать аргументы цивилистов, многие из которых служили интересам Империи. В результате появляются знатоки и цивильного, и канонического права – «доктора обоих прав».

Ориентированные на практическое консультирование комментаторы, со своей стороны, не могли, подобно глоссаторам, игнорировать сложившееся каноническое право с претензиями на регулирование светских компетенций. Первыми подходы к формулировке четких правил применения канонических правил в светской сфере наметили орлеанские профессора Ревиньи и Бельпарш (кстати, оба они стали епископами на склоне лет). Они отметили, что каноническое право может применяться в светской сфере, если при этом выполняет духовные задачи Церкви. В Италии эту концепцию сначала воспринял симпатизировавший заальпийцам Чино де Пистойя:

«Обрати внимание, что (цивильные) законы уступают канонам, как указано во фрагменте Кодекса C. 1.2.12.1, Это верно по мнению Пьера (Бельпарша) в отношении духовных компетенций. Вообще же, поскольку папа и император поставлены Господом равными друг другу, постановлением одного не отменяется установление другого»143.

Бартол и Бальд развили из первоначальной идеи целую «теорию компетенции» («теорию о двух предметных сферах»). Теория базировалась на представлении о высшем единстве и одновременно предметной обособленности

143 Комментарий к конституции «cassa et irrita» после C. 1.2.12

175

светского и церковного. За церковным правом оба комментатора признавали приоритет во всех вопросах веры, морального поведения.

Бартол не был дипломированным специалистом в «обоих правах», но его комментарии к публично-правовым фрагментам Кодекса (например, к C. 1.2.12) обнаруживают прекрасное знание канонистики и глубокую религиозность. Проблеме соотношения цивильного и канонического права он посвятил отдельный трактат «О разнице между каноническим и цивильным правом». Его ученик Бальд являлся доктором обоих прав и автором комментариев к папским декреталиям.

Считается, что установление принципа соотношения церковного и светского права и правил использования первого в светской сфере в значительной мере облегчило создание «общеевропейского (римскоканонического) права» в XIV-XV вв. и позволило каноническому праву оказывать гораздо больше влияния на цивильное. Немецкий историк частного права Виакер писал, что в Германии заложенный комментаторами порядок соотношения светского и церковного права продержался до XVIII в. Научная степень доктора обоих прав присуждается Папским университетом, Парижским католическим институтом, а также некоторыми университетами в Германии и Швейцарии до сих пор.

Однако исследование конкретных положений договорной доктрины цивильного права показывает, что комментаторы подходили к использованию аргументов канонистов с неохотой или явной осторожностью. В противном случае сложно понять, отчего каноническое правило обязательности всех договоров или единая концепция основания договора не была воспринята цивилистами.

§4. Основные положения договорной доктрины ius commune.

4.1. Каноническое договорное право.

Наиболее важные положения канонического договорного права, повлиявшие на цивилистическую теорию договора, сводились к юридическому обоснованию обязательности всех правомерных соглашений и к определению основания таких соглашений. Впрочем, канонистика повлияла и на формулировку некоторых менее значимых цивильных правил (например, правила о возможности расторжения договора в случае существенного изменения обстоятельств). Также канонистика давала цивилистам немало примеров использования идей морали и нравственности (справедливость, добросовестность, честность и т.д.) и оказывала на общее стимулирующее воздействие на своего главного конкурента в сфере ius commune.

176

Проблема обязательности договоров решалась по-разному в науке римского и церковного права. В канонистике уже к XIII веку получило признание правило обязательности всех правомерных соглашений ( pacta sunt servanda). Цивилистика же сохраняла концепцию «голых пактов». Правоведы обоих направлений никак не могли найти общую доктринальную основу для решения данной проблемы, ведь канонисты обращались к христианской морали, а цивилисты – к тексту Свода.

Правило pacta sunt servanda возникло на почве расширительного толкования текстов Священного Писания и Священного Предания (главным образом, канонов и произведений отцов Церкви) и в известной мере подражало известному высказыванию римского претора о защите правомерных соглашений: «Претор говорит: «Я буду охранять соглашения, которые совершены не вследствие злого умысла и не вопреки законам ...»144. Однако

«преторские соглашения», а также некоторые другие «дополнительные» и «законные» пакты могли послужить основанием для обращения к указанному судебному магистрату с иском против неисправного должника145.

Ни один из церковных источников не содержал правил, непосредственно регулирующих договорные отношения. Но зато в них четко выражен моральный принцип честного поведения, соответствия помыслов, слов и действий146. Наиболее важные тексты включены в один из первых частных сборников папских декреталий и постановлений церковных соборов – Декрет монаха Грациана (около 1140 г.), вошедший с XVI в. в состав Свода канонического права. Речь идет о:

1)фрагменте из комментария епископа Хроматия к Нагорной проповеди из Евангелия от Матфея (C. 22, qu. 5, c. 12 [iuramenti]),

2)письме от 600 г. папы Григория Великого Мариану (C. 12. qu. 5, c. 3 [quia Ioannes]) и

3)каноне № 36 Толедского собора 633 г. (C.12, qu. 2, c. 66 [quicumque suffragio])147.

Оригинальный смысл всех трех фрагментов указывает скорее не на признание юридического обязательства, а на моральный долг человека вести себя в соответствии с ранее данными обещаниями. Так, епископ Хроматий,

144Ulpianus 4 ad ed. D.2.14.7.7.

145Подробнее см. Римское частное право. Под ред. И.А. Перетерского, И.Б. Новицкого. § 148-150 (использована электронная версия СПС Консультант Плюс).

146Если не брать в расчет высшую душеспасительную цель честного поведения, по своему содержанию оно близко древнеримской концепции добросовестности, fides.

147См.: Spies F. De l’observation des simples conventions en droit canonique. Paris, 1928. P. 25 s.

177

комментируя высказывание Христа о честности речи («Но да будет слово ваше: да, да; нет, нет; а что сверх этого, то от лукавого»), отмечал, что « Господь желает, чтобы между клятвой и нашим (обычным) разговором не было разницы, поскольку, как в нашей клятве, так и в наших (обычных) словах не должно быть обмана... ведь и клятвопреступничество, и ложь караются божьим судом, ибо сказано в Писании: «Уста, изрекающие ложь, губят душу»...». А забота о спасении душ – главная забота Церкви.

В письме архиепископу Равенны Мариану папа Григорий упрекает его за отказ от принятого ранее решения основать монастырь. А тридцать шестой канон собора в Толедо призвал епископа исполнить свое обещание оплатить работы, произведенные в его церкви, «поскольку работник заслуживает своей платы».

Как видим, нигде в этих текстах речь не идет об исполнении юридической обязанности. Сам Грациан, комментируя фрагменты, отметил моральный характер соблюдения обещаний: « Тот же, кто обещает, но не исполняет, совершает обман, поскольку его намерение не соответствует словам ». Четкое теологическое обоснование обязательности обещаний в пользу ближнего изложено в Сумме теологии Фомы Аквинского: «... По доброй совести человека полагается, чтобы он заплатил обещанное... следовательно... по чести человек обязан человеку из любого обещания... Кроме того, ложь имеет место и если некто не исполнит обещанное... ложь влечет за собой грех, поскольку тем самым человек обманывает ближнего своего»148.

Церковь защищала адресатов обещания посредством церковных санкций: евангелического осуждения с перспективой последующего отчуждения от Церкви упорствующего. Однако по мере юридизации отношений в католической церкви под влиянием изучения римского права в Болонском университете149 все заметнее обнаруживалась неопределенность критериев обещания и последствий его нарушения, размера ответственности.

Первым проблему простых соглашений с юридической точки зрения рассмотрел известный канонист XII в. Гугуччо (1178-1187). В Сумме к Декрету Грациана он проанализировал вышеупомянутый тридцать шестой канон Толедского собора ( quicumque suffragio, c. 66, c. 12, qu. 2) и четко указал на проблему: подрядчик, выполнивший работы в церкви на основании устной договоренности с епископом, не мог обратиться в мирской суд, так как действовавшее право не признавало обязательств из «голого пакта». Однако Гугуччо не сделал вывода о возможности предъявить особый иск в церковном

148Thomas Aquinas. Summa Theologiae. II–II. qu. 110, art. 3, obi. 5-6. Подробнее см.: Spies F. Op. cit. P. 21 sg.

149Подробнее см.: Берман Г. Западная традиция права. М., 1994. С. 195 сл.

178

суде. Он лишь обосновывает необходимость вмешательства судьи «по должности» (officium iudicis)150.

Только в 1212 г. другой известный канонист Иоанн Тевтонец, ученик глоссатора Ацо, выдвинул теорию исковой защиты простых соглашений по церковному праву в Ординарной глоссе к Декрету Грациана. При этом он расширительно истолковал комментарий епископа города Аквилеи Хроматия к Нагорной проповеди из Евангелия от Матфея (C. 22, qu. 5, c. 12 [ iuramenti])151. По его мнению, согласия воль достаточно для установления юридического обязательства и предъявления кондикционного иска ( condictio ex canone) по каноническому праву (в церковных судах ). Название иска возникло по аналогии с римской condictio ex lege152.

Очевидно, Тевтонцем руководило стремление привести каноническое право в соответствие со справедливостью как частью христианской морали, осуждающей ложь. Condictio ex canone позволила подкрепить позитивным правом моральное обязательство. Мнение Тевтонца признало большинство канонистов уже в XIII веке153.

Наиболее именитый среди канонистов XIII века Генрих де Сегузиа (он же Остиец, ум. 1271), вступил в полемику с цивилистами и резюмировал отличия канонической доктрины pacta sunt servanda следующим образом. Канонисты признают исковую защиту натуральных обязательств и тем самым подкрепляют моральную обязанность, соответствующей естественной справедливости ( fidei humanae congruum)154.

C XIV в. доктрина Тевтонца стала общим мнением докторов-канонистов. Но в доктрине наряду с широко сформулированным правилом закрепилось одно

150Summa Decreti Gratiani (Bibl. Nat. ms. 2891. ad c. 66. c. 12, qu. 3). Подробнее см. Spies F. Op. cit. P. 35 sg.

151Слова Тевтонца цитирует Seuffert L. Zur Geschichte der obligatorischen Verträge. Nördlingen, 1881. S. 51.

152Тевтонец сам признавал, что смысл комментируемого фрагмента Хроматия не указывает прямо на юридическую природу обязанности обещающего. Но все же сделал вывод о том, что Бог не проводит различия между признанием долга и простым обещанием в том смысле, что нам надлежит выполнять и то, и другое. См.: Spies F. Op. cit. P. 42-43.

153В их числе: Гоффред де Трано, Бернар Пармский, Винсент де Бове, Остиец. Среди немногочисленных известных оппонентов – Иннокентий IV (Sinibaldus de Fiesco, ум. 1254),

154 Подробнее см. Seuffert L. Op. cit. S. 44. Показательно, что Остиец использует в своих интересах высказывание претора о защите некоторых пактов, распространяя его на все правомерные соглашения (D. 2.14.3).

179

важное условие действительности пактов: их обязательность зависела от

действительной каузы.

Канонисты позаимствовали концепцию каузы-основания в первой половине XIII в. из современной им цивилистики (то есть из произведений глоссаторов) и приспособили для корректировки правила обязательности всех соглашений. Буквально применение правила pacta sunt servanda могло привести не только к подразумеваемой цели – защите интересов добросовестного кредитора по неформальной сделке, - но и к нежелательным последствиям, например, к поспешным или неправомерным договорам, к исполнению которых в церковном суде добросовестного должника мог бы принуждать недобросовестный кредитор.

Канонисты приспособили каузу для целей защиты интересов добросовестного контрагента с помощью философской концепции причинной обусловленно сти (каузально сти). Теолог Фома Аквинский сделал общеизвестной для клириков идею четырех причин, обуславливающих существование в мире всех явлений. Для абстрактных понятий, вроде соглашения, преимущественное значение имеет конечная причина, или цель заключения соглашений. Фома привел несколько примеров толкования соглашений и односторонних волевых действий с точки зрения их целей. Главный среди них – соглашение о браке и обет (обещание) совершить определенное действие.

Канонисты истолковали юридидическую каузу именно в смысле конечной причины вещей. Это позволило им уже во второй половине XIII – XIV вв. прийти к выводу о том, что любое простое соглашение нуждается в каузеосновании, чтобы стать обязательным. Каноническая теория каузы способствовала консолидации понятия пакта как источника обязательства.

Целевое содержание каузы помогло канонистам объяснить, отчего несерьезные соглашения не должны обязывать стороны: в таких случаях по крайней мере у одной из сторон отсутствует цель возложить на себя обязательство.

Недействительность социально-вредных соглашений канонисты объяснили с помощью христианской морали – важного источника аргументов в пользу корректировки устаревших положений позитивного права. Проблему морального основания соглашения обсуждали такие известные канонисты, как Петр Ломбардский, Роландин, Этьен де Турнэ, Руфин, Гугуччо, Иоанн де Торквемада.

Радикальная позиция канонистов по данному вопросу заключалась в необходимости признавать недействительными соглашения с целью, противоречащей не только праву, но и морали. Главный аргумент в пользу столь решительной позиции заключался в душеспасительном назначении церковного

180

закона, а спасение душ требует решительного осуждения любого аморального поведения. Наиболее рьяно данную позицию отстаивали декреталисты (вторая половина XIII - XIV вв.). Они так широко использовали расторжение аморального соглашения, что поставили под угрозу стабильность договорных отношений. Уже их преемники вынуждены были ограничить применение этого мощного средства обещаниями религиозного характера. В договорных же отношениях (по делам мирских компетенций) канонисты вернулись к использованию цивилистической концепции каузы-исполнения (см. далее).

В целом каноническая концепция каузы не стала общепризнанной в ius commune XIV-XV вв. Однако на развития договорного права в Новое время могло оказать влияние преимущественное внимание правоведов-клириков к установлению подлинной воли сторон и ее приоритету перед внешним выражением.

4.2. Концепция договора у комментаторов.

Школа болонских комментаторов сохранила преемственность основных положений учения о договоре средневекового ius commune. Этим объясняется необходимость периодически возвращаться к выводам представителей глоссаторской школы при анализе научного наследия комментаторов.

4.2.1. Концепция договора: соглашение, оферта и акцепт

Выше было показано, что суждения первых правоведов о контрактах и пактах существенно отличались от представлений древнеримских юристов. Взяв за основу титул Дигест «О пактах» (D. 2.14), болонские глоссаторы выстроили свои договорные теории вокруг понятия пакта (pactum). В представлении глоссаторов, только пакт охватывает все признаки правового средства, устанавливающего обязательственное правоотношение: соглашение сторон, обещание должника, направленность на достижение правового результата и взаимность. Указанные характеристики пакта сформировали у глоссаторов представление о нем как о справедливом средстве урегулирования и м у щ е с т ве н н ы х и н т е р е с о в с то р о н , кото р о е о бл а д а е т « б ол ь ш е й действительностью» (maioris efficacie est pactum), поскольку «более прочно то,

что поддерживается двумя, чем одним» (fortius est quod sustentatur duobus quam quod uno). Иными словами, двусторонняя сделка обладает большей силой, чем односторонняя, а двусторонняя сделка – это и есть пакт.

Несмотря на внешнее сходство средневекового понимания пакта с концепцией договора в современной цивилистике, между ними есть важные отличия, связанные с ролью соглашения. Первые болонские профессора разграничивали латинские термины consensus и conventio и признавали, что

181

соглашение сторон (consensus) отличает пакт от односторонних действий, некоторые из которых также влекут за собой возникновение обязательства. Но в их комментариях вряд ли правомерно усматривать оценку соглашения как основу обязательности договоров, поскольку в содержании Свода Юстиниана прямых указаний на этот счет нет. Наоборот, выделение узкой группы консенсуальных договоров подсказывало, что само по себе соглашение (consensus) сопряжено с обязательственной связью лишь в исключительных

н ату р а л ь н о е и ц и в и л ь н о е. Н ату р а л ь н о е о с н о ва н и е «р ож д а е т с я согласием» (consensu nascitur), то есть проистекает из пакта. Оно не имеет «принудительной силы» ( vis exigendi) и лишь «препятствует истребованию уплаченного обратно». «Принудительная сила» обязательства возникает из цивильного основания, которое «придает натуральному корню… одеяние», а оно, в свою очередь, сообщает пактам исковую защиту. Идею двойственности содержания обязательства до Аккурсия выражали Рогерий и Ацо, но лишь последний глоссатор соединил их с классификацией контрактов.

Представление об обязательности всех договоров, основанных на соглашении (consensus), не могло опираться на римско-правовые источники, закреплявшие правило об отсутствии исковой защиты у голых пактов. Выше отмечалось, что канонисты, опираясь на морально-религиозные принципы, уже в XII в. сформулировали юридическое правило об обязательности всех договоров (pacta sunt servanda). Первые болонские цивилисты (некоторые из которых носили титул докторов обоих прав, цивильного и канонического) не могли не знать о данном положении канонической доктрины. Тем не менее они придерживались норм Свода Юстиниана.

Более смелую позицию в толковании основ обязательности договоров заняли орлеанские профессора второй половины XIII в. Они пришли к выводу, что по праву народов любой договор влечет за собой возникновение натурального обязательства. Однако для исковой защиты такого обязательства требуется одобрение сделки цивильным правом, зависящее от соблюдения некоторых формальностей.

Пьер Бельпарш утвеждал, что «… в обязательствах права народов все обязательства возникли естественным образом, отчего не было необходимости вводить цивильное обязательство ,.., но в одобрении потребность есть, поскольку цивильное право одобряет… так что в контрактах права народов можно найти натуральное, но не цивильное обязательство» (к Iinst. 1.2.1).

182

Аналогичный тезис высказал Жак де Ревиньи: « Итак, по праву народов каждый обязуется естественным образом, но ведь контракты и все обязательства были введены правом народов… Но цивильное право придавало таким обязательствам исковую защиту… И можно сказать, что это натуральное (обязательство... одобренное цивильным правом… обязательства

рассмотрение стипуляции следует с присущей ей торжественности, как с ее сущности, которую составляет вопрос и последующий ответ… (Подобно тому) как сущность купли – это вещь и цена », – отмечал Жак де Ревиньи,

комментируя Inst. 3.20.3. Таким образом, в стипуляции натуральное (обязательство) введено соглашением, а цивильное – предписанной римским правом торжественностью.

Ревиньи принадлежит смелый вывод о том, что различие между поименованными и безымянными контрактами введено позитивным правом, а значит, оно не указывает на разную роль соглашения: «Если мы договоримся,

что ты даешь мне десять за моего коня, то есть иск из соглашения. Но если мы договорились, что отдашь мне своего осла в обмен на мою лошадь, то иска из соглашения нет. Если бы обычного человека спросили о причинах данной разницы, то он бы ее не назвал, т.к. это лишь правила позитивного закона. И

если ты спросишь, почему так установлено законом, то можно предположить, что купля-продажа встречается чаще, чем мена. И потому купле придается большая действенность, чем мене» (к C. 4.64.3).

Ведущие коммент аторы Болонского университет а не видели необходимости радикально изменять глоссаторское учение о роли соглашения. Бартол пошел по пути признания основных постулатов доктрины предшествующей школы о существе договоров. Из его комментариев к титулу Дигест «О пактах» следует, что простое (неформальное) соглашение порождает натуральное обязательство по праву народов. Исковая защита такого соглашения связана с тем, что в Болонской школе принято было называть «одеянием», исковой защитой:

«Пакт или голое соглашение… есть то, что остается исключительно в границах соглашения. Одетым же называется то, чему после его возникновения нечто добавляется. Это «нечто» называется одеянием » (к D. 2.14.7.5).

183

Все реальные и консенсуальные договоры Бартол относит к праву народов и называет три способа их «одеть»: наименованием, началом исполнения и связью с основным контрактом:

«Поэтому утверждай, что пакт иногда одевается по праву народов, а иногда по цивильному. По праву народов – тремя способами. Во-первых, именем <...> это касается контрактов, заключаемых вещью или простым согласием. Они именуются одетыми, поскольку им придано имя по праву народов. Второе одеяние называется «вмешательством вещи» или началом исполнения законного основания… Третье одеяние – «по связи с (основным) контрактом» (там же).

Наименование защищает римские консенсуальные и реальные контракты, то есть заключенные простым согласием или вещью. Консенсуальные обязательны с момента достижения согласия постольку, поскольку получают имя от соглашения по всем существенным условиям. Реальные же контракты получают имя по акту, который совершается в момент передачи.

Позиция Бальда по вопросу о роли соглашения для установления обязательства не ясна, поскольку он пересказывает мнение своего учителя Бартола безучастно, ограничившись признанием того, что натуральное обязательство возникает в результате простого соглашения, а цивильное – от торжественного акта, предписанного правом. Не оригинален и его тезис о том, что натуральное обязательство получает исковую защиту в том случае, если к нему добавляется цивильное одеяние (к D. 2.14.7).

Определенным своеобразием отличается комментарий к C. 2.3.10, в котором Бальд переносит двойственность обязательства на само одеяние (по природе и по цивильному праву) и пытается объяснить разницу между ними с помощью метафизических категорий: естественное одеяние он отождествляет с сущностью контракта и признает его неотделимость, а цивильное одеяние объясняет «приданным, или случайным, то есть относящимся к (логическому) предикату акциденции»:

«Одеяние, из которого возникает иск, двойное, то есть природное, или натуральное: таким образом контракт одевается вещью, словами и простым соглашением. Это одеяние неотделимо и является самой сущностью контракта, подобно телу, заключающему в себе душу, что составляет подлинную суть человека. Другое же одеяние является приданным, или случайным, то есть относящимся к (логическому) предикату акциденции. Такое одеяние пакт не имеет сам по себе, но получает его извне».

Бартол и Бальд оценивали роль соглашения в договоре так же, как это делали основатели Болонской правовой школы. Разумеется, еще римские юристы признавали значимость согласия для действительности договора. В Дигестах встречаются высказывания о возникновении натурального

184

обязательства из простого соглашения. Убедительным подтверждением тому служат знаменитый пассаж Ульпиана о соглашении как общем термине для всех договоров (D. 2.14.1.3), слова Павла о том, что «купля принадлежит к праву народов и потому заключается простым согласием» ( D. 18.1.1.2) и другие. Заслугой болонских комментаторов следует признать достигнутую посредством

заключения.

Договор устанавливает обязательственную связь, или (пользуясь римской терминологией) налагает «оковы права» на контрагентов по сделке. В связи с этим вторая по значимости проблема договорного права (после самого понятия договора) – момент заключения договора.

ВотсутствиеобщейтеориидоговораюристыДревнегоРимане рассматривали общие правила его заключения. Вопрос о заключении договора решался отдельно для каждого контракта. Чаще всего внимание римских юристов привлекала стипуляция, которую романисты с полным основанием считают наиболее продуктивной для формулировки общих положений о договорах.

Считается ли договор заключенным, если обещание (оферта) отозвано до его акцепта контрагентом? В Своде Юстиниана на него нет прямого ответа. Между тем, данный вопрос приобрел особую актуальность в Средние века, поскольку канонисты основой договора считали одностороннее обещание должника, обязательное в силу добродетели верности своему слову.

Глоссаторы и комментаторы подняли тот же вопрос вне видимой связи с каноническим правом. По поводу римского фрагмента о возможности заключить куплю-продажу между отсутствующими посредством посыльного или письмом ( D. 18.1.1.2) Аккурсий вопрошал: «… а что если продавец откажется от оферты до того, как письмо или посыльный достигнут покупателя?» Следуя мнению некоторых предшественников, автор Большой глоссы признает акцепт такой оферты обязывающим, несмотря на отзыв продавцом своей оферты: « Одни говорят, что ( в таком случае) контракт не имеет силы... другие утверждают, что имеет, и я считаю верным последнее».

Многих комментаторов, в том числе Бартола, смущало такое решение, поскольку в соответствии с ним обязанным становился контрагент, не дававший согласие на договор в момент его заключения (отозвавший свою оферту до ее акцепта). Вероятно, Аккурсий поддержал спорное решение, придавая большее значение моменту, когда сделанная им оферта вступает в силу. Именно поэтому глоссатор ссылается на казус, в котором товарищ, заявляющий о своем выходе из договора отсутствующим товарищам, продолжает нести ответственность за убытки и участвовать в распределении прибыли до того момента, когда им

185

наконец станет известно о таком отказе ( D. 17.2.17.1). Раз отказ товарища не вступает в силу немедленно, почему то же самое не применить к отказу продавца от оферты? Однако Аккурсию известны случаи, когда заявление порождает правовые последствия, не достигнув адресата: брак может быть расторгнут не дошедшим до адресата письмом ( C. 5.17.6); освобождение раба не состоится, если его совершит подвластный сын на основании распоряжения домовладыки, не зная, что тот его отменил (D. 40.2.4).

Комментаторов в контексте заключения договора интересовало противоречие высказывания Павла о возможности заключать куплю-продажу между отсутствующими ( D. 18.1.1.2) общему принципу «договор не действителен без согласия собственника». Чино предположил, что заявление посланника рассматривалось как выражение воли того, от чьего имени тот заключал договор:

«И основание заключается в том, что когда (договор заключается посредством посланника), то его заключает не посланник, а собственник через него, и без согласия собственника контракт недействителен» (к C 4.35.15).

Поскольку посланник выполняет техническую функцию (mere minister), действительность оферты зависит только от сделавшего ее лица. Подобных сомнений не возникает, если договор заключается через представителя. Собственник, назначая представителя ( procurator), заключает договор «через другого и его действиями». Доверитель рассчитывает, что действия прокуратора будут рассматриваться третьими лицами как его собственные. Поэтому прокуратор, не знающей об отмене оферты, заключит действительный контракт.

Различая по сыльного и прокуратора, средневековые юристы способствовали возникновению современного института представительства, вопреки двум прямым запретам в римском праве: заключать стипуляцию в пользу другого (D. 45.1.38.17) и приобретать имущество через третьих лиц (Gai. 2.95).

Бартол, подводя итог рассуждениям о проблеме отзыва оферты (отказа от согласия на договор), нашел основание для спорного решения в необходимости защищать интересы контрагента: отзыв оферты допустим при условии, что другая сторона не понесет убытка. Тогда «… отказ (от согласия) должен заключаться только в воле» (к D. 15.4.1.2).

Близкую позицию занял Бальд. Договор может быть признан действительным, если отзыв оферты ставит акцептовавшего ее контрагента в невыгодное положение (к C. 4.35.15).

Глоссаторы и комментаторы впервые в истории юриспруденции явственно поставили проблему оферты и акцепта в договорных отношениях. Они в значительной мере определили круг связанных с этой темой вопросов: когда

186

сообщение действительно, необходимость согласия на договор обеих сторон, природа представительства, возможные убытки, вызванные отзывом оферты.

4.2.2. Общая концепция каузы договоров

Позиции комментаторов относительно каузы в договорном праве развивались под влиянием старой глоссаторской традиции и новых тенденций XIV в. Комментаторы, прежде всего, выступили продолжателями авторитетных мнений поздних глоссаторов, прежде всего, Ацо и Аккурсия. Суммы и глоссы последних определили направление дискуссий комментаторов, круг обсуждаемых вопросов, не говоря об общих основах средневековой цивилистики (методология, источники, университетская среда). Однако активная консультационная деятельность комментаторов побуждала их корректировать некоторые положения глоссаторских доктрин в угоду их практической применимости.

П р а к т и ч е с к и м и п о т р е б н о с т я м и м о гл и б ы т ь о б у с л о в л е н ы целенаправленные поиски общего значения каузы в источниках римского права. Образцом для подражания могла стать каноническая общая доктрина каузы. Она основывалась на церковных канонах, а не источниках римского права, и потому не подходила для прямого заимствования комментаторамицивилистами. Однако последних, несомненно, привлекала упорядочивающая функция данного обобщающего понятия.

1. Преемственность с доктриной глоссаторов.

Преемственность прослеживается, прежде всего, в выборе основного фрагмента источника для разработки концепции каузы. Таковым осталось высказывание Аристола и Ульпиана о каузе как основе контрактов без специального наименования ( D. 2.14.7.2), а невозможность установить

Большинство комментаторов, включая Бартола, связывали данные фрагменты с безымянными контрактами после и до начала их исполнения.

И Бартол и его именитый ученик Бальд пишут об «исполнении законной каузы», подчеркивая тем самым, что кауза в безымянном контракте имеется тогда, когда произошла передача имущества (для контрактов «я даю, чтобы...») или совершено действие (для конт рактов «я делаю, чтобы...»), предусмотренные соглашением сторон.

«Безымянные же контракты, - пишет Бальд в комментарии к D. 2.14.7pr., -

порождают иск по исполнении... В тексте... это исполнение называется

«вмешательство вещи» или исполнение законной каузы».

187

Далее Бальд отметил неприменимость каузы в указанном смысле к поименованным контрактам. Поскольку для их заключения нет необходимости начинать исполнять договорные обязанности, поименованные контракты сразу возникают «одетыми», что дает Бальду основание утверждать: «...другие индивидуально определенные контракты, например, аренда, купля-продажа и им подобные, которые сами себе кауза» (Комментарий к C. 4.30.13).

Известны комментаторам и особые разновидности каузы контрактов стипуляции и дарения. Продолжая дискуссии средневековых правоведов о необходимости основания стипуляции как абстрактного контракта, итальянский комментатор Альберико де Розата поддержал мнение заальпийских докторов (прежде всего Жака де Ревиньи) о действительности стипуляции даже без предполагаемого основания. Анализируя конституцию императора Юстина о недопустимости оспаривать письменную стипуляцию по причине отсутствия «предшествующего основания» ( C. 4.30.13), итальянский профессор заметил: «Если правильно исследовать титулы о вербальных обязательствах, то [в них] в целом не предписывается какая-либо causa, поскольку достаточно одной стипуляции, без causa...».

Однако большинство комментаторов отвергли мнение о действительности стипуляции без каузы и подтвердили господствующее мнение глоссаторов о том, что и стипуляция всегда предполагает действительное основание, несмотря на то что ее вопросно-ответная форма не предполагает упоминание каузы. Об этом, в частности, писал Бальд в комментарии к той же конституции Юстина

(C. 4.30.13).

Преемственность с глоссаторами сохраняется и в интерпретации каузы дарения у комментаторов. Как отметили еще первые болонские профессора, дарение не предполагает возмездности со стороны одаряемого, а потому его кауза не соответствует каузе безымянных контрактов. Посему достаточным основанием действительности дарений является намерение дарителя.

Тем не менее, мнения комментаторов разделились относительно того, предусматривает ли римское право презумпцию намерения одарить. Поясняя C. 4.30.13, Альберико де Розата подчеркивал, что намерение совершить дарение является осознанным актом, который способен совершить только тот, кто знает об отсутствии другого основания. Если же обещание дается в результате ошибочного представления о существовании долга, то подобные действия следует квалифицировать как стипуляцию без основания, требованию об исполнении которой должник вправе противопоставить возражение об обмане

(exceptio doli):

«(Дарение имеет место, когда) некто обещает, твердо зная, что не обязан, и такое сознание порождает основание дарения... если же он по ошибке полагает, что обязан по какому-либо основанию, то [иску об

188

исполнении обещанного] препятствует эксцепция об обмане... Если же не ясно, [дано ли обещание] по ошибке или с твердым знанием, то поскольку действует презумпция, что никто не отказывается от своих денег... предполагается, что обещание дано по ошибке и поэтому, если только основание не будет доказано, [иску об исполнении обещанного] препятствует эксцепция об обмане)».

Бартол, рассуждая над D. 44.4.2.3 о действительности стипуляции без указания каузы, напротив, склонился в пользу презумпции намерения совершить дарение:

«Когда не выражена никакая кауза, рассмотрим, предполагается ли кауза дарения? Доктора [по этому поводу] говорят все, что им угодно. Мы рассмотрели данный вопрос в казусе из предыдущего фрагмента о дарении, [и пришли к выводу], что достаточной каузой является щедрость. Лучше всего это подтверждает нижеследующий фрагмент «Если после развода...» из титула «О вербальных обязательствах» (т.е. D. 45.1.21), где указано, что стипуляция с ложной каузой действительна; следовательно, где нет никакой каузы, она (стипуляция) действительна».

Позиция Бартола отражает ряд новых тенденций в толковании каузы комментаторами XIV в.

2. Поиск общей каузы договоров.

Фрагмент D. 44.4.2.3 и ранее становился объектом толкования. Аккурсий ссылался на него, чтобы подтвердить необходимость основания для любой стипуляции, поскольку иначе на требование кредитора о ее исполнении должник может выдвинуть возражение об обмане. Бартол намеренно расширяет круг действительных стипуляций, находя каузу даже там, где она прямо не выражена – с помощью презумпции дарения (точнее, намерения одарить, достаточного для действительности стипуляции).

Позиция Бартола соответствует общему стремлению комментаторов найти каузу во всех договорах и тем самым ограничить применение римского правила о голых пактах. Как известно, последнее все чаще рассматривалось как сдерживающий фактор развития торговли, и комментаторы, вовлеченные в практическую деятельность, пытались «обойти» данное ограничение римского права либо путем поиска исключений из правила, либо через расширение смысла каузы-основания договоров.

Целенаправленная установка комментаторов обнаружить каузу если не во всех, то в большинстве договоров, побудила их иначе толковать основной

контракты и пакты всегда заключаются на определенном основании: « (Фраза)

189

”нет никакого основания” означает “(никакого) исполненного”, но соглашение несомненно заключено по (определенному) основанию)».

«Найти» основание-каузу во всех пактах и контрактах и доктринально его обосновать комментаторам помогли философские идеи аристотелевской философской традиции, а также определенное влияние канонистики.

Философское и этическое учение Аристотеля получило распространение в Западной Европе благодаря законченному в середине XIII в. переводу на латинский язык всех основных трактатов древнегреческого ученого и их христианской интерпретации в произведениях Фомы Аквинского.

Частью аристотелевско-томистского учения была известная еще глоссаторам концепция четырех причин (материальная, формальная, производящая и конечная), а также представление о человеческих добродетелях справедливости и щедрости как о движущих силах поведения всех людей.

В комментариях Бартола встречаются прямые указания на то, что этот правовед не просто знал основные философские концепции своего времени, но и применял их для толкования правовых проблем. Бартол рассматривал договор (контракт и пакт) как своеобразную «искусственную» (бестелесную) вещь (res artificialis), сотворенную контрагентами. «Искусственные» вещи «приобретают существенную форму ввиду некоторой годности для определенной цели, для которой они сделаны мастером »155. Таким образом, правовед связывал друг с другом цель, форму и сущность договора.

Следующий шаг в рассуждениях Бартола – отождествление цели договора с конечной причиной. Ассоциация напрашивалась сама собой, поскольку латинское название конечной причины – causa finalis – производно от существительного finis (граница, цель). Учитывая природу договора, такая цель должна присутствовать в каждом контракте и пакте. Следовательно, ни одно соглашение не может существовать без конечной причины (она же кауза, она же основание).

Например, в договоре купли-продажи каузой продавца Бартол называет покупную цену, а каузой покупателя – товар: «... конечная цель (продажи для продавца) – цена» (к D. 12.4.16). Очевидно, речь идет о юридически значимой цели, ради которой оба контрагента заключили контракт. В данном смысле кауза поименованного контакта купли-продажи отличается от каузы безымянных контрактов – передачи вещи или совершения действий – только тем, что ее исполнение или неисполнение не влияют на действительность контракта, тогда как безымянный контракт до начала исполнения обязанности остается простым («голым») пактом.

155 Трактат о русле реки. § По строгому суждению, №3.

190

Однако кауза-исполнение присутствует только в возмездных контрактах. Чтобы объяснить обязательность безвозмездного договора дарения Бартол выделяет вторую разновидность каузы – щедрость. В приведенном выше комментарии к D. 44.4.2.3 болонский профессор расширительно толкует мнение Ульпиана о действительности стипуляции без указания основания, усматривая в ней конечную цель совершить акт щедрости.

По всей видимости, свести все многообразия оснований к каузеисполнению и каузе-щедрости Бартола подтолкнула аристотелевская идея основных человеческих добродетелей как конечных причин их поведения. В числе таких добродетелей – справедливость и щедрость, которые греческий философ проанализировал в Никомаховой этике.

Внимание Аристотеля к справедливости (правосудности) обусловлено его убеждением, что эта добродетель объединяет в себе все другие (Никомахова этика, кн. V. 3 1131 a). Для развития договорной теории важно, что Аристотель отождествлял частную справедливость с правом и признавал добровольный обмен имущественными благами (синаллагму) одной из ее разновидностей.

«Другой (вид справедливости) – направительное (также компенсаторное, уравнительное – Д.П.) право при взаимном обмене (синаллагма). Оно состоит из двух частей; дело в том, что обмен бывает произвольный и непроизвольный, а именно: произволен такой, как купля, продажа, ссуда, залог, заем, задаток, платеж (произвольными они называются потому, что начало этих обменов зависит от нашей [воли]), а непроизвольный обмен осуществляется тайком...

или подневольно» (Никомахова этика, кн. V. 3 1131 a).

Человек может получить слишком много из меновых актов при обмене неравноценными объектами. Справедливость заключается в возврате излишка контрагенту (Никомахова этика, кн. V. 4. 1131 b – 1132 b).

Добровольную передачу имущества другому в отсутствие синаллагмы Аристотель рассматривал как проявление добродетели щедрости со стороны отчуждателя. Щедрость, согласно Аристотелю, выражается прежде всего в передаче «того, что следует, тому, кому следует»: «... свойство добродетели

(щедрости) состоит, скорее, в том, чтобы делать добро, а не принимать его,

Аристотеля, хотя, скорее всего, был знаком с этическими произведениями греческого философа. Зато его ученик Бальд не скрывал своего интереса к философии и использовал отдельные философские концепции для толкования правовых вопросов. Применительно к концепции каузы Бальд последовательно проводил мысль о конечной цели как основании, присутствующем во всех

191

контрактах и пактах. По его словам, именно из « этого корня произрастает

(договорное) обязательство» (к C. 6.44.1).

ВкомментарияхБальдаможноотметитьиспользованиеконцепций щедрости и компенсаторной справедливости в Аристотелевском смысле. Акты щедрости или обмена комментатор признавал единственно правильными способами распоряжения своим имуществом, а безосновательная передача собственности, по его мнению, служит проявлением глупости, но не щедрости отчуждателя (к C. 4.30.13).

Другой пример влияния идей древнегреческого философа – толкование конституции Диоклетиана о допустимости расторгнуть контракт купли земельного участка, проданного за полцены (C. 4.44.2). Бальд придерживается близкой Аристотелю позиции о недопустимости обогащения за счет контрагента в процессе обмена имущественными благами. Чрезмерно низкая цена (в половину рыночной стоимости товара и ниже) нарушает «естественную справедливость», а потому предоставленное Диоклетианом продавцу средство защиты должно распространяться на все контракты доброй совести и строгого права. Кроме того, близкое по смыслу употребление слов «справедливый» и «равноценный» (например, «...в контрактах следует соблюдать справедливость или равноценность как при толковании, так и при их обосновании») также может указывать на аристотелевскую концепцию равноценности как основы «частной справедливости» (т.е. права) в договорных отношениях.

3. Влияние канонической доктрины каузы.

Влияние канонической концепции каузы не привело к существенному изменению цивилистической доктрины.

Показательна позиция доктора обоих прав Бальда. Комментируя папские декреталии, он сформулировал общй прицнип, связавший исковую защиту пактов и контрактов с их каузой: « … (соглашение) не должно быть лишено основания, поскольку без основания справедливость не предписывает родиться иску, (за исключением случаев,) если (контрагент) злоупотребит ее существом и получит необоснованное обогащение»156. Из пояснений комментатора следует,

что исковое требование основывается или на каузе определенного соглашения, или на каузе неосновательного обогащения («как бы договоре» Юстинианова права).

Врезультатесравнениякаузыцивильногоиканоническогоправа комментаторы пришли к выводу, что в цивильном праве существует два вида каузы, а в каноническом праве – только одна. Каузами для цивилистов являются, во-первых, передача имущества или совершение действий, «одевающие» безымянный контракт, во-вторых, правовая цель, которую

156 К декреталиям папы Григория IX, 1.4.11 № 30.

192

преследуют стороны, вступая в договорные отношения, которая должна присутствовать во всех контрактах и пактах. Две разновдиности каузы сопоставлялись с философским делением причин на производящую и конечную.

Каноническое право, по мнению комментаторов-цивилистов, признавало только каузу в смысле конечной цели, то есть правомерного результата, для которого лицо возлагает на себя юридическую обязанность. (Напомним, что канонисты усматривали суть договора не в соглашении, а в одностороннем обещании должника).

Примирить представления о каузах в цивильном и каноническом праве комментаторам удалось на основании дополненной глоссаторской доктрины одеяний. Исходя из представления о единстве концепции каузы в каноническом праве цивилисты сделали вывод об особом одеянии, облекающем соглашения по каноническому праву. Бальд назвал его « vestimentum roboris», или «canonis suffragium» по аналогии с цивильным одеянием «с помощью закона» ( legis auxilium). Его рассуждения основываются на декреталии «Antigonus» (c. 1 X 1, 35), в которой «речь идет о торжественной форме обещания, а не о его каузе, поскольку по каноническому праву иск (точнее, кондикция из канона – Д.П.) из голого пакта возникает, только бы у него была causa».

Цивильной «внутренней» каузе в смысле передачи вещи или выполнения работ (datio vel factum) комментатор противопоставляет некую «внешнюю» causa (extrinseca). Данное сравнение обусловлено принятым в средневековой философии делением причин всех явлений на «внутренние» (формальная и материальная) и «внешние» (цель и побудительный мотив) 157. В юридической науке указанное философское деление получило следующее толкование: кауза в цивильном праве представляла собой начало исполнения (безымянного) контракта, тогда как каноническое право считало достаточным простое упоминание цели в договоре (обещании):

«Обратите внимание на ограничение в отношении декреталии c. 1 X 1, 35... что голый пакт обяжет... когда выражена causa. Иначе предполагается, что обещание дано по ошибке...».

Под влиянием канонического права в трудах комментаторов XIV в. наметилась тенденция к обобщению нескольких разновидностей договорной каузы в Своде Юстиниана и формулировке общей концепции каузы в смысле правовой цели, на достижение которой направлена воля сторон.

Единая концепция каузы способствовала бы консолидации договорной доктрины и выработке обобщающего понятия договора, а также упростила бы

157 Cм.: Söllner A. Die Causa im Kondiktionenund Vertragsrecht. P. 185, 249.

193

процедуру заключения сделок во все более оживленном торговом обороте позднего Средневековья.

Однако комментаторы-бартолисты не завершили формулировку общего понятия каузы и не добились практического применения правил о расторжении договорного обязательства ввиду отсутствия каузы. До конца XV в. требовать расторжения обязательства можно было, пожалуй, только в связи с передачей вещи без основания и совершением дарения по поводу не наступившей причины (ob causam).

4.2.3. Учение о заблуждении в договорных отношениях

Комментаторские доктрины о влиянии заблуждения на действительность договора содержат некоторые отличия от представлений как древнеримских юристов, так и глоссаторов. Одной из вероятных причин было использование концепций средневековой философии.

В отсутствие общей теории договора и ясных представлений о значении и возникновении соглашения между сторонами римские юристы не выработали общего подхода к проблеме заблуждения. Как и по ряду других вопросов договорного права, они решали отдельные случаи заблуждения с учетом конкретных обстоятельств. Более того, случаи заблуждения, обмана, принуждения к договору рассматривались в процессуальном ключе, с точки зрения возможных исков в защиту интересов пострадавшей стороны. В Дигестах соответствующие фрагменты связаны с исками из купли-пролажи (D. 18.1), в связи с обманом (actio de dolo, D. 4.3, 44.4) и принуждение (actio metus causa, D. 4.2).

Из трех перечисленных пороков согласия проблема заблуждения в наибольшей степени связана с философией, поскольку предполагает выяснение вопроса о сущности предмета договора. Именно так ее поставили болонские профессора. Основным фрагментом для своих рассуждений на эту тему глоссаторы и комментаторы избрали D. 18.1.9. В него включены рассуждения Ульпиана о заблуждении в контракте купли-продажи. Учитывая ключевое значение данного фрагмента для средневекового ius commune, имеет смысл подробнее остановиться на его содержании.

Ульпиан, прежде всего, постулирует, что для заключения купли «должно иметься согласие» (consensum debere intercedere) в отношении: 1) «самой купли» (т.е. предмета договора), 2) цены и 3) иных условий. В противном с л у ч а е к у п л я-п р о д а ж а с о д е р ж и т н е д о с т а т к и и п р и з н а е т с я «несовершенной» (imperfecta est). Основная проблема, которую Ульпиан

рассматривает в данном фрагменте, – это заблуждение относительно предмета купли. Давая согласие на договор, стороны не поняли друг друга и думали о разном товаре (имении, рабе и др.). Юрист-классик подчеркивает, что речь идет

194

именно о заблуждении в предмете или в его субстанции, а не в его названии. Если с предметом ситуация более или менее понятна (окружающие нас объекты, такие как имение Корнелия, раб Стих, люди воспринимают примерно одинаково), то определение субстанции товара требует некоторых пояснений. Иногда различие субстанции очевидно: медь – не золото, свинец – не серебро и т.п. В таких случаях купля однозначно недействительна. Но для некоторых объектов определить субстанцию сложнее. Ульпиана занимает случай продажи уксуса вместо вина. Разные ли это «сущности»? (римский юрист здесь использует другой, греческий термин – ousia). Всякое вино может скиснуть и превратиться в уксус, и это «почти та же сущность» (eadem prope ousia est). Ульпиан дает следующий ответ: купля действительна, если продаваемое вино скисло, поскольку речь идет почти об одном и том же товаре и заблуждения в предмете нет, но если вместо вина покупатель получил то, что с самого начала было изготовлено как уксус, то «здесь одно было продано вместо другого» (aliud pro alio venisse videtur) и договора нет.

В D. 18.1.9 встречается немало философских понятий ( corpus, substantia, materia, ousia). Но Ульпиан употребляет их не в аристотелевском понимании. Юрист-классик не проводит четкого различия между субстанцией или сущностью (ousia), с одной стороны, и материей, с другой. Для Аристотеля данное различие является принципиальным: субстанция (сущность) – то, чем вещь является; материя или материальная причина – то, из чего вещь состоит. Кроме того, Ульпиан утверждает, что если вино изготавливалось как вино, но затем стало уксусом, то сущность его остается прежней. Аристотель (Метафизика, VII. V. 1044 b – 1045 a), а вслед за ним Фома Аквинский и другие средневековые философы, четко различали вино и уксус, независимо от того, что приготавливалось изначально: скисая, вино перестает существовать и трансформируется в уксус.

Согласно Аристотелю, для определения сущности вещей не имеют значения такие субъективные факторы, как общий вкус или одинаковое восприятие обеими сторонами, ведь в своем основном значении сущность вещи

– это заключенная в ней (объективная) причина бытия ( Метафизика, V, VIII 1017b).

Опираясь на D. 18.1.9, глоссаторы незначительно расширили заданные римскими юристами рамки дискуссии о заблуждении, применяя правила указанного фрагмента к другим контрактам. Но в их доктринах можно найти не общие правила на сей счет, а лишь перечни типов заблуждений , влекущих, согласно D. 18.1.9, недействительность купли. Ацо и цитирующий его мнение Аккурсий выделяли шесть таких типов, видя их в:

•факте заключения купли;

•цене;

195

•предмете;

•содержании (in materia);

•сущности (ousia, substantia);

•половой принадлежности (недействительность купли раба мужчины, который оказался женщиной, D. 18.1.11.1).

Объяснения обоих глоссаторов о сущностном сходстве вина и уксуса мало соответствуют позиции Аристотеля. В частности, Аккурсий, повторяя Ацо,

пишет: «[По поводу сущности,] то есть сущностного качества [следует заметить, что] вино и уксус по вкусу одинаковы, хотя уксус сильнее. В тексте (Дигест) говорится: «почти то же самое», поскольку вино теплое и сырое, а уксус холодный и сухой. Однако нельзя отрицать, что предмет ( corpus), который имели в виду обе стороны, один и тот же».

Комментаторы Бартол и Бальд скорректировали интерпретацию высказываний римских юристов о заблуждении. Они постарались дать четкое аристотелевское объяснение для заблуждения относительно сущности предмета (продажа уксуса вместо вина, D. 18.1.9.2).

Рассуждая в «Трактате о русле реки» о сущности вещей в связи с изменением телесных объектов, Бартол провел различие между существенным и случайным. Вещь исчезает, когда она теряет «надлежащую» или «существенную форму» (forma substantialis), но не в случае изменения случайных признаков («акциденций»). Далее он применил данное различие к некоторым правовым проблемам, в том числе к казусу с вином:

«Одна и та же вещь различается в зависимости от того, как ее воспринимают, и мы сейчас рассмотрим это. Поле можно рассматривать как поле с точки зрения его материи, т.е. земли; тогда если река проложит канал через него, оно не перестанет быть землей, и тогда земля остается вещью того же вида. (Поле) также можно рассматривать с точки зрения пригодности для прогона скота, т.е. как землю, по которой проходят животные и на которой они могут работать, и именно в данном значении слово «поле» получило свое наименование… В этом смысле (поле) теряет свою форму (если река проложит канал через него)… То же самое с вином. Если оно становится уксусом, оно все равно сохраняет свою сущность с точки зрения материи, как указано в D. 18.1.9. Однако оно более не вино в собственном смысле, но вещь другого вида, и оно не подпадает под наименование «вино» («О

русле реки», № 6-7).

Бартол учел субъективный момент при определении сущности вещи. В связи с человеческими потребностями поле не просто плоскость на поверхности Земли, но участок, пригодный для определенного использования. Так способ использования объекта определяет его сущность. Но это объяснение

196

не подходит для вина, превратившегося в уксус. Остается непонятным, как уксус может быть «по-прежнему той же самой сущностью» в плане его использования, поскольку, в отличие от вина, ему находят иное применение.

Над решением данной проблемы думал Бальд. Он предложил следующее обоснование, почему покупатель не может ссылаться на заблуждение в сущности, когда вино превратится в уксус:

«Обрати внимание относительно качества, что одно является существенным, а другое не считается таковым. Так, вино не называют вином до тех пор, пока оно не приобретет сущность и вкус вина; уксус всегда уксус и никогда его не называют вином. Но если вино было вином в начале, то затем все равно останутся некие остатки вина» (к D. 18.1.9).

По мнению Бальда, покупатель не признается допустившим ошибку в сущности вина потому, что оно не претерпело полного преобразования и уксус сохранил остатки вина. Вероятно, комментатор полагал, что при намеренном производстве уксуса в нем не сохраняется достаточно винных остатков. Так или иначе, ученику Бартола удалось примирить мнение Ульпиана о заблуждении с позицией Аристотеля о сущности.

Кроме того, Бальд заметно упростил предложенный поздними глоссаторами перечень заблуждений. По его мнению, есть два основных вида заблуждений: «относительно тождества предмета, сущности или объекта» ( in corpore, in substantia, vel in re) и относительно «акциденций», случайных характеристик предмета ( in accidentalibus). Заблуждения в факте заключения купли и в цене комментатор относил к первой группе, поскольку согласие и цена – существенные характеристики контракта. А вот качество товара в сравнении с аналогичными предложениями на рынке не существенно для купли и не влияет на ее действительность.

Трактовка заблуждений в договорных отношениях у комментаторов, подобно их рассуждениям о каузе, обнаруживает тенденцию к обобщению казусных решений римских юристов.

4.2.4. Классификация договоров

Классификация договоров (контрактов и пактов) в доктринах комментаторов, обнаруживает не только преемственность с доктринами глоссаторов, но и важные изменения. Преемственность проявилась в заимствовании древнеримской терминологии (пакты, контракты цивильного права, контракты права народов и др.) и глоссаторского понятийного аппарата (одетые пакты, одеяние и его разновидности), а также специфической доктрины одеяний пактов. В то же время тенденция к проведению более широких обобщений, отмеченная при рассмотрении других положений комментаторской

197

доктрины, побудила создателей ius commune сократить активно используемые критерии деления.

Признавая безоговорочный авторитет Свода Юстиниана, комментаторы XIV в. поставили на вершину классификации латинское слово conventio, соглашение (названное «общим словом» в D. 2.14.1.3). Далее, согласно общему мнению глоссаторов, следовало деление соглашений-пактов на голые и одетые. Доктринальной основой данного деления по-прежнему оставалось римское правило «простое (голое) соглашение порождает не (исковое) обязательство, а эксцепцию» (D. 2.14.7.4). В то же время потребности позднесредневековой практики вынуждали комментаторов «обнаруживать» в Своде Юстиниана все новые и новые исключения, число которых к XV в. превысило шестьдесят. Пакты, способные порождать исковое обязательство, подразделялись на контракты и пакты в узком смысле слова. Их группировка по историческому происхождению на цивильные и права народов по сути утратила значимость, поскольку все употребимые разновидности контрактов и пактов были отнесены к группе договоров права народов. Определяющим критерием стало сформулированное глоссаторами понятие «одеяния» договора. Однако комментаторы значительно сократили перечень его разновидностей. В частности, Бартол назвал всего три способа «одеть» договоры: наименование, начало исполнения и связь с основным контрактом. Поименованными договорами он признавал вербальные и литтеральные контракты (в группе цивильного права), а также реальные и консенсуальные контракты (в группе договоров права народов). «Одеяние» началом исполнения облекало «безымянные контракты» по модели «я даю, чтобы ты дал/ сделал», «я делаю, чтобы ты дал/ сделал». Наконец, по связи с основным договором одевались дополнительные соглашения. Попытки Бартола, Бальда и последующих комментаторов связать с доктриной одеяния доктрину каузы привели к тому, что начало исполнения договорной обязанности в «безымянных» контрактах превратилось в синоним каузы.

Схематично систему договоров развитого ius commune можно представить следующим образом:

Схема 5.1: Классификация договоров в доктринах комментаторов XIV в.

198

включая доктрину договорного права, имело далеко идущие последствия для развития и распространения права ученых в Западной Европе. Комментаторы и канонисты XIII-XV вв. не только исправили многие недостатки и восполнили пробелы в глоссовом аппарате первых болонских профессоров XII-XIII вв., но и наметили пути согласования цивилистики, канонистики и практики позднего Средневековья.

В области договорного права наметилось расхождение между канонической доктриной неформального договора-обещания, основанного на правомерной каузе-цели, и цивилистической доктриной, сохранившей основные постулаты глоссаторов и их понимание соответствующих фрагментов Свода Юстиниана.

Комментаторы не сформулировали обобщающего понятия договора, продолжая придерживаться двойственной терминологии (контракт-пакт) и признавая правило о невозможности заключить цивильное (исковое) обязательство посредством неформального (голого) соглашения.

В то же время интерпретация ключевых общих положений о договорах обнаруживает стремление комментаторов к проведению обобщений. Таковы общая постановка вопроса о порядке заключения договора (модель «офертаакцепт»), об основании договора (кауза), о влиянии заблуждения на действительность договора. Наконец, об этом же свидетельствует сокращение

199

перечня «одеяний» и устранение на второй план прочих критериев деления договоров.

Тем не менее, схоластическая методология комментаторов и признание безоговорочного авторитета Свода Юстиниана существенно ограничивали их возможности по системному преобразованию цивильного права в условиях изменяющихся общественных отношений. Более того, за несколько веков использования были полностью исчерпаны возможности схоластики по изучению Свода. В отсутствие новых источников информации о цивильном праве поздние представители школы комментаторов замкнулись на умозрительном и бесплодном пересказе старых комментариев. Кризисное состояние науки ius commune вызвало к жизни новые течения XVI в.

Литература

Аннерс Э. История европейского права. М.: Наука, 1996.

Берман Г. Западная традиция права: эпоха формирования. М.: МГУ, 1994. Виноградов П.Г. Римское право в средневековой Европе. М., 1910.

Ландау П. Формирование понятий ius publicum и ius privatum в каноническом праве // Древнее право. № 16. М., 2005. С. 133-142.

Мартинес-Мартинес Ф. Когда Европа была единой. Общее право, стиль итальянский, стиль французский и кастильское приложение. (перевод с испанского) // Древнее право. 2005. № 16. C. 143-163.

Полдников Д.Ю. Договорные теории классического ius commune (XIII-XVI вв.). М.: Академия, 2011.

Полдников Д.Ю. От философии и права к философии права? (конфликт двух правовых школ ius commune XIII – XIV вв.) // История государства и права.

№ 20. 2010. С. 44 – 46.

Полдников Д.Ю. Проблемы договорной теории ius commune (XII – XVI вв.) // Вестник Московского университета. Серия 11 Право. № 1. 2008. C. 38 – 61.

Полдников Д.Ю. Теоретические проблемы определения правового принципа в европейской юриспруденции. // Вестник НГУ. Сер.: Право. 2011. Т. 7,

вып. 1. С. 6-12.

Полдников Д.Ю. Фома Аквинский как теоретик договорного права // История государства и права. № 11. 2011. С. 24-27.

Стоянов А. Методы разработки положительного права и общественное значение юристов от глоссаторов до к. XVIII столетия. Харьков, 1862.

Savigny F.K. v. Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter. Bd. 6: Das 14. und 15. Jahrhundert. 2. Ausg. Heidelberg: Mohr, 1850. (электронная версия на сайте books.google.de, дата обращения 30.01.2012)

Stein P. Regulae iuris. From juristic rules to legal maxims. Edinburgh, 1966.

200

Глава 6. Договорное право раннего Нового времени.

XVI столетие в исторической и историко-правовой литературе называют и поздним Средневековьем, и ранним Новым временем. Название – вопрос периодизации. Однако бесспорно, что XVI в. стал переломным в истории развития Западной Европы в целом и права в частности. Важно также, что сами современники чувствовали эти перемены по сравнению с предшествующей эпохой, за которой именно с XVI в. закрепляется название «средней», промежуточной между греко-римской Античностью и чем-то новым.

Правовые доктрины юриспруденции Нового времени сложно понять, не принимая в расчет главную тенденцию ее развития – обобщение норм и институтов римского права и средневекового ius commune. Данная тенденция, в свою очередь, восходит к идеалу упорядоченности культурных течений гуманизма и естественного права, повлиявшим на первые европейские кодификации XVIII – начала XIX вв. По сравнению с такой отчетливо выраженной тенденцией Нового времени схоластическая юриспруденция Средних веков ограничивалась весьма скромными логическими построениями, направленными на упорядочение казуистического материала фрагментов Свода Юстиниана посредством деления понятий и их классификации в рамках «понятийных пирамид».

Деятельность школы гуманистов и вторых схоластов ( XVI в.) открывает новый этап развития европейской юриспруденции – этап систематизации. Для него характерен поиск фундаментальных критериев упорядочения правовых идей, а также выработка абстрактных правовых понятий. Такие понятия отсутствовали в традиционной юриспруденции школы комментаторов (« mos italicus»).

Доктринальные обобщения правоведов Нового времени, прежде всего сторонников естественного права, зиждились преимущественно на философско-правовом фундаменте и существенно изменяли смысл традиционных технико-юридических терминов. В договорном праве этот процесс привел к формированию обобщающего понятия договора-соглашения, непременным элементом или реквизитом которого является кауза. «Каузальная модель» регулирования договорных отношений разрабатывается французскими юристами к. XVII – XVIII в. и получает признание в Кодексе Наполеона.

201

§1. Идеологические основы юриспруденции XVI в.: гуманизм, Реформация и Контрреформация.

1.1.Право и гуманизм Возрождения.

ВXVI веке на фоне идей Возрождения и гуманизма, массового движения за обновление христианской религии (Реформации), формирования национальных государств и Великих географических открытий разрушались не

только прежние территориальные и сословные границы, но и правовые, политические и этические доктрины Средневековья.

Правоведы не могли остаться в стороне от переосмысления духовного наследия общеевропейского права ( ius commune) и устоявшейся традиции его изучения и преподавания («итальянское обыкновение»). Именно этим объясняется то, что в XVI в. на смену школе глоссаторов приходят сразу несколько научных направлений – гуманистическая юриспруденция («галликанское обыкновение»), «современное использование Пандект» ( usus modernus) и вторая схоластика. Первое направление связано, прежде всего, с идеологией Возрождения, остальные два возникли под преобладающим влиянием Реформации и Контрреформации.

Новые направления сложились в ответ на кризис традиционной комментаторской науки права. К началу XVI в. важнейшая школа позднего Средневековья достигла предела своих возможностей в разработке ius commune.

Кризис школы получил различные проявления. Наиболее заметно он ударил по литературе. Главным жанром юридической литературы оставались комментарии. Однако теперь комментировали не первоисточники, а комментарии и комментарии на комментарии предшественников (Большую глоссу Аккурсия и комментарии Бартола и Бальда). Новые комментарии превосходили прежние количеством ссылок на авторитетные работы, сложностью дефиниций, делений и классификаций. Написание комментариев на комментарии свидетельствовало о методологическом и научном застое школы.

В практическом плане комментарии все более отдалялись от практики. Если говорить о сфере частного права, то здесь неуклонно возрастал разрыв доктрины цивильного права и быстро меняющейся экономической ситуации. Бурное развитие международной торговли, усиленное Великими географическими открытиями, распространение капиталистических отношений вызывали к жизни новые формы социальных взаимоотношений. Между тем правовая доктрина цеплялась за терминологию и институты цивильного права комментаторов, предпочитая компромиссные решения серьезной реформе. Так, в ответ на потребность в признании обязательности всех правомерных соглашений, комментаторы не отказались от устаревшего римского правила об

202

отсутствии исков из неформальных соглашений («голых пактов»), но продолжали «искать» в Своде Юстиниана исключения из этого правила. К концу XV века число таких исключений возросло с пяти-шести (в доктрине глоссаторов) до 67(!). Римские правила о совершении устного контракта стипуляции также формально сохраняли значение. Однако повсеместное распространение практики письменного оформления важных договоров побуждало комментаторов время от времени делать на этот счет оговорки.

В числе других устаревших правил – римский запрет прямого представительства («никто не может стипулировать в пользу другого», «мы приобретаем имущество сами или через своих подвластных (членов семьи, рабов)», но не третьих лиц). Обходные пути могли выражаться в использовании старых цивильных конструкций для оформления новых отношений. Так, не известный римскому праву договор страхования в торговле между Нидерландами и Англией де-юре оформлялся как купля-продажа судна под отлагательным условием: страховщик соглашался «приобрести» страхуемое судно с товаром в случае кораблекрушения.

Методологические проблемы комментаторов усугублялись появлением новой научной идеологии эпохи Возрождения. Возрождение – общекультурное явление, объединенное интересом к культурным достижениям греко-римской Античности во всем ее многообразии. Именно в этот период Античность приобретает значение классики – в смысле образца для подражания и объекта изучения в «классах»158.

В интеллектуальном плане гуманизм Возрождения содержал ряд важных новых идей, которые были несовместимы с прежней схоластической традицией.

Схематично соотношение традиционного схоластического и нового гуманистеческого подхода представлено в таблице 6.1.

158 Cм. Савельева И.М., Полетаев В.А. Классическое наследие. М.: ГУ-ВШЭ, 2010. С. 10 сл.

203

Соотношение схоластического и гуманистического

204

Расхождения обнаруживаются по всем основным пунктам «научной программы» средневековой схоластики и гуманизма Возрождения. Налицо научная революция, изменение научной парадигмы (Т. Кун) в сфере «гуманитарных наук», а не только правоведения. Более того, гуманистические идеи получили признание в области права гораздо позже по сравнению с другими сферами интеллектуальной жизни, и с разной результативностью продвигались от страны к стране. В Италии, например, самые известные гуманисты (Лоренцо Валла, Пико делла Мирандолла, Массилио Фичино, Леон

Баттиста Альберти и др.) творили в XV в., а в юриспруденции вплоть до XVI в. ведущей силой оставалось «итальянское обыкновение» комментаторовбартолистов.

Идейные, целевые и методологические расхождения неизбежно вели к конфликту традиционной и обновленной науки. Упреки гуманистов в адрес схоластов за их преклонение перед авторитетами, злоупотребление методами формальной логики в науке и образовании, надуманность большинства проблем в ироничной форме суммировал лидер «республики ученых» начала XVI в. Эразм Роттердамский. В своем бессмертном труде «Похвала (похвальное слово) глупости» он следующим образом характеризует теологов – главных пользователей схоластической методологии:

«Люди этой породы... окруженные, будто воинским строем, магистральными дефинициями, конклюзиями, короллариями, очевидными и подразумеваемыми пропозициями, стали … нынче до того увертливые, что не изловишь их и Вулкановыми силками ...». «Увертки» для Эразма – это «бесчисленное множество еще более изощренных тонкостей касательно понятий, отношений, форм, сущностей и особливостей, которых никто не сумеет различить простым глазом... Все эти архидурацкие тонкости делаются еще глупее из-за множества направлений, существующих среди схоластов, так что легче выбраться из лабиринта, чем из сетей реалистов, номиналистов, фомистов, альбертистов, оккамистов, скотистов и прочих...»159.

Эразм смело иронизирует по поводу надуманного анализа ученых схоластов, придающих решающее значение не реальности, а логическим дефинициям: «(апостол) Павел делами засвидетельствовал свою веру, но вместе с тем дал ей недостаточно магистральное определение, сказав: «Вера есть осуществление ожидаемого и уверенность в невидимом». Равным образом, преуспевая в милосердии, он не сумел диалектически расчленить и точно ограничить понятие милосердия в XIII главе «Первого послания к Коринфянам» (там же). Более всего нидерландского гуманиста беспокоит

159 Эразм. Похвала глупости. Гл. 53.

205

внимание теологов к форме и забвение подлинного содержания христианской веры.

По аналогии резкая критика теологов относится и к правоведам-схоластам. Непосредственно о юристах известный гуманист пишет так:

«Между учеными юристы притязают на первое место и отличаются наивысшим самодовольством, а тем временем усердно катят Сизифов камень, единым духом цитируют сотни законов, нисколько не заботясь о том, имеют ли они хоть малейшее отношение к делу, громоздят глоссы на глоссы, толкования на толкования, дабы работа их казалась наитруднейшей из всех. Ибо, на их взгляд, чем больше труда, тем больше и славы» (там же).

Объектом нападок реформаторов науки стали не только методологические подходы схоластов, но и их научные произведения. Главное среди них – сама Глосса Аккурсия, этот «аккурсиев абсент», дурман которого, по мнению гуманистов, напрочь скрывал от юристов великолепие комментируемого Свода цивильного права Юстиниана начиная с середины XIII в. Франсуа Рабле (медик по профессии и писатель-сатирик по призванию) не стеснялся в выражениях, когда вложил в уста своего литературного персонажа Пантагрюэля следующие слова:

«На всем свете не сыщешь такой прекрасной, такой цветистой и такой изящной книги, как тексты Пандект, — говаривал он, — а вот отделка их, то бишь глоссы Аккурсия, до того грязная, противная и вонючая, точно это отбросы и нечистоты»160.

Отношение гуманистов к праву в значительной мере определяли известные произведения Марка Туллия Цицерона, главным образом его высказывания в риторических трактатах «Об ораторе» (De orat. 1,41,185-42,191) и «Брут» (Brut. 41,151-42,153). Известный римский писатель, философ, государственный деятель обладал широкими познаниями в области права, которые он не раз демонстрировал в своих блестящих судебных речах и литературных произведениях. Рассуждая о величии Римской республики, он подчеркивал роль правовой системы:

«Оттого-то знание права и доставит вам радость и удовольствие, что вы увидите, насколько наши предки оказались выше всех народов государственной мудростью; достаточно сравнить наши законы с их Ликургом, Драконтом, Солоном. Нельзя даже поверить, насколько беспорядочно – прямо-таки до смешного – все право кроме нашего. Об этом я не устаю твердить каждый день, противопоставляя мудрых наших соотечественников всем прочим людям и особенно грекам»161.

160Гаргантюа и Пантагрюэль (1533). Кн. 2. Гл. 5, перевод Н. Любимова.

161Об ораторе 1.44.197; перевод под ред. М.Л. Гаспарова.

206

ВтожевремясовременноеЦицеронузнаниеоправеневполне соответствовало его идеалу науки:

«…ты упрекаешь молодых людей за то, что им скучно изучать эту твою науку. Первым делом, ты говоришь, что она легка; ну, об этом пусть скажут те, кто чванится ею, задирая нос, как раз потому, что она считается сложнейшей; да подумай-ка и сам, как же ты ее считаешь легкой, если признаешь, что до сей поры это вовсе еще и не наука, а в будущем станет наукой только тогда, когда кто-нибудь изучит другую науку, чтобы с ее помощью и эту обратить в науку»162.

Под «другой наукой» Цицерон понимал логику, которая позволила бы упорядочить начала юриспруденции:

«…ни один предмет не может быть возведен на степень науки ( лат. ad artem redigi possit), если знаток предмета, задумавший это сделать, не владеет теми общими началами, которые только и позволяют из донаучных сведений построить науку»163.

Однако для «закрытого клуба» римских правоведов Цицерон оставался судебным оратором, а не юристом. «Когда Цицерон ратовал за более сложную систематизацию права, с четкими определениями и отвлеченными понятиями, – отмечал известный романист Ф. Шульц, – юристы отвечали на эти упреки вежливым молчанием»164.

И Цицерону не оставалось ничего другого, как дальше упрекать юристов за упрямость. В речи «В защиту Мурены» 62 г. до н.э. он изобличал знатоков права (законоведов) за превратное толкование законов: « Хотя законы и установили много прекрасных правил, большинство из них было извращено и искажено выдумками законоведов»165.

Традиционность римских юристов не смог преодолеть даже такой властный государственный деятель как Гай Юлий Цезарь. Римский историк Светоний в жизнеописании Цезаря упоминает о его планах реформировать законодательство: он задумывал «цивильное право привести в надлежащий

162Об ораторе 1.58.246.

163Об ораторе 1.41.186.

164Schulz F. Geschichte der römischen Rechtswissenschaft. Weimar, 1961. S. 65.

165В защиту Мурены, 27. См. также в главе 2 цитату из письма Цицерона, в которой он пародировал научный стиль современных ему юристов.

207

порядок, отобрав в нескольких книгах все самое лучшее и самое нужное из огромного множества разрозненных законов»166.

Идеи Цицерона оказались особенно близки итальянским гуманистам XV в., поскольку они выдвигали похожую программу реформы правовой науки и образования (право как прозрачное искусство, а не «мутная вода» комментариев бартолистов) и также не были услышаны ведущими правоведамикомментаторами того времени.

Научная программа гуманистов привела их к отрицанию всего средневекового ius commune. Канонисты также оказались вовлечены в конфликт, поскольку разделяли схоластическую методологию и цели цивилистов. Дополнительным поводом для противостояния стали громкие разоблачения поддельных документов, подтверждающих церковные привилегии.

Первое громкое разоблачение сделал Лоренцо Валла. В сочинении «О подложности дара Константина» (1440 г.) итальянских гуманист с помощью исторических данных и филологической критики доказал противоречивость, нелогичность и, следовательно, поддельность грамоты, выданной римским императором Константином Великим папе Сильвестру I, которой он в благодарность за чудесное исцеление от тяжкого недуга уступал последнему светскую власть над всей Западной Римской империей и признавал его главой всех христианских церквей. Фальшивка была составлена в раннее Средневековье и долгое время служила одним из главных аргументов в пользу притязаний папства на верховную власть во всем христианском мире. Сомнения в подлинности грамоты существовали и ранее, однако до Валлы никто не смог привести убедительных доказательств.

«Константинов дар» был включен в сборник вместе с тремя десятками других поддельных документов, прикрытых авторитетом архиепископа Исидора Севильского. Успех научного подхода Лоренцо Валлы привел к скорой и окончательной дискредитации всех «Лжеисидоровых декреталий» в «Магдебургских центуриях» реформатора Жана Кальвина.

Несмотря на убедительность научной программы гуманизма, его влияние на правовую науку проявилось с некоторым опозданием и неравномерно от страны к стране. В Италии расцвет гуманистической науки XIV в. пришелся на время наиболее активной деятельности комментаторов с их схоластической юриспруденцией. В Германии распространению гуманизма препятствовали слабые корни античной культуры (в состав античной Римской империи входили

166 Светоний. Божественный Юлий. 44.2; перевод М.Л. Гаспарова. Подробнее см.: Кофанов Л.Л. Lex и ius: возникновение и развитие римского права в VIII-III вв. до н.э. М.:

Статут, 2006. С. 482.

208

только земли Южной Германии и левобережье Рейна), сравнительно низкий уровень развития городской жизни, потребности которой удовлетворяло автохтонное городское право; достаточно сильные позиции обычного (народного) права, и самое главное – социальные потрясения в ходе Реформации, последующих народных восстаний и религиозных войн.

Лишь к концу XV столетия созрели условия для распространения права ученых (ius commune). Разумеется, правовая наука импортировалась в Германию, главным образом, в комментаторском варианте. Слова Эразма о юристах-схоластах следует в значительной мере отнести именно на счет немецких правоведов, изучавших комментарии итальянских бартолистов. Распространение идей гуманизма в юриспруденции, едва начавшись, в XVI в. было осложнено реформационным движением и формированием в германских землях концепции практической рецепции – заимствованным из римского (цивильного) права считалось только практически применимое. Из всех стран Западной Европы наиболее благодатную почву семена гуманизма нашли во Франции и Нидерландах.

1.2.Право и Реформация

Внаучной литературе до сих пор недооценивается влияние религии на

развитие права Западной Европы XVI-XVII вв . Между тем отдельные исследования американского историка права Г. Бермана подтверждают, что развитие западной юридической традиции базируется на эволюции западной веры, прежде всего, на неспособности веры адаптироваться к новым условиям и служить основой для необходимых изменений в правовой системе. В двухтомном исследовании «Право и революция» Г. Берман продемонстрировал взаимосвязь социальных условий, религии и права в западном обществе167.

Действительно, западноевропейское общество в XVI в . оставалось религиозным. Даже гуманисты Возрождения, симпатизировавшие языческой Античности, искали истинный смысл христианской религии и готовили критическое издание Библии с помощью историко-филологического изучения древнегреческих и древнееврейских рукописей священных текстов.

Недовольство католической церковью в Средние века не раз принимало резкие формы в регионах Европы. Достаточно вспомнить об альбигойских войнах на Юге Франции ( XIII в.), преследовании общины лоллардов в Англии XIV в., гуситских войнах в Чехии (Богемии) XV в. Однако в силу разных причин ни одно из этих движений не охватывало значительной части Западной Европы. Интеллектуалы Возрождения присоединились к критикам

167 Law and Revolution. 1983; Law and Revolution II, 2003; на русский язык переведен только первый том под названием «Западная традиция права».

209

католической церкви, прежде всего, за отступление от истинного смысла христианского учения в пользу внешней обрядности и мирского достатка.

По словам Эразма Роттердамского: « Папы, кардиналы и епископы не только соперничают с государями в пышности, но иногда и превосходят их. Вряд ли кто помышляет о том, что белоснежное льняное одеяние означает беспорочную жизнь… А если бы кардиналы в свою очередь поразмыслили о том, что они унаследовали место апостолов и, стало быть, обязаны подражать их жизни?..»168.

Эразм отважился даже открыто критиковать папство:

«А верховные первосвященники, которые заступают место самого Христа? Если бы они попробовали подражать его жизни, а именно бедности, трудам, учительству, крестной смерти, презрению к жизни, если бы

распространялось не только из уст в уста, но и посредством книгопечатания. В разных странах становилось популярным движение за религиозное обновление, церковную реформу (лат. reformatio, переустройство, изменение формы).

Призыв к реформе Церкви находил неодинаковый отклик в разных странах Западной Европы. Наиболее прочные позиции Католическая церковь сохраняла в Италии, центральная часть которой входила в состав Папского государства, северная оставалась раздробленной между конкурирующими республиками и герцогствами; юг Италии, находившийся под властью испанской династии, стал

сначала XVI в. частью обширной империи Габсбургов.

ВИспании католизицм был знаменем реконкисты, победоносно

завершившейся в конце XV в., и частью объединенного Испанского королевства, монархи которого соблюдали принципы католической веры в личной жизни и в государственной политике. Сильная центральная власть, укрепленная инквизиционным трибуналом и ресурсами из захватываемых колоний в Новом Свете, успешно сдерживала как сепаратизм дворянства, так и распространение еретических учений.

Во Франции короли династии Валуа достигли значительных успехов в укреплении своей власти и объединении страны, но регионы юга и юго-запада все еще пользовались значительной автономией. Именно здесь, в первую очередь, стали распространяться идеи реформации (кальвинистского толка).

168Похвала глупости. Гл. 57-58.

169Там же, гл. 59.

210

Реформационное движение в этой стране приобрело дополнительное значение политической оппозиции усилившейся королевской власти. К нему примкнуло немало дворян, а также горожан из удаленных от центра областей. Однако основная масса населения осталась верна католической, точнее галликанской церкви, которая обрела статус автокефальной (независимой от папства) по решению Буржского собора французского духовенства (1438 г.), закрепившего основные идеи галликанства в «Прагматической санкции» (приоритет Вселенского собора над личной властью Папы, независимость короля Франции от папы в мирских делах, подсудность французского духовенства королевским судам вместо церковных, право короля назначать своих кандидатов на церковные должности и др.). Таким образом, преследования еретиков зависели от политического курса короны (временные союзы с папством, германскими княжествами и даже с Османской империей), став заметным явлением только в середине XVI в.

Наиболее благоприятные условия для церковной реформы сложились в германских землях. Германия XVI в. лишь номинально являлась единым государством – частью Священной Римской империи германской нации, а в действительности превратилось в конгломерат разного рода герцогств, княжеств, архиепископств, вольных городов, чья зависимость от Империи определялась величиной собственных ресурсов и удаленностью от центральных владений австрийских Габсбургов, из рода которых и избирались императоры вплоть до упразднения Империи в 1806 г. Именно раздробленная Германия, где в XVI в. государств было больше, чем дней в году, стала главной ареной религиозного (а затем и военного) противостояния.

Недовольство Католической церковью подогревалось целым комплексом религиозных, социально-экономических и политических причин. Религиозные причины связаны с общим падением нравов служителей Католической церкви. Жизнь клириков не по Библии, а для удовольствия вызывала раздражение не только образованных гуманистов (едко высмеивавших клир в «Письмах темных людей»), но и широкие слои населения. Далее, различные социальные группы находили собственные поводы для недовольства Церковью. Крестьянство издавна тяготили обширные земельные владения клира, десятина и разного рода повинности церкви как крупного феодала. Бюргеры считали церковь слишком дорогой для своих нужд. Дворянство (рыцарство) и местные князья видели в церкви опасного конкурента за власть, наделенного как имуществом, так и разного рода привилегиями. Наконец, протестных настроений добавляло ущемленное чувство национальной гордости. Многие немцы считали себя данниками чужеземного, римского папства, обирающего под разными предлогами трудолюбивый народ.

211

Одним из одиозных злоупотреблений в глазах всего общества стала продажа индульгенций. Эти грамоты об отпущении грехов по прейскуранту, реализуемые предприимчивыми дельцами от имени папского престола по всей Западной Европе, достигли в Германии небывалых масштабов в отсутствие сильной центральной власти.

Перечисленные причины позволяют понять, почему по всей Германии получил такой широкий резонанс «Диспут доктора Мартина Лютера о прояснении действенности индульгенций» («95 тезисов» 1517 г.). Тезисы – еще не готовая программа реформации, некоторые из них дублируют друг друга, не согласованы, не последовательны. Однако лейтмотивом проходит мысль о том,

что «Истинное сокровище Церкви - это пресвятое Евангелие о славе и благодати Бога» (тезис 62), «Сокровище же индульгенций заслуженно очень любимо, ибо последних делает первыми. (тезис 64)… это сети, коими ныне улавливаются богатства людей» (тезис 66).

Получив поддержку своей программы, Лютер продолжил обосновывать требование о том, что Церковь нуждается в реформе (лат. reformatio), которая не может быть делом одних лишь церковных иерархов, поскольку последние слишком погрязли в пороках. Недостатки и злоупотребления следует обсуждать всем и открыто. Вскоре определились главные постулаты Лютерова учения: спасение одно – только верой, священство всех верующих (отказ признавать священство привилегией клириков), исключительный авторитет Священного Писания (главным образом, Евангелия, откуда название евангелической церкви, и отказ от Священного Предания, включая церковные каноны, декреты и декреталии).

По мере развития Реформации в Германии акцент все более смещался с отношений человека к Богу на проблемы устройства Церкви и папской власти. Вобращениикнемецкомудворянству (1520 г.) Лютерсампредложил программу церковно-политических преобразований, уловив «дух времени»: передел власти усилившимися князьями при номинальном подчинении императору Священной Римской империи.

Действительно, саксонского курфюрста Фридриха III (который заслужил в историографии титул Мудрого, первым поддержав Лютера и Реформацию) и других удельных властителей привлекали многие пункты Лютеровой программы: секуляризация церковного имущества, отмена поборов в пользу папства, замена папского верховенства княжеским как в светских, так и в религиозных вопросах (князь – верховный священник, как первое лицо в своем государстве).

Реформация быстро превратилось в знамя оппозиции двум универсальным силам Средневековья – имперской власти и католичеству, и потому получила распространение и укрепилась, прежде всего, на Северо-Востоке Германии (за

212

важным исключением южнонемецкого Вюртемберга). Западно- и южногерманские земли, близкие к основным владениям немецких Габсбургов, сохранили верность официальной религии Империи. Это наглядно представлено в прилагаемой карте конфессий Германии к. XVI-н.XVII в.

Простонародные массы по своему поняли реформу веры и начали подлинную войну по всей Германии с эксплуатировавшими их феодалами (часть из которых были клириками) и городами. Она продолжалась с 1524 по 1526 гг. и потоплена в крови объединенными усилиями феодалов. Надо отметить, что сам Лютер сторонился крайних мер, влекущих социальные потрясения. Поэтому он, с одной стороны требовал решительно реформировать Церковь, а с другой, призывал к подавлению восстания тех, кто взял в руки вилы с его именем на устах.

Эскалация насилия во имя очищения веры стала трагедией гуманизма (С. Цвейг), представители которого мыслили реформацию как мирное преобразование. Эразм, испытывавший отвращение ко всякому насилию, еще в 1521 г. жаловался на такое развитие событий от имени «Мира, отовсюду изгнанного и повсюду сокрушенного».

Однако мир был принесен в жертву политическим интересам князей и Империи. Вслед за протестом (отсюда пошло название Протестантизм), заявленным в 1529 г. представителями ряда германских земель и городов на требование императора Карла V строго соблюдать положения его Вормского эдикта 1521 г. о запрете издавать и распространять труды еретика Лютера, и провалом последней попытки примирить враждующие стороны на Аугсбургском рейхстаге 1530 г., Германия пережила череду открытых военных столкновений между Империей и протестантскими князьями. Не добившись решительной победы, обе стороны конфликта заключили Аугсбургский религиозный мир в 1552 г., закрепивший де-юре принцип «Чья власть, того и вера» и де-факто раздробленность Германии.

Религиозный мир, в отличие от раздробленности, оказался недолговечным. Распространение протестантизма в Германии достигло своего предела. Во второй половине Х VI века Империя и Папство переходят в контрнаступление. Политика Контрреформации помогла вернуть в лоно Католической церкви несколько важных территорий (это южнонемецкие Вюрцбург, Бавария, Бамберг и чешская Богемия). Однако земли Северо-Западной Германии остались верны протестантизму (главным образом, лютеранству и в меньшей степени кальвинизму).

Влияние лютеранства на право оценить не просто.

213

Право не являлось центром Лютеровой программы. Ius commune привлекало внимание реформатора и его ближайших сподвижников постольку, поскольку включало в себя каноническое право. Поначалу Лютер подверг «папистское» право (ius Ponteficum) резким нападкам и даже сжег Свод канонического права вместе с буллой о своем отлучении. Однако первоначальное резкое отрицание всего, связанного с католиче ством, сменило сь прагматическим использованием канонистики.

В этой связи показательно заявление автора-протестанта в трактате по вопросам наследственного права по поводу использования канонического права: «...Мы все тщательно изучим и сохраним полезное... »170. И, несомненно,

юристы находили полезное как по наследственному праву, так и по другим вопросам, которые традиционно входили в компетенции Церкви (см. выше духовные и мирские компетенции).

Не обошлись лютеране и без разумного использования схоластической методологии. Ближайший единомышленник Лютера Филип Меланхтон, занимаясь реформированием образования в протестантских учебных заведениях, обосновывал необходимость использования Аристотелевской логики.

Отношение реформаторов-лютеран к цивильному праву не выражено в главных полемических и догматических произведениях XVI в . Судить о нем можно лишь по их общей идеологии. В целом она предполагала осуждение и отказ от прежней традиции. Лютер не раз заявлял о начале вместе с Реформацией новой эры, которая отличается и от библейских и античных древностей, и от того, что последовало за ними до начала Реформации. Это «что-то» стали именовать «Средневековьем» (нем. Mittelalter), буквально «временем между» ранним христианством, заново открытой гуманистами Античности, и «новой эпохой» духовного обновления.

Резкое осуждение «Средневековья» означало сокрушительный удар по обеим опорам Средневековья – Империи и папству, а значит подрывало авторитет правовой традиции глоссаторов и комментаторов. В этом же направлении действовал лозунг Реформации «только Писание!». В религиозных вопросах он означал, что авторитетом следует признавать только Священное Писание, а не его средневековые толкования (включая декреты и декреталии канонистов). Юристы могли истолковать такой лозунг как призыв отказываться от Глоссы и обращаться к источникам действовавшего права.

В целом, значение светского (в т.ч. цивильного) права должно было возрасти по мере развития Реформации. Лютер требовал четко разграничить светскую и духовную власть, а значит и юрисдикции светского и церковного

170 Dauth Jh. De testamentis doctrina methodica. Francufurti ad Moenum, 1670. P. 39.

214

права. В своей предметной сфере (обеспечение свободы и порядка в христианском обществе) светское право пользовалось несомненным приоритетом. При этом сфера действия церковного права сокращалась за счет секуляризации большей части церковного имущества. Требование секуляризации было горячо поддержано князьями и последовательно проводилось в жизнь при непосредственном участии юристов.

Примечательно, что лютеранский лозунг доступности слова Божия («каждый христианин должен читать и понимать Библию») не породил идею об общедоступности права. Популяризация права началась лишь в эпоху Просвещения по иным мотивам.

Таким образом, лютеранство нейтрально относилось к гражданскому праву, оставляя «кесарю – кесарево», требуя лишь «Богу – богово». Такая позиция стала благоприятным фоном для развития практической (выборочной) рецепции римского права в Германии и формирования школы «современного использования Пандект».

Крупный теоретический вклад в развитие правовой науки немецкие юристы-протестанты начали вносить лишь в XVII в., когда на юриспруденцию уже оказывали влияние другие идеи – идеи естественного права (см. далее о Томазии и Пуфендорфе).

Вторым по значимости течением в Реформации стал кальвинизм. Во второй половине XVI в. он даже распространялся быстрее других протестантских конфессий. Еще важнее отметить его более тесные (по сравнению с лютеранством) связи с правом.

Кальвин и Лютер стремились к общей цели – реформировать христианскую религию на основе Писания, – и изначально занимали близкие позиции, считая друг друга единомышленниками. Однако в дальнейшем некоторые доктринальные расхождения (в частности относительно сути евхаристии) привели к разрыву двух теологов. Центральным догматом зрелого учения Кальвина стало признание Бога творцом и суверенным правителем мира, из чего он и выводил основные положения своего учения, в частности, доктрину об абсолютном предопределении. Вкратце ее смысл в следующем: Бог еще до сотворения мира предначертал все события и судьбу каждого человека; этот замысел человек не в состоянии ни понять, ни изменить, но может лишь принять, верить и молиться, а также стараться наиболее полно реализовывать свое призвание исходя из своих возможностей и талантов. Успех или неудача (в т.ч. материальное благополучие) – единственные знаки свыше, указывающие человеку, верно ли он понял свое предназначение. Преуспевание и нищета в равной мере являются испытаниями для человека: он не должен ни поддаться искушению богатством, удовлетворяя свои прихоти или используя

215

богопротивные методы накопления, ни унывать от безденежья, сомневаясь в своей богоизбранности (т.е. в шансе на спасение).

И м е н н о р е л и г и о з н о-н р а в с т в е н н ы е п р и н ц и п ы а с ке т и ч е с ко го протестантизма кальвинистского толка немецкий юрист и социолог Макс Вебер считал основой «духа капитализма», способствовавшего развитию предпринимательства в Западной Европе.

Наряду с собственно теологическими и этическими вопросами Кальвин развивал учение об устройстве «видимой церкви» (самоуправляющихся общин верующих) и организации публичной жизни под строгим контролем церкви (по сути теократического государства). Данная программа апробирована в Женеве с 1541 по 1564 г. при личном участии Кальвина. В результате некогда процветающий шумный город превратился в аскетичную цитадель «истинной веры». Главного же архитектора народ не без иронии нарек «женевским папой».

Кальвинистские течения получили распространение в XVI в., главным образом, на западе Франции, кантонах Швейцарии, в «романизированных» рейнских областях Германии и в Нидерландах (а также в Англии и Шотландии, история права которых выходит за рамки данного пособия). Существование центров гуманистической юриспруденции в этих землях – не совпадение. Популярность кальвинизма среди юристов-гуманистов связана с рядом важных общих идей, а также опиралась на персональные контакты проповедников и юрисконсультов. В XVI в. даже сложилась поговорка: «Хороший юрисконсульт

– плохой католик!».

Идеи кальвинизма оказались близки правоведам-гуманистам по ряду причин. Прежде всего, совпали их главные цели. Провозгласив лозунг «Только (Священное) Писание!», кальвинисты, как и лютеране, отвергли толкования средневековых соборов и папства как действительно или потенциально ошибочные. Правоведы-гуманисты также стремились очистить текст Свода Юстиниана от Глоссы и вернуться к традициям классического римского права. Мировоззрение правоведов и протестантских проповедников сближалось и потому, что многие проповедники получили юридическое образование по «галликанскому обыкновению». Сам Жан Кальвин учился вместе с Франсуа Коннаном на юридическом факультете Буржского университета, слывшем оплотом гуманистической юриспруденции. Многие проповедники кальвинизма в XVI в. получали юридическое образование во французских университетах Орлеана, Буржа, Тулузы, где преобладала гуманистическая школа права ( mos gallicus, см. далее).

Был у протестантов и правоведов также общий враг – Католическая церковь. Приобретая разностороннее гуманистическое образование, юристы претендовали на роль новой элиты общества и соперничали с главными носителями средневековой учености – клириками. Кроме того, в политике

216

папства (особенно с началом Контрреформации) они небезосновательно усматривали угрозу гуманистическим ценностям: свободе научного творчества, преподавания, мысли и слова. Образованные правоведы сочувствовали преследуемым протестантам в их стремлении упорядочить не только учение, но и обычную жизнь людей на началах нравственности, четкого порядка.

Альянс юриспруденции и кальвинистского протестантизма скрепляло также обратное влияние юриспруденции на теологию. Многие проповедники не только имели юридическое образование, но и использовали приемы толкования Свода Юстиниана при изучении Библии, подчеркивали ее моральное содержание и упорядочивающее воздействие на жизнь человека и общества в целом.

Самому Кальвину знания гуманистической юриспруденции, несомненно, пригодились при радикальном переустройстве общественной жизни (церковной и светской) в Женеве, а также в окончательном разоблачении поддельности сборника «Лжеисидоровых декреталий» в своих «Магдебургских центуриях».

Таким образом, кальвинисты высоко ценили цивильное право, но негативно отзывались о канонистике как орудии папского влияния. Именно поэтому цивильное (римское) право преподавалось в главных центрах протестантской юридической науки Франции – в Орлеане и Бурже, тогда как в Париже упор был сделан на канонистику, а изучение римского права возобновилось только при Людовике XIV.

1.3. Право и Контрреформация

Идеологическая картина развития Западной Европы в XVI в. была бы не полной без рассмотрения Контрреформации. Подобно тому как в физике действие рождает противодействие, в идеологической сфере распространение реформированных христианских учений и связанных с ними программ социально-политических преобразований рано или поздно должно было натолкнуться на противоположное течение. В конце концов, Католическая церковь на протяжении столетий оставалась влиятельнейшей организацией, превосходившей иные светские государства территорией, финансовыми, военными и, конечно, духовными ресурсами. Обращение в протестантизм ряда европейских стран (Англия, Швеция, Дания, Норвегия, к концу столетия - Нидерланды, а также части населения Франции, Польши, Чехии, Венгрии) не означало крушения католичества. Римский престол еще мог опереться на католических королей Испании и Португалии (со всеми ресурсами их заморских колоний), германского императора, в меньшей степени короля Франции, а также на собственные разветвленные структуры «видимой церкви».

ВначалеРеформациииерархиКатолическойцерквидопустилиряд просчетов, которые очевидны нам, но не современникам событий. Как и всякая

217

крупная бюрократическая структура, Римско-католическая церковь за долгие столетия благополучного существования «обросла жирком». Инертность помешала ей быстро оценить опасность Реформации, однако та же инертность и спасла ее от скорого развала, позволила перейти в успешное контрнаступление.

Недооценка опасности еретических речей еще одного безвестного поборника чистоты веры из далекой Саксонии вполне объяснима. В 1520 г.

скончавшегося Рафаэля. В 1520-е годы папство более волновали непрекращающиеся конфликты на территории Италии (Итальянские войны 1494-1559 гг. между Священной Римской империей и Францией, одним из эпизодов которых стало разграбление Рима в 1527 г. наемниками императора Карла V), а не реформа церкви, или противодействие реформационному движению, или преследование Лютера. Для решительного военного наступления на протестантов папская курия долгое время не могла рассчитывать на войска Карла V, занятого конфликтом с Османской империей (в начале XVI в. турки захватили весь Балканский полуостров, опустошили Венгрию, несколько раз вторгались в земли Империи, осаждали Вену; под их контролем оказались морские пути Средиземноморья; лишь в 1547 г. императору удалось заключить с ними мир). Наконец, если хотя бы малая доля обвинений гуманистов и реформаторов в адрес папского престола верна, даже удивительно, насколько оперативно Папство выработало новую стратегию борьбы с новой ересью.

Начало важным внутренним преобразованиям Римско-католической церкви положил Павел III (1534-1549). Первым сигналом перемены в политике стало назначение кардиналами сторонников обновления церкви. Борьбу с ересью, религиозным и светским свободомыслием направлял Высший инквизиционный трибунал, учрежденный в Риме по испанской модели, под руководством кардинала Караффы. Трибуналу вменялось расследование дел против еретиков во всех католических странах и осуществление цензорских полномочий (ведение списка книг, запрещенных к печати, распространению и хранению как в организациях, учебных заведениях, так и у частных лиц).

Укреплениюсамойкатолическойверыдолжнабыласпособствовать деятельность обновленных и новых духовных орденов, в особенности бенедектинцев и иезуитов. Бенедектинский орден издавна слыл «университетским», т.к. прославился известными теологами (Альберт Великий, Фома Аквинский и др.) и курировал университетское образование, а с XVI в. и инквизиционную деятельность. «Общество Иесуса» было создано в 1540 г. испанским дворянином Игнатием Лойолой для укрепления католической веры и

218

церкви, и решительной борьбы с ересью. Новый орден отличался жесткой централизованной структурой, беспрекословным («подобно трупу») подчинением членов ордена руководству и непосредственно папе римскому. Выявлению ересей должна была способствовать жизнь иезуитов в миру (у ордена не было монастырей), возможность приобретать имущество с разрешения руководства, а главное – великолепное светское и духовное образование в коллегиях, где сочетались преимущества средневековой схоластики с методикой преподавания гуманистов Возрождения. Завершая обучение к 33-м годам (предельный возраст Христа) дисциплинированные выпускники коллегий были способны и к научной работе, и к участию в светской жизни. Неудивительно, что иезуиты (генералы ордена Игнатий Лойола, Диего Лайнес, ученые Луис Молина, Франсиско Суарес, Леонард Лессий и др.) оказались в числе наиболее умелых защитников прерогатив папского престола в вопросах религии и управления. Особое внимание члены ордена уделили вопросам права (о чем речь пойдет далее в связи со школой второй схоластики).

Важное значение для оформления Контрреформационной политики имела деятельность Вселенского (церковного) собора в Триесте (лат. название Тридент). Главными решениями длительного Тридентского собора (1545-1563) стали подтверждение в качестве источника веры не только Священного Писания (как утверждали протестанты), но и Священного Предания (включая каноны, декреты и декреталии); необходимость посредничества Церкви в спасении верующих; неограниченная власть папы над Церковью как викария (наместника) Христа и преемника св. Петра; толкование Библии признавалось привилегией духовенства.

Собор принял меры по искоренению наиболее одиозных установлений Церкви: отменил торговлю должностями, предписал резко ограничить предоставление индульгенций случаями истинного покаяния (полностью отменены папой в 1567 г.).

Таблица 6.2: Основные различия католицизма и лютеранства

219

Одним из важных решений Тридентского собора стало создание семинарий для подготовки высокообразованных священников, а также курс на укрепление

220

церковной юрисдикции. Особым покровительством папства пользовался Григорианский университет, включавший национальные коллегии для иностранцев (1552).

Католическая церковь энергично наверстывала упущенное в области гуманитарных наук: школа источниковедения, дипломатики (критического изучения и издания средневековых источников)

Напомним, что правоведы-гуманисты являлись протестантами или симпатизировали им. А потенциал «итальянского обыкновения» (mos italicus) комментаторов был исчерпан.

Важная роль в наступлении на Реформацию отводилась праву. Источник обновления правовой доктрины был найден в теологии и

моральной философии доминиканца Фомы Аквинского, а ведущим направлением в католической юриспруденции стала вторая, обновленная схоластика. Это влиятельное направление в политико-правовой мысли периода Контрреформации предполагало переосмысление (первой) схоластической традиции ius commune на основе томизма и аристотелизма.

Интерес клириков к праву объясняется принятой на Тридентском соборе (1545–1563) установкой Римско-католической церкви на укрепление церковной юрисдикции в условиях активного развития светской государственности и юрисдикции. Акцент был сделан на «суде совести» (или «внутреннем суде»), творимом священником на исповеди. Церковные иерархи отстаивали концепцию «совести» как реального суда, особой юрисдикции или «ветви судебной системы», которая действует всюду, где священник может исповедовать свою паству и отпускать грехи.

Учитывая установленную Латеранским собором 1215 г. обязанность всех добропорядочных католиков исповедоваться не реже одного раза в год, «суд совести» становился действенным средством противодействия антицерковным движениям. При этом священнику надлежало квалифицированно оценивать совершенный грех и налагать соразмерное наказание (покаяние). В помощь священникам-судьям стала формироваться особая справочная литература, тесно связанная с каноническим правом.

Во введении к трактату «О Боге законодателе» один из влиятельных схоластов Суарес объясняет внимание теологов к земным законам тем, что они созданы Богом для лучшего наставления человека. Причем человеческие законы обязывают людей не только по принуждению, но и по совести, а вопросы совести находились в непосредственной компетенции теологов.

221

§2. Основные правовые школы: mos gallicus, usus modernus,

вторая схоластика.

2.1. Французская школа mos gallicus: между гуманизмом и Реформацией.

В историко-правовой науке понятие юридического гуманизма обозначает особое направление изучения римского права, сложившееся благодаря культуре Возрождения. Выше речь уже шла об успехах итальянских эрудитов в области изучения античной истории. Однако поразительным образом в Италии деятельность первых гуманистов (Петрарки, Боккаччо) уживалась с расцветом школы комментаторов при Бартоле и Бальде. Юриспруденция попала под очарование античной истории почти двумя веками позже, и случилось это не на итальянской почве, а по другую сторону Альп.

Университеты Франции не случайно стали местом рождения нового направления в правовой науке. Французские правоведы, начиная с XIII в., соперничали с итальянскими сначала в искусстве логической и философской аргументации, а с XVI в. переняли у гуманистов новый подход к постижению римского права, названный «галликанским обыкновением» (лат. mos gallicus, «галликанский» от Галлии, латинского наименования Франции).

Для спасения репутации итальянских ученых стоит отметить, что «светоч знаний» через Альпы, вероятно, перенес итальянский правовед Андреа Альциат (1492-1550). Между 1529 и 1533 гг. он преподавал в университете г. Буржа (центр Франции), который впоследствии стал средоточением науки mos gallicus. В своих наиболее важных произведениях (Заметки к трем книгам Кодекса Юстиниана (1515), Комментарии к титулу Дигест «О различных значениях слов» (1530), Альциат выявлял искаженное историческое содержание Свода в средневековых глоссах и комментариях, и в определенной степени старался примирить традиционную методологию «итальянского обыкновения» с историческим подходом гуманистов.

Французские правоведы-гуманисты отбросили всякую почтительность в отношении прежней юридической традиции и сделали гуманистический метод знаменем оппозиции итальянским бартолистам, а также Римской церкви (большинство гуманистов симпатизировало кальвинизму, откуда произошла поговорка «хороший правовед – плохой католик»).

Общая методология исторической и филологической критики не исключала выделения разных направлений mos italicus. Основным из них стало историческое, или антикварное. Наиболее известные французские правоведыгуманисты считаются основателями науки истории римского права (и истории права в целом). В их числе Гийом Бюде (первый в ряду правоведов-историков, 1467–1540), Франсуа Дуарен (инициатор реформы юридического образования

222

по гуманистической программе, 1509–1559), Жак Кюжас (латинизированное имя «князя романистов» - Яков Куяций, 1522–1590), Франсуа Отман (почитатель классической римской юриспруденции и убежденный критик византийских составителей Свода, 1524–1590), Дени Годфруа (1549–1622, издатель исправленного гуманистами Свода цивильного права, 1583, с переизданиями до XVIII в.).

Благодаря кропотливой сверке всех доступных источников «антикварам» удалось восстановить значительную часть римского права классического периода, которое представлялось им вершиной развития древнеримской правовой мысли. К слову, этого мнения придерживался как Юстиниан (по его распоряжению в Дигесты включили именно высказывания юристов I-III вв.), так и современные романисты (период I-III вв. до сих пор именуется «классическим», то есть первоклассным, достойным подражания). Напротив, Свод Юстиниана французские гуманисты оценивали как один из этапов деградации классического права, поскольку ими было установлено, что составители Свода исправляли высказывания юристов-классиков. Франсуа Отман даже написал обвинительное произведение «Анти-Трибониан» (1567, против Трибониана, руководителя работ по составлению Дигест).

Постепенно история римского права привела гуманистов к изучению истории права Византии. Вообще знание греческого языка открывало для гуманистов новые исторические источники и выгодно отличало их от глоссаторов, которые помечали греческие фрагменты в Дигестах ремаркой «погречески не читаем». Более того, глоссаторы даже не стремились изучить греческий язык, не видя в нем пользы.

Среди правоведов mos italicus нашлись те, кто основную задачу видел в обнаружении подлинной системы недавно открытого римского классического права, в упорядочении высказываний юристов-классиков, разбросанные по титулам Дигест. В их числе Франсуа Коннан (1508–1551), Уго Донел (1527-1591), Жан де Корас (1515–1572). С некоторой долей условности их можно назвать представителями систематизаторского направления. О систематизации договорного права речь пойдет далее.

Наконец, плодотворность mos gallicus для постижения римского права навела к концу XVI в. на мысль применить тот же подход при изучении источников французского права и французской истории (Этьен Паскье

(1529-1615), Ги Кокий (1523-1603).

Вцеломправоведов mos gallicus объединяло отношение к Своду Юстиниана как к историческому памятнику, в который включены высказывания юристов разных эпох. Выделив эти эпохи с помощью текстологической критики и расширения источниковой базы за счет неюридических античных произведений, правоведы-эрудиты признали наивысшей ценностью

223

высказывания римских юристов классического периода, но не в силу авторитета Империи, а благодаря внутреннему достоинству их суждений. Кроме того, широкие исторические знания общей культуры греко-римской Античности, чтение сохранившихся произведений Цицерона, Аристотеля и других классиков, а не средневековых комментариев Бартола позволили гуманистам иначе взглянуть на ценность римского права, задуматься над его этическими и философскими основами,.

Правоведы mos gallicus дали правовой науке нечто большее, чем новые знания об истории римского права. Они положили конец самодостаточности средневековой юриспруденции глоссаторов и комментаторов, которая прежде черпала информацию только из (Свода Юстиниана и авторитетных комментариев к нему). Прежде всего, французские гуманисты расширили круг источников за счет всей доступной античной литературы. Но еще более важен сдвиг в этической оценке права. Под влиянием античной литературы (пламенных речей Цицерона, этических трактатов Аристотеля и др.) и религиозных споров (влияние кальвинизма) мысли гуманистов постоянно возвращались к философско-правовой проблематике (сущность права, природа закона, соотношение права с этикой, справедливостью). Античная этика и кальвинистская доктрина могли заронить в головы правоведов идею о справедливости как средстве исправления писаного права и масштаба его интерпретации.

Одним из важных достижений mos gallicus, несомненно, стал элегантный, ясный метод изложения материала . Последнее стало необходимостью , учитывая ярко выраженную педагогическую направленность гуманизма и стремление освоить «архизапутанные» средневековые комментарии к источникам римского права. Именно в XVI в. начинается долгая дискуссия о научном методе упорядочения как юридической дисциплины в целом, так и ее отдельных тем.

В Средние века словом «метод» называли краткий учебник, компендиум, «прямой и кратко изложенный путь к знанию» (Я. Шрёдер). В эпоху Возрождения и гуманизма значение данного слова постепенно меняется.

верный порядок объяснения ». В качестве общенаучного метода многие правоведы-гуманисты (гугеноты), а также некоторые протестанты признали пошаговое деление понятия (греч. диареза), разработанное методологом- гугенотом Пьером де ла Рамэ (лат. имя Petrus Ramus, 1515–1572). П. Рамэ в «Диалектике» (1555) – первом логическом произведении на французском языке,

– определил метод как «способ упорядочения, с помощью которого из нескольких вещей первая по значению помещается на первое место, вторая – на

224

второе... и так далее». Данный метод оптимально подходил для изложения материала в дидактических целях, поскольку предполагал последовательное движение от известного понятия к менее известным.

В среде гуманистов обсуждались не только способы общего упорядочения той или иной дисциплины, но и методы последовательного изложении материала по отдельным темам. Наиболее влиятельным стало предложение нидерландского методолога Рудольфа Агриколы (Релоф Гюйсман, 1443-1485) рассматривать отдельный предмет по «общим местам», или «топам»171: начиная с дефиниции понятия, переходить к определению его рода и видовых отличий, далее указать «производящую причину» ( causa efficiens), найти похожие понятия и, наконец, решить вопрос об отнесении рассматриваемого понятия к тому или иному типу.

Разумеется, идея использовать «общие места» была не нова. На гуманистов повлияла античная риторская и философская традиции. Еще Аристотель во «Второй аналитике» (кн. 2, гл. 1. 89b 23) выделял основные вопросы, на которые следует дать ответ при описании того или иного предмета: «что», «почему», «есть ли», «что есть»? В юриспруденции XVI в. этот перечень стали называть «методом простой темы» 172.

Методологию пошагового деления и «общих мест» восприняли представители обеих школ, симпатизировавших Реформации: и mos gallicus, и usus modernus. Она позволила им добиться невиданной прежде ясности изложения существующего материала цивильного права (см. далее).

Однако подать известное не значит открыть новое. Прорыв к новому сдерживался тем, что методы XVI в. были не инструментами поиска, исследования, а лишь указателями к существующему знанию. Теории научного исследования права посредством построения системы еще не было. Увлечение методом диарезы уже с середины X VI в. вызывало критику сторонников более взвешенного подхода, склонявшихся к возрождению аналитического и синтетического метода. Ссылаясь на мнение другого античного авторитета – Галена (ученый и философ, II в. н.э.), о существовании разных методов, некоторые гуманисты обращали внимание на опасность следования Пьеру де ла Рамэ, который признавал только один универсальный метод.

В частности, падуанский философ Джакомо Забарелла ( Zabarella) в своем трактате указывает на три метода («порядка», «способа познания») изложения

171Топы (греч.) или «места» (лат. loci) - термин ораторского искусства, обозначавший с античных времен места поиска аргументов для дискуссии.

172Аристотель. Соч. в 4-х томах. М .: Мысль, 1975. Т. 2. С. 315. См.: Schröder J. Recht als Wissenschaft. Geschichte der juristischen Methode vom Humanismus bis zur historischen Schule (1500-1850). München: Beck, 2001. S. 87-88.

225

материала: метафизику, математику и физику, направленные на общую цель - максимально облегчить усвоение материала. Начинать же, полагал философ, всегда следует с изучения принципов, так как без них нельзя познать и их следствия.

2.2. Usus modernus, или «современное использование Пандект»

«Современным использованием Пандект» (далее – usus modernus), или «современной практикой римского права» в научной литературе нередко называют период адаптации iu s commune для практического применения на территории Священной Римской империи и территориях ее влияния в XVIXVIII вв. В коллективном исследовании Института истории европейского права «Европейское частное право» usus modernus обозначает ius commune, нашедшее практическое применение в период примерно с 1500 по 1800 гг. Также данным термином иногда называют само направление в юриспруденции, объединенное целью переработки ius commune для практического применения в условиях Нового времени.

Более точное определение usus modernus вызывает трудности, поскольку данный термин (в отличие от mos gallicus) не был самоназванием научного направления (школы), а современные историки права применяют его в достаточно разнородному научному наследию. Название периоду и школе дал Самюэль Стрик, который в своем монументальном труде « Usus modernus Pandectarum» (издавался с 1690 по 1712 гг.) выразил основные черты данного направления. Направление usus modernus, по мнению ученых, получило распространение в основном на территории Священной Римской империи и Нидерландов.

Заслуга usus modernus не в эффектных нововведениях, а в консолидации юридической практики, в ее догматической разработке и упорядочении в рамках стройного правопорядка. Ф.Виакер ввел для обозначения данного процесса термин «онаучивание», т.е. придание праву рациональной, научной формы.

Положения средневекового римского права прошли адаптацию к условиям германских земель Нового времени. В ходе ее были выявлены «рецепированные» и «нерецепированные» нормы; местные обычаи или утратили силу, или слились с германизированным ius commune.

Usus modernus являясь частью эпохи общеевропейского правоведения, не предполагал, в отличие от юридического гуманизма с кальвинистским окрасом, радикального отказа ни от доктрин бартолистов, ни от канонистики Средних веков. Это подтверждает факт преподавания в немецких университетах итальянских правоведов, множество копий комментариев итальянских

226

бартолистов в библиотеках университетов и судебных инстанций, а также безусловное доминирование латинского языка в юридической литературе и преподавании вплоть до XVIII в.

Usus modernus не ограничен определенным народом или территорией. В специальной литературе чаще всего он используется в отношении немецкой науки. Однако похожий процесс «онаучивания» происходил в Нидерландах (хотя и под более сильным, чем в Германии, влиянием гуманизма), правоведы которых в XVI-XVII вв. также стремились к теоретико-практическому осмыслению ius commune. Академическая мобильность (отчасти добровольная, отчасти вынужденная) между германскими, нижними и восточнофранцузскими территориями также способствовала единству правовой науки.

В XVI в. среди наиболее известных ее представителей – Матвей Везенбек

(1531-1586), Иоган Альтузий (ок. 1563-1638), Ульрих Цазий (1461–1535),

Винний, Я. Маестерций, И. Фут, Г. Конринг, В. Лаутербах) и важные достижения usus modernus (прежде всего, полная «ассимиляция» ius commune,

вопроса о рецепции римского права в Германии. Выше уже отмечалось, что сам термин «рецепция» в научный оборот ввела немецкая наука XIX в. Историки права поддались националистическим установкам времени объединения немецкого народа и приняли упрощенную концепцию рецепции как процесса заимствования элементов иностранной правовой культуры на добровольной основе. В результате научное и общественное мнение усвоило упрощенную мысль о том, что можно заимствовать иноземное право без его переработки и необходимого изменения, как будто речь идет о некой материальной субстанции, которую можно «передать» или «взять». Отсюда – полемический вопрос целесообразности рецепции, оправданности заимствования чужого и отказа от части своего.

Последующие исследования, однако, показали, что распространение римского права в Германии представляло собой сложное переплетение исторического, социального, интеллектуального и психологического процессов, и следовательно, не может описываться как простое заимствование чужого права (Викаер). Зазвучали голоса в пользу отказа от данного термина (Генцмер), поскольку в действительности и в Германии, и по всей Западной Европе происходило не заимствование чужого, римского права, а скорее распространение права ученых комментаторов-бартолистов.

227

Пытаясь сформулировать целостную модель рецепции, немецкие историки права выделили разные ее этапы - ранний, теоретический и полный, практический. Ранняя рецепция связывается с распространением задолго до

XV в . на территории Германии церковных судов , применявших норм канонического и в меньшей степени римского права, а также церковной нотариальной практики. Теоретический этап начинается с появлением в германских землях юридических факультетов и кафедр римского права: Кельн 1388 г., Росток 1419 г., Эрфурт 1430 г., Гейдельберг 1452 г. (сам университет основан в 1386 г.), Лейпциг 1457 г. (университет основан в 1409 г.), Фрайбург 1479 г. (университет основан в 1457 г.), Вена 1493 г. (университет основан в

1365 г.). Ius commune преподавали по работам бартолистов итальянские и французские профессора. Немецкая профессура стала складываться лишь со второй половины XVI в. Наконец, практическая рецепция предполагает использование ius commune (с учетом их «ассимиляции» к условиям Нового времени) в повседневной жизни для регулирования общественных отношений, прежде всего правоприменительной деятельности судов.

Причины перехода от одного этапа рецепции к другому, в целом, связаны с кризисом средневековой государственности и идеи права в Германии XV-XVII вв. Традиционная система правосудия и передачи юридического знания в позднее Средневековье характеризовалась крайней разрозненностью и опиралась на иррациональное обычное право. Знатоки обычного права (шеффены) «отыскивали» право, руководствуясь своим житейским опытом (Г. Берман). Значимость их решений во многом зависела от общественного положения, поэтому шеффенами выбирали земельных аристократов, купцов, княжеских советников без юридического образования. Пока судебные споры были простыми и повторяющимися, система работала. Однако в позднее Средневековье с появлением новых общественных отношений стал очевиден непрофессионализм шеффенов. Отсюда их неуверенность в принятии решений и потребность искать совета у коллегии более опытных шеффенов, а затем и на юридических факультетах.

Профессора, образованные на трудах комментаторов, придерживались совсем иной идеи права ( ius commune), которое по сравнению с обычным правом казалось верхом логической стройности, упорядоченности и обо снованно сти . Эти каче ства обе спечива ли предсказуемо сть и последовательность решения споров, что выгодно отличало право ученых от

обычного права оракулов-шеффенов. К тому же ius commune зафиксировано в Своде Юстиниана и обширной литературе к нему, а обычное право зачастую оставалось неписаным и его применение в суде было сопряжено с непростым процессом доказывания. Ученые юристы игнорировали даже записанное

228

обычное право и не жаловали почтением его знатоков, преклонялись перед своими авторитетами (Аккурсий, Бартол, Бальд и другие).

По оценке Ф. Виакера, германское право существенно проигрывало римскому с научной точки зрения только в одном отношении: знатоки обычного права в большинстве случаев не способны осмыслить право как целое и представить его в рациональной системе. Там, где шеффены смогли подняться на этот уровень, германское право сохранялось (пример Саксонии, право которой основывалось на длительной традиции толкования «Саксонского зерцала»).

Исследователи расходятся в оценке основных движущих сил рецепции в Германии. Одни отдают приоритет имперской власти (рецепция «сверху»), другие – правителям территориальных княжеств и городским советам (рецепция «снизу»). В действительности векторы обеих сил совпали в формировании «спроса» на ученых юристов.

Первые выпускники юридических факультетов поначалу занимали лишь административные должности в княжеских канцеляриях и городских советах, поскольку в XV-XVI вв. им не находилось работы по специальности ни в судах, ни на ниве частного консультирования.

Важное значение для формирования такого «спроса» сыграла деятельность учрежденного в 1495 г. Имперского камерального суда (Reichskammergericht, высшей судебной инстанции в Империи). В ходе реформ XVI в . в его составе постепенно увеличивалось число членов, которые должны были «иметь образование в (римском) праве» и быть в состоянии «давать подобающие заключения по текущим процессам». Постепенно не знающие римского права члены суда остались не удел, поскольку юридическое образование в то время означало изучение ius commune, которое устанавливало все процессуальные правила рассмотрения дел.

Показательно, что именно в XVI в. для идеологического оправдания происходящей рецепции появляется легенда о том, что император Священной Римской империи Лотарь III (1133-1137) за свое недолгое правление успел объявить о применении норм римского права в имперских владениях173.

Практическая рецепция в Германии начинается только после того, как суды

Первоначально римское право проникало в нижестоящие суды в виде решений высшей апелляционной инстанции (Имперского суда). Разумеется,

173 См. Ф.К.Савиньи. Т. 3. С. 92 сл. Еще более поразительно, что эту легенду популяризировал сподвижник Лютера Меланхтон в землях победившей Реформации.

229

интерпретировать такие решения могли лишь юристы с учеными степенями. К ним обращались за советом в университетах или принимали на службу.

По мере ослабления центральной власти в Империи реальными движущими силами практической рецепции по доброй воле становились крупные города и местные князья. Последние благожелательно смотрели на римское право Юстинианова Свода, поскольку оно отражало авторитарные методы управления византийского государства и давало немало аргументов в пользу усиления княжеской власти в XV-XVII вв. Самый известный среди них – абсолютизированное высказывание Ульпиана «император не связан законами» (D. 1.3.31).

Интерес городов объяснить сложнее. В германской науке XIX в. бытовало мнение, что римское право заменило германское, поскольку последнее не справлялось с регулированием коммерческого оборота. Однако даже обработанное средневековыми комментаторами ius commune на знало многих важных институтов или содержало устаревшие правила. Среди существенных недостатков – отсутствие принципа публичности на земельные права (отсюда появление не известных третьим лицам обременений), архаическая форма с о вм е с т н о й с о б с т ве н н о с т и, о г р а н и ч е н и я в от н о ш е н и и п р я м о го представительства, отсутствие даже намека на акционерные общества или

ценные бумаги, ограничение дееспособности подвластных и женщин, наконец, не решенная проблема обязательности неформальных соглашений. Кроме того, пример Ганзейского союза, Северной Франции, Фландрии показывает, что интенсивное развитие капиталистических отношений было возможно без римского права. Между тем поздние редакции городских статутов и на юге и на севере Германии составлены под явным влиянием римского права.

Скорее всего, городские власти поддались общенемецкой тенденции XVIXVII вв. перехода от средневековой к рациональной идее права, от права как стихийного продукта народной жизни – к праву как результату целенаправленной разработки на основе писаных источников и формальнологических методов его толкования.

Потребность в рациональном ius commune, с одной стороны, и его несовершенство, с другой, обусловили длительный период адаптации римского права к практическим потребностям Германии. Разумеется, ключевую роль в этом процессе играли юристы, лица со специальным образованием, полученным на основе изучения ius commune. Как и во времена расцвета Болонской школы, римское право служило не столько руководством к принятию решений, сколько основой для обучения методологии научной разработки права, которая затем использовалась при регулировании общественных отношений и разрешении правовых споров.

230

Тесная связь usus modernus с «итальянским обыкновением» означала использование тех же методов толкования Свода и комментариев. Нет смысла еще раз останавливаться на описании формально-логической методологии, основы которой были заложены еще глоссаторами и не претерпели существенных изменений до позднего Средневековья (см. выше).

Скорее внимание нужно обратить на влияние гуманизма и Реформации. Юридический гуманизм, как и культура Возрождения в целом, не оказал

защищать соглашения… » признавал, что насчет изначального смысла данного высказывания можно долго рассуждать и спорить, но ему, автору, нужно место, чтобы изложить современную практику, а «древние (римские) тонкости (относительно голых пактов – Д.П.) ныне более не употребляются».

Если французские гуманисты упрекали средневековых бартолистов за использование концепций, не подкрепленных текстом первоисточника, то практичные профессора usus modernus отказывались от древнего именно как от устаревшего. Следовательно, им не было дела и до тонких исследований интерполяций в Своде Юстиниана, чем так увлеченно занимались Жак Куяций или Антон Фабер.

Однако определенное влияние гуманистическая юриспруденция все же оказала на Германию. Правоведы usus modernus использовали подготовленные гуманистами критические издания Свода Юстиниана, заимствовали основные исторические сведения об Античности и античной неюридической литературе, а также усвоили привычку обращаться к широкому кругу источников и литературы для толкования конкретных фрагментов Свода Юстиниана.

Религиозные потрясения едва не сокрушили ростки юридической учености на немецкой земле. Университеты на протяжении всего Средневековья были тесно связаны с Римско-католической церковью или Империей. Даже основание университета подтверждалось хартией папы или императора. Поначалу Лютер и Меланхтон заняли враждебную позицию в отношении этих рассадников папского влияния. Спасло университеты влияние гуманизма. Меланхтон разработал программу реформы учебных заведений на основе гуманистической программы, предполагающей изучение древних языков, методов текстологической критики, античного красноречия и «подлинного» Аристотелизма (включая этику и политику, но исключая несовместимую с библейской картиной мира метафизику). Также в учебных целях

231

заимствовалась схоластическая методология, приемы формальной логики, также основанные на Аристотелевских идеях. Таким образом, Меланхтон и его преемники сделали выбор в пользу гуманистиче ского знания и Аристотелевской методологии, отказавшись от методологии Пьера де ла Рамэ. Впервые лютеранская программа была реализована на новом факультете свободных искусств в Виттенберге, городе начала Реформации. Затем началось переустройство остальных университетов, дабы увериться в их лояльности и вовлечь в религиозную борьбу.

О примирении лютеранства с ius commune свидетельствует тот факт, что Меланхтон поддерживал практическое применение римского права и даже пропагандировал легенду о рецепции римского права при императоре Лотаре

III.

В результате usus modernus стал длительным и, пожалуй, наиболее важным периодом для формирования современных основ немецкого частного права, догмы германского «общего права» Нового времени. Любое историческое исследование институтов немецкого гражданского права должно начинаться именно с usus modernus. Процесс втягивания Германии в орбиту

2.3. Испанская вторая схоластика

Второй, или поздней схоластикой в литературе по истории права стран Западной Европы принято называть научную школу, в которую входил ряд

о правовой, поскольку почти все представители школы были (или стали к концу жизни) клириками.

Основная сфера деятельности – обновление католической теологии путем переосмысления идей «Суммы теологии» Фомы Аквинского. Такова основная задача, поставленная Контрреформацией. Однако вторые схоласты быстро поняли, что теологическое учение Аквината подходит и для преобразования наук о других сферах человеческого бытия. В их числе было и право. Именно поэтому научное наследие школы имеет отношение к процессу формирования

232

победоносное завершение реконкисты в 1492 г., успешную завоевательную политику в Новом Свете, в результате которой Испания быстро превратилась из рядового королевства на западной границе христианского мира в централизованную метрополию, обширную колониальную державу. Заморские владения обеспечивали испанскую казну достаточным притоком денежных средств, часть которых доставалась и деятелям культуры и науки. Разумеется, это не стало решающим фактором, но, несомненно, способствовало расцвету литературы и поэзии, изобразительных искусств, архитектуры в королевстве. Славу «золотого века» составили писатели Мигель Сервантес и Бальтасар Грасиан, драматурги Лопе де Вега и Педро Кальдерон, поэты Хуан Боскан, Бальтазар де Кастильоне, Луис де Гонгора, живописцы Луис де Моралес, Эль Греко, Диего Веласкес, архитектор Хуан де Эррера и многие другие.

Саламанкская школа второй схоластики пользовалась в свое время не меньшей известностью в Европе, чем драматургия Лопе де Вега и Кальдерона. Однако утрата Испанией политического лидерства, военной и экономической мощи в конце XVI – XVII вв., с одной стороны, и последующее доминирование протестантских государств Центральной и Северной Европы привела к перемещению пульса научной юридической жизни в научные круги, не одобрявшие по идеологическим соображениям католических доктрин вторых схоластов. В результате имена испанских теологов-правоведов постепенно были преданы забвению, а многие их концепции в сфере естественного, международного, договорного права приписали более удобным в политическом отношении правоведам. Показателен в этом отношении пример Гуго Гроция, который прекрасно знал теории испанских предшественников, высоко их ценил и развивал в своих трактатах, однако в глазах большинства правоведов Германии XVIII в. именно нидерландский ученый-протестант названными стараниями превращается в единоличного духовного отца таких концепций.

Название школа получила благодаря месту своего возникновения – доминиканской обители при университете кастильского города Саламанки (1218 г., старейший университет Испании). Возникновение школы связано с именами выдающихся теологов-доминиканцев Франсиско де Виториа и Доминго де Сото. С 1526 г. и вплоть до смерти Виториа в 1546 г. они совместно работали в доминиканской обители при университете и наметили основные направления научной деятельности, включая выбор томизма в качестве основы для преобразования теологической и правовой доктрин. Видными представителями школы также были доминиканский монах Мельхиор Кано, францисканец Альфонсо де Кастро, канонисты Мартин де Аспилкуета, Диего де Коваррувиас, легист Фернандо Васкес, иезуиты Франсиско Суарес, Луис Молина и Леонард Лессий (бельгиец) и другие.

233

Из приведенного перечня видно, что наибольший вклад в деятельность школы внесли члены ордена доминиканцев и иезуитов. Доминиканцы основали школу и определили ее теологическую и философскую доктрину, а иезуиты разработали теолого-правовое учение, в том числе договорное право на обновленном философско-теологическом фундаменте.

Интерес теологов к юриспруденции был вполне осознанным и о б о с н о в а н н ы м . В у с л о в и я х п р о г р е с с и р у ю щ е й с е к ул я р и з а ц и и

западноевропейского общества XVI в. Франсиско Суарес, автор трактата «О законах и Боге-законодателе» - одного из самых значительных правовых трактатов школы, предложил новую, юридически обоснованную модель соотношения Церкви и государства. Он назвал Бога первопричиной ( causa prima) светского законодательства (кн. 3, гл. 21, № 6) и утверждал, что « На теологах лежит обязанность вести человека обратно к божественным истокам, в том числе давая советы относительно целей законов, действующих в обществе». Именно поэтому теологам следует знать гражданское право и участвовать в его разработке и толковании ». При этом позитивное право рассматривалось как необходимое отражение естественного.

Представители второй схоластики отводили своим юридическим трактатам роль «зерцала» правителей, дабы те управляли добродетельно и в согласии с принципами естественного права. В частности, бельгиец Леонард Лессий посвятил свой трактат «О справедливости и праве» архиепископу Альберту и его супруге Изабелле. Говорят, что Альберт держал это произведение при себе как настольную книгу (подобно тому как турецкий султан обращался к «Государю» итальянца Никколо Макиавелли).

Другая важная причина интереса вторых схоластов к праву связана с церковной концепцией суда совести. В предыдущей главе отмечалось, что в эпоху Средневековья Церковь располагала обширной юрисдикцией, которая неоднократно пересекалась со юрисдикцией светских правителей. Тогда же в каноническом праве сложилось представление, что церковный суд состоял из внешнего (аналогичного светскому, forum externum) и «внутреннего» ( forum internum, также суда совести, forum conscientiae), который священник вершил в исповедальне над кающимся грешником и налагал на него соразмерное покаяние.

В помощь священникам, как мы уже отмечали, начали составлять особую церковную литературу (главным образом, покаянные книги, libri poenitentiales), тесно связанную с трактатами по каноническому праву и с моральным учением

234

совести». Покаяние стало рассматриваться как церковное таинство. Священникам предоставлялись полномочия самостоятельно решать вопрос о наложении покаяния и отпускать грехи, с учетом всесторонней оценки обстоятельств. Так священники окончательно превратились в духовных судей, а исповедь – в «суд совести».

Если прегрешение одновременно являлось правонарушением по действующему (светскому) праву, то для «суда совести» решения светских судов не имели преюдициального значения. Однако требование всестороннего исследования обстоятельств потребовало от священников компетентного решения о соответствии поступка нормам как светского, так и церковного права.

Указанные обстоятельства стимулировали развитие обширной и детализированной литературы, прежде всего, «Покаянных сумм» ( Summae confessorum, Summae conscientiae). Почти все авторы сумм – доминиканские или францисканские монахи, признанные авторитеты в вопросах теологии и канонического права (например, известный канонист Раймунд Пеньяфортский). Они включали в «Покаянные суммы» цитаты из юридических источников: произведений канонистов, комментаторов-цивилистов и даже Свода Юстиниана. Так скреплялась связь права и морали, юридического и теологического материала, а также, по мнению Ф. Виакера, происходило распространение права ученых ( ius commune) в Северной Европе, где влияние романистической культуры всегда оставалось слабым.

В век церковной Реформы и Контрреформы «суд совести» вновь стал актуальным для укрепления поколебленных позиций Католической церкви. В XVI в. Церковь уступала территорию крепнущим национальным государствам, но решила побороться за «духовную юрисдикцию» в них и превратить «суд совести» в реальный суд. Светский судья не имел юрисдикции за пределами своей территории. Священник, напротив, мог исповедовать свою паству и

представлению, в «суде совести» следует применять не столько правила морали, сколько естественное право, основанное не на Откровении, а на человеческой природе и природе вещей. Благодаря данному представлению произошло возрождение естественно-правовой доктрины в католических странах Южной Европы раньше, чем в протестантских государствах сложилось новое рациональное естественное право (см. следующую главу).

Концепция «суда совести» допускала применение норм всего ius commune, а также позитивного права, в зависимости от рассматриваемого священником дела. Имущественные отношения регулировались, главным образом,

235

цивильным правом, за исключением вопросов компенсации убытков и реституции. Даже если позитивное право не позволяло требовать компенсации или реституции, истец мог обратиться в церковный суд с просьбой наложить на должника осуждение (denuntiatio evangelica), а ответчик был вправе выдвинуть встречное возражение о недобросовестности ( exceptio malae fidei). Церковное осуждение в преимущественно религиозном обществе XVI в . все еще оставалось действенным средством воздействия на уклоняющихся от соблюдения требований справедливости католического права. Особо упорствующим грозило отлучение от Церкви.

Таким образом, католические теологи имели веские основания вникать самым подробным образом в смысл ius commune, сопоставлять и оценивать аргументы цивильного, канонического и позитивного права, а также моральнофилософские доводы античных и средневековых мыслителей (включая Аристотеля, Цицерона, Фому Аквинского). Например, Леонард Лессий собрал в своем объемном трактате «О справедливости и праве» практически все основные на тот момент юридические и моральные аргументы, связанные с регулированием имущественных отношений, а ученик Суареса Педро де Оньате составил четырехтомный труд «О контрактах». Представители второй схоластики, несомненно, обогатили теологическую традицию содержанием ius commune, но крайне редко ссылались на эрудированных протестантов школы mos gallicus (П. Гросси).

Теолого-правовая доктрина Саламанкской школы вторых схоластов отличается детальной разработанностью и охватывает такие проблемы, как: уточнение содержания основных понятий теории права (естественное право, право народов, цивильное право); разработка концепции международного права, суверенитета, справедливой войны, естественных (неотчуждаемых) прав человека, обо снованно сти завоевания Нового Света испанскими конкистадорами; роль справедливости и других добродетелей в договорных отношениях; действительность юридических актов, противоречащих нормам естественного права и др. Важно отметить, что в эпоху религиозных войн в Старом Свете и активного взаимодействия с нехристианским населением Нового Света представители Саламанкской школы формулируют свои теории как общечеловеческие, рассчитанные на применение вне зависимости от конфессиональной и этнической принадлежности.

Современные исследователи не без основания утверждают, что деятельно сть Саламанкской школы знаменует собой завершение средневекового этапа развития теолого-правовой мысли и зарождение универсалистских теорий Нового времени. В то же время спорным остается вопрос о юридическом значении теолого-правовой доктрины второй схоластики. Некоторые историки права называют испанских схоластов

236

теологами-моралистами, а не юристами, поскольку те подчинили юриспруденцию теологии, оценивали правовые институты с позиции христианской морали и рассчитывали на применение ее правил в области материального гражданского права (Кристофер Бергфельд). Другие ученые, признавая существенной теологическую подоплеку обращения вторых схоластов к правовой проблематике, все же склонны считать их произведения юридическими трактатами, только не прикладной, а научной направленности (Томас Дюве, Вим Декок).

Действительно, в произведениях вторых схоластов сравнительно мало внимания уделено разрешению правовых споров, казусов. Скорее они пытались дать читателю общее представление о справедливости, праве и подразделении этих концепций. А для такой цели более подходила энциклопедия права, нежели подробный комментарий к титулам Дигест. Однако энциклопедический и морализаторский характер работы вторых схоластов не препятствовал Гуго Гроцию (введение к трактату «О праве войны и мира») уважительно называть вторых схоластов эрудированными юристами, и даже равняться на стиль их работы.

Основные юридиче ские произведения школы – трактаты «О справедливости и праве», – представляли собой подлинную энциклопедию гуманитарного знания XV I в . Исследование правовых институтов сопровождается ссылками на источники римского и канонического права, реже

– действующего права Испании, а также на наиболее известных античных и средневековых авторов: Цицерона, Аристотеля, конечно же, Фому Аквинского и коллег по школе.

Основой для теолого-правовой доктрины второй схоластики и в идейном, и в методологическом отношении, стало учение Фомы Аквинского. Великий теолог-доминиканец был известен своими симпатиями к Аристотелевскому философскому наследию и активной работой по его переосмыслению в контексте средневековой христианской культуры.

По сравнению с другими теологами, Фома уделял значительное внимание вопро сам права 174 . Он же первым в средневековой Европе ясно продемонстрировал, что этические принципы Аристотелизма можно применить в области права. Особенно плодотворной оказалась эта идея в сфере, которую юристы называют договорным правом. Именно с этической точки зрения Аквинат искал ответы на такие значимые вопросы межличностных взаимоотношений, как обязательность исполнения данных обещаний, понятие

174 См. прежде всего, первую часть второй части «Суммы теологии», вопросы 90-108: суть права, его разновидности, проявления; вечный, естественный, человеческий законы; Ветхий и Новый заветы.

237

справедливости и то, как договоры могут эту справедливость нарушать, как можно классифицировать отдельные договоры в соответствии с философской идеей справедливости или щедрости и их целью, как из одного определения договора можно вывести права и обязанности сторон.

Приведем лишь несколько важнейших высказываний Фомы-юриста: «…

согласно честности, человек обязывается человеку любым обе щанием, и это есть обязательство естественного права. Но для заключения цивильного обязательства из обещания необходимы иные условия»175.

Нарушение обещания эквивалентно преднамеренному обману и,

следовательно, греховно: «… Тот, кто обещает что-либо, не лжет, если намерен выполнить обещанное, поскольку он не говорит ничего отличного от своих замыслов…»176.

«Обещая, [должник] упорядочивает то, что сам должен сделать для других… Тот, кто дает обет, определенным образом устанавливает для себя закон»177.

Обещание обязывает обещающего, если оно опирается на его разум и волю (1), выражено вовне , сообщено адресату словами или знаками (2), а также подкреплено намерением быть связанным данным обещанием (3)178.

Развивая Аристотелевскую концепцию справедливости, Фома писал: «…

частная справедливость упорядочивает (отношения) некоего отдельного лица, которое относится к сообществу как часть к целому. Упорядочивать же часть можно двояко. Во-первых, часть к части, что напоминает соотношение двух частных лиц. Это соотношение регулирует компенсаторная справедливость, которая заключается в том, что стороны делают друг для друга. Другое соотношение касается ц елого к части, которому соответствует порядок соотношения общего к отдельным лицам. Это соотношение регулирует распределительная справедливость, то есть пропорциональное распределение общего. Таким образом, существуют два вида справедливости: компенсаторная и распределительная. <…> Добровольным обменом является передача кем-либо другому своего имущества. И если он передает (вещь) таким образом, что у (получателя) не возникает никакого долга, как в случае с дарением, то это акт не компенсаторной справедливости, а щедрости»179.

175Сумма теологии (далее - ST), вторая часть, вопрос 88, аргумент 3 к № 1.

176ST, вторая часть, вопрос 110, аргумент 3, к № 5.

177Указ.соч., вопрос 88, аргумент 3 к № 10.

178Указ.соч., вопрос 88, аргументы 1-3.

179Указ.соч., вопрос 61, аргументы 1, 3.

238

В отличие от актов щедрости, согласно Фоме, акты компенсаторной справедливо сти предполагают равноценный обмен . Нарушением равноценности он признает передачу вещи по завышенной цене, или со скрытыми недостатками (о которых продавец знал, но не рассказал покупателю, сознательно обманув его), или под проценты180.

Этическая позиция определила интерпретацию отдельных договоров, многие из которых могли быть знакомы христианскому теологу только по источникам римского права: « Добровольная передача (имущества) справедлива постольку, поскольку она предполагает понятие долга. Ее можно осуществить тремя способами. Во-первых, некто может передать свою вещь другому в обмен на его вещь, как это происходит в купле и продаже (venditio et emptio). Во-вторых, некто может передать свою вещь другому с тем, чтобы тот пользовался ей определенное время, с обязанностью вернуть собственнику. Если некто предоставляет пользование вещью безвозмездно, сделка называется узуфруктом на вещи, приносящие плоды, или просто потребительский заем (mutuum) на такие вещи, которые не приносят плодов, как например, деньги, посуда и т.д. Если же само использование не безвозмездно, то сделка называется арендой (locatio et conductio). В-третьих, вещь можно передать с тем, чтобы получить ее обратно, и не для того, чтобы ее использовали, но для того, чтобы ее сохранили, как в случае с хранением, или ввиду обязательства, например, когда некто передает свою вещь в залог (pignus) или ручается за другого (fideiussio)»181.

Разумеется, Фома Аквинский оставался теологом и его экскурсы в область права носят характер отрывочных замечаний. Новизна подхода вторых схоластов заключалась в последовательном развитии этих замечаний в целостную теолого-правовую теорию.

Юридические трактаты школы носили название «О справедливости и праве»: титул работы сразу же указывал основные категории, из которых вторые схоласты последовательно выводили основные правовые институты и давали им объяснение с точки зрения справедливости (этики) и различных источников цивильного и канонического права. По своему замыслу обширные трактаты, задуманные как сумма правовой докт рины разных юрисдикций позднесредневекового общества, предполагали активное использование сравнительного метода задолго до появления науки сравнительного правоведения.

Именно сравнительная методология позволила вторым схоластам подняться до уровня формулировки универсальной правовой доктрины,

180ST, вопрос 77, аргументы 1-3; вопрос 78, аргумент 1.

181ST, вторая часть, вопрос 61, аргумент 3.

239

применимой вне зависимости от юрисдикций и конфессий. В основе такой доктрины лежали и античная философская традиция Аристотелизма, и средневековое учение Фомы Аквинского, и правовая доктрина ius commune, и даже достижения гуманистической науки XV-XVI вв., открывшей для Европы историю права и специальные методы ее изучения.

Общей основой для примирения юрисдикций стало гипотетическое естественное право. Учение об этой идеальной правовой системе, основанной на вечном божественном законе, разрабатывалось в комментариях к «Сумме теологии» Фомы и находило применение в юридических трактатах. Принципиальное значение имел тезис Фомы о примате божественного разума над волей, откуда следовало, что даже Бог не может противоречить собственному разуму, выраженному в десяти заповедях, а значит все в этом мире (включая право и поступки людей) поддается разумному объяснению.

Вторые схоласты полагали, что человеческие законы лишь отчасти отражают это идеальное право. Отсюда проистекали главные задачи теологовправоведов: установить содержание идеального (естественного) права, сопоставить с ним позитивное (цивильное, каноническое, национальное испанское) право, объяснить выявленные различия и предложить пути их устранения. Ответы на эти вопросы должны были служить руководством судьям при решении споров в «суде совести» и наставлении прихожан на путь истинный.

Деятельность Саламанкской школы знаменует собой завершение средневекового этапа развития теолого-правовой мысли и зарождение универсальных теорий Нового времени. Правовое наследие второй схоластики все еще тесно связано со средневековой традицией ius commune по формам организации и преподавания, по целям деятельности, по изучаемым источникам, по языку и по основам методологии. Данная школа существовала в организационной форме средневековой studium generale и основной формой преподавания в ней оставались лекционные чтения и комментирование источников. Большинство ее представителей считали важной задачей юридического преподавания объяснение норм римского права. Источником таковых, разумеется, служил Свод цивильного права Юстиниана, дополненный средневековой доктриной ius commune в виде Большой глоссы и комментариев бартолистов.

В то же время нельзя не заметить существенные отличия теолого-правовой доктрины Саламанкской школы от теорий глоссаторов и комментаторов XIIXV вв. Прежде всего, по сравнению с глоссовым аппаратом трактаты XVI в. «О с п р а в е д л и в о с т и и п р а в е » п о р а ж а ю т с а м о с т о я т е л ь н о с т ь ю и последовательностью изложения материала, подчеркнутым вниманием к общим понятиям и принципам, из которых выводились специальные юридические

240

правила, а также теоретическим приоритетом идей естественного права перед постулатами средневекового позитивного права. Римское право сохранило высокий авторитет, но Свод Юстиниана более не рассматривался как выражение писаного разума в полном объеме. В трактатах поздних схоластов Саламанкской школы все чаще встречались сопоставления предписаний цивильного (позитивного) права с теолого-философскими концепциями справедливости, добродетели. Такое сопоставление нередко заканчивалось противопоставлением позитивного и естественного права.

Испанская вторая схоластика в значительной мере определила круг проблем обновленной концепции естественного права в Новое время и оказала существенное влияние на правоведов протестантских стран XVII-XVIII вв., прежде всего, через творчество Гуго Гроция (см. далее).

§3. Теории договорного права гуманистов и протестантов.

3.1. Отказ от схоластической договорной доктрины.

Идеологические установки правоведов-гуманистов побуждали их к полному разрыву со средневековой схоластической традицией изучения и комментирования Свода Юстиниана. Авторитет Глоссы, Бартола и Бальда был заменен авторитетом римских юристов классического периода и иных древних авторов. В произведениях школы mos gallicus отсутствуют ссылки на комментаторов-бартолистов, их доктрины, основанные на превратном толковании Свода (такие, как «одеяние», деление пактов на голые и одетые), открыто критикуются, а новые выводы подтверждаются исключительно ссылками на древних авторов (римских юристов, Цицерона и т.д.). В целом такая перемена отражала установку mos gallicus на возрождение римского права классического периода.

Открытый разрыв правоведов-гуманистов со схоластикой подкреплялся обновленной методологией, которая позволила иначе представить систему цивильного права в целом, изложение отдельных тем, в том числе сути договора, исковой защиты неформальных соглашений, основания (каузы) договоров.

Однако несмотря на явный вызов, брошенный бартолистам, на деле разрыв гуманистов с более чем четырехвековой традицией изучения Свода не был окончательным. Школы mos italicus и mos gallicus продолжала объединять общность источниковой базы (Свод Юстиниана был и остается основным источником знаний о римском праве), концепция цивильного права как самостоятельной сферы знания, основанного на рациональных принципах, системного и изучаемого специалистами в рамках университетской системы образования, причем с помощью методологии, восходящий к Аристотелевской

241

логике. Эти и некоторые менее важные признаки позволяют отнести и итальянское и галликанское обыкновение к традиции общеевропейского права и к западной традиции права в целом (Г. Берман).

Идеологические установки школы usus modernus не предполагали столь резкого отрицания схоластики. Напротив, связь многих представителей данной школы с практикой требовала от них избирательного подхода по отношению к двум направлениям в науке ius commune. Девизом правоведов XVI в. могла бы стать фраза « Мы все тщательно изучим и сохраним полезное ». Полезным считалось необходимое для практических нужд того времени. Немало полезного представители usus modernus обнаружили в договорных доктринах комментаторов.

3.2. Договоры в новой системе цивильного права.

Правоведов-гуманистов на систематизацию права вдохновляли призывы Цицерона упорядочить право как искусство ( ius ad artem redigere). В юридической литературе с 1530-х гг. велись дискуссии сторонников и противников изменения порядка правового материала из основных частей Свода Юстиниана. Среди наиболее известных противников перемен в этом направлении – профессор фрайбургского университета Ульрих Цазий.

Однако по степенно идея систематизации права с помощью гуманистической методологии завоевывала умы. Полное выражение она получила уже к 20-м годам XVII в. (см. в следующей главе о теории Гроция в трактате «О праве войны и мира»).

Одну из первых систем цивильного права, не воспроизводящую последовательность титулов Дигест, создал Франсуа Коннан (1508-1551). В «Комментариях к цивильному праву» он разделил цивильное право с помощью метода «диарезы» на десять книг, посвященных понятию и источниками права (кн. 1), лицам (кн. 2), вещам (кн. 3-4), обязательствам (кн. 5-7), браку (кн. 8) и наследственному праву (кн. 9-10) (Десять книг комментариев к цивильному праву, 1553). Очевидно, французский гуманист взял за основу институционную систему Гая, но увеличил число книг с четырех до десяти с тем, чтобы обособить основные разделы («подотрасли») цивильного права, а также перенес в конец положения о браке и наследственном праве и отказался от книги по гражданскому процессу (искам).

Таблица 6.3: Институции Гая и Комментарии Коннана

242

Донелл излагает римское право в независимом от Свода Юстиниана порядке: сначала материальное («наше», jus nostrum, по аналогии с цивильным, т.е. свойственным римским гражданам, cives), затем процессуальное (nostri juris obtinendi ratio), причем со ссылкой не на соотечественника и современника Рамэ, а на Цицерона. Комментарии Донелла имели важное значение для юридической догматики. Договоры он рассматривал в книгах об обязательственных отношениях в связи с исками. Отчасти такая связь объясняется римским институционным делением цивильного права (таково мнение Г. Тройе) и исторически связана с преимущественным значением древнеримского гражданского процесса для формирования институтов материального права (см. выше).

Однако правоведы-гуманисты предпринимали попытки выйти за рамки схемы Гая. Так, Франсуа Коннан нашел «материальное» основание для договоров в Аристотелевской концепции обмена (синаллагмы):

«(Договорное право) является нашим собственным правом на те наши действия, с помощью которых мы взаимодействуем друг с другом для той или н о й н е о б х о д и м о с т и , и к о т о р ы е А р и с т о т е л ь н а з в а л синаллагмой» (Комментарии, кн. 5, гл. 1, № 4).

Кроме того, Коннан предложил свое видение системы цивильного права (см. схему 8):

244

Схема 6.2. Система цивильного права по Франсуа Коннану

Наряду с методом упорядочения правового материала в целом, правоведы XVI в. заимствовали также гуманистический «метод простой темы». Юристам он мог быть знаком и близок благодаря примерам античной судебной риторики, которая использовала идею «общих мест» из древнегреческой риторики.

Данный метод словно восполнял пробел между общим делением права и последовательным рассуждением об отдельном предмете. На деле «метод простой темы» означал устоявшийся перечень основных вопросов («общих мест»), на которые правовед давал ответы в своем произведении, то есть рассуждал о теме. По словам Ф. Раньери и Я. Шрёдера, этот метод до начала XVIII в.оставался основным при написании юридических диссертаций в Германии. Несомненная востребованность «метода рассуждения» вполне объяснима, если вспомнить, что латинское слово « диссертация» означает (подробное) рассуждение, изыскание, доклад.

Следы применения «метода простой темы» восходят к 1530-м гг. Во второй половине столетия Матвей Везенбек активно использовал следующие «общие места» при изложении отдельных тем в своих «Пролегоменах (введении) к изучению права» и «Комментариях к Пандектам»:

•определение основного понятия,

•видовые отличия, деление на виды,

245

•четыре причины (материальная, формальная, производящая, конечная – по Аристотелю),

•толкование затруднений,

•смежные и противоположные понятия,

•связанные с обсуждаемым понятием иски.

3.3. Основные термины договорной теории.

Метод изложения отдельной темы предполагал внимание к определениям и, следовательно, к юридической терминологии. Из комментариев к Своду Юстиниана видно, что правоведы-гуманисты вели поиск общего термина для обозначения всех двусторонних юридических актов в римском праве. На значение такого термина претендовали «соглашение» (conventio) и «пакт» (pactum). Дуарен и Куяций считали, что «соглашение» и «пакт» соотносятся как род и вид. Донелл и большинство представителей школы считало их синонимами. Однако характер спора показывает, что гуманисты, как ранее и глоссаторы, не связывали какие-либо догматические последствия с признанием общим одного из двух терминов, поскольку основное внимание правоведов по-прежнему было сосредоточено на изучении разновидностей договоров.

Стремление придерживаться точного смысла текста Дигест привело к тому, что чаще всего в комментариях гуманистов договор называется термином «контракт», поскольку именно о контрактах чаще всего рассуждали римские юристы. При этом отдельные контракты рассматривались как разновидности пакта (для тех ученых, которые считали пакт видом соглашения) или соглашения (для тех, кто выступал за тождество «соглашения» и «пакта»). В

частности, Донелл утверждал, что «… соглашение является родом, а виды соглашения – контракты...».

Формулировка новых общих понятий в договорном праве является исключением для школы, главная цель которой – восстановить римское право в его классическом виде. Показательно в этом отношении объединение в трактате Донелла всех пороков согласия (заблуждение, обман, принуждение, притворные сделки) под общим наименованием « внешних элементов, которые приводят к отсутствию согласия в том, что совершается, и что мешает контракту »182.

Строго говоря, Донелл не вводит нового термина («пороки согласия» или

182 externae res, quae faciant dissensum in eo, de quo agitur, eoque et contractui obstent,

Комментарии к цивильному праву, кн. 12, гл. 7, § 6.

246

подобного), однако группировка положений, разбросанных в Дигестах по разным титулам и книгам, несомненно, стала важным шагом на пути концептуализации правовой теории.

Рассуждая о сути договора, сторонники mos gallicus подчеркивали консенсуальную природу и находили тому подтверждения в высказываниях римских юристов. Донелл именно с этой идеи начал свой комментарий к титулу Дигест «О пактах» (D. 2.14):

«Прежде всего, следует придерживаться того, что любой контракт является согласием и соглашением… На это прямо указал Педий, как сообщается в D.2.14.1.3, отметив, что нет ни одного контракта, ни одного обязательства… которое не заключало бы в себе соглашения, то есть согласия, как далее истолковал Павел. И никто не сомневается (в этом), если заключены (договоры) купли, продажи, аренды, товарищества. А если (договор) заключается (передачей) вещи или согласием? Ведь и эти группы (договоров) перечислены древними (т.е. римскими юристами – Д.П.), и они названы отдельно от тех контрактов, которые заключаются (одним) согласием, см. например, D. 44.7.1.1 и Inst. 3.13.2. … достаточно ли для их заключения (передачи) вещи или (произнесения) слов? (Нет) ведь Педий сказал в целом, что нет ни одного (договора), который бы не заключал в себе

оперировать концепциями римского права, анализируя их с помощью приемов формальной логики (соотношение между понятиями, объем понятий).

3.3. Проблема обязательности всех правомерных соглашений.

Рассуждения о консенсуальной природе договоров не изменили догматической приверженности правоведов mos gallicus другому положению римского классического права – правилу о том, что неформальное соглашение порождает процессуальное возражение (эксцепцию), а не иск.

Донелл подчеркивал консенсуальную природу всех договоров для того, чтобы установить точный смысл первоисточника. Возможно, он руководствовался целью сгруппировать некоторые правила (как он сделал для пороков согласия). Тем не менее, Донелл не мог найти в Дигестах намеков на обязательность всех правомерных соглашений.

Коннан усматривал смысл договора во взаимном обмене имуществом, работами или услугами (т.е. синаллагме), прямо признавал римское правило: «Пакты же, которые не содержат синаллагмы… не налагают на обещающего

183 Комментарии к цивильному праву, кн. 12, гл. 7, §1.

247

никакой обязанности, и он волен от них отступиться» (Комментарий, кн. 5, гл. 1, № 5). При этом Коннан признал отсутствие иска по цивильному праву и мотивировал, как и средневековые юристы, необходимостью предотвратить опасность (!) необдуманного заключения обязательств. Далее, уже без ссылок на источники, французский профессор утверждает, что по такому праву, якобы, жили уже примитивные общества («первые люди»): формальные требования при заключении соглашений защищали от «легкомыслия» и служили преградой от нескончаемых тяжб.

Разумеется, ничто не мешает стороне такого соглашения добровольно исполнить свою обязанность и тем самым проявить свою порядочность. Однако это уже вопрос этики, а не права, ведь пакты по естественному праву также соблюдаются в силу честности, не создавая юридического обязательства.

Наиболее известные правоведы mos gallicus рассматривали проблему обязательности правомерных соглашений исключительно на материале римского права. Они не обращались ни к «современным обычаям» (не входящим в число источников цивильного права), ни к каноническому праву (орудию папства, резко осуждаемому кальвинистами).

Между тем, в условиях раннего Нового времени правило о голых пактах все настоятельнее требовало пересмотра. Постепенно это стали признавать представители возникающей в эпоху Реформации школы usus modernus.

Вероятно, первым в защиту обязательности любых правомерных соглашений в гражданском праве выступил Матвей Везенбек. Впрочем, с догматической точки зрения, его обоснование исковой защиты неубедительно. В XII книге своего главного произведения – «Комментарии к Пандектам цивильного права и Кодексу Юстиниана» (1582), – Везенбек сначала перечислил юрисдикции, в которых неформальные соглашения уже защищены исками, а затем ничтоже сумняшеся объявил, что « по общему мнению и согласно обычаю, из голых пактов, заключенных с серьезным намерением, предоставляется иск даже в гражданском суде », разбирающим дела по нормам Свода. Правовед манипулировал высказываниями предшественников. Как «общее мнение» Везенбек преподнес высказывания комментаторов Бальда, Салицета и Язона де Майно по поводу исковой защиты голых пактов в каноническом или торговом праве. В качестве собственного довода он приравнивает нарушение любого соглашения к совершению смертного (!) греха, ибо сам апостол Павел в послании к римлянам, перечисляя тяжкие грехи, под «вероломными» подразумевал нарушающих договоры (Рим. 1, 31). Греховность поступка, в свою очередь, давала основание ограниченного применения норм канонического права. Везенбек, как и другие представители usus modernus, это вполне допускали.

248

Идеи Матвея Везенбека оказались слишком смелыми для своего времени. Большинство немецких правоведов оказалось готово их воспринять только в следующем, XVII столетии.

3.4. Концепция основания договора (каузы)

Акцент на консенсуальной природе договора и даже первые призывы признать обязательность всех неформальных соглашений повлекли за собой изменение концепции каузы в договором праве ius commune.

П р ед с т а в и т е л и ш кол ы m o s g a l l i c u s от в е р гл и гл о с с ато р с ко - комментаторскую доктрину о каузе, в смысле «одеяния» пакта вместе со всей доктриной «одеяний», как неверное толкование подлинного смысла Дигест. В ключевом для данной доктрины фрагменте D. 2.14.7.2-4 правоведы-гуманисты видели указание Ульпиана на то, что договоры, не имеющие собственного

освобождающие (от обязанности), действительны без добавления causa... Но обязывающий пакт недействителен без прямо выраженной causa, поскольку он был бы ничем, если я скажу так: я договариваюсь, что должен тебе десять.

Такой пакт заключен ни о чем ». Жак Кюжас также пояснял голый пакт как

«соглашение без собственного наименования и без каузы».

Однако что же собой представляла кауза? Ученые профессора не могли отмахнуться от этого вопроса или сослаться на средневековую практику письменного оформления документов, согласно которой достаточно вставить в документ «волшебное» упоминание о каузе или стипуляции, чтобы сделать правомерное «голое» соглашение обязательным. Традиция указывать основание договора или стипуляцию в документе восходит ко временам вульгарного римского права поздней Античности или раннего Средневековья, когда вербальный контракт стипуляции заменило составление документа с фиктивным упоминанием о его надлежащем заключении, и укрепилась в праве варварских раннефеодальных государств благодаря материализации абстрактной идеи договора в конкретном документе.

Франсуа Коннан, используя Аристотелевскую концепцию договора как равноценного взаимного обмена (синаллагмы), истолковал каузу в смысле действий одного контрагента, имеющих такое значение (материальную ценность) для другого контрагента, что он соглашается заключить данный договор: «Из вышесказанного (т.е. D. 2.14.7.2-4 – Д.П.) Ульпиан правильно (!) заключает, что голый пакт не порождает обязательства. Голым же является тот [пакт], который не содержит ничего кроме устного обещания, например, если не добавлено никакой каузы, или она добавлена, но не исполнена, или

249

исполнена, но не в связи с соглашением, или исполнена в связи с соглашением, но является постыдной и несправедливой».

Матвей Везенбек обратился к давней дискуссии профессоров ius commune о презумпции каузы в договорах (пактах) и категорично заявил, что основание должно быть прямо выражено в любом пакте под угрозой признания такового

«голым»: «... в целом во всех обязательственных пактах никогда не подразумевается кауза дарения, если только она прямо не выражена; так что если никакая кауза не выражена, то имеется пакт относительно никакой вещи и не имеющий значения (т.е. недействительный – Д.П.)».

Внимание правоведов mos gallicus и usus modernus к основанию договора объясняется расширением круга неформальных соглашений, порождающих обязательства по цивильному праву. Чем меньше формальностей требовалось для заключения договора, тем выше риск быть вовлеченным в обязательственные отношения «легкомысленно», «неосмотрительно», и даже в нарушение некоторых норм права. Похожим образом развивалась доктрина канонического права тремя веками ранее, после признания правила pacta sunt servanda. Концепция каузы как достаточной правомерной цели обещания должника помогла канонистам ограничить широкий буквальный смысл выражения «(Все) договоры должны соблюдаться».

Размышляя над опасностью признания юридически обязательными неформальных соглашений, Коннан обнаружил одну из вероятных исторических причин появления формального контракта стипуляции в римском праве: выполнение контрагентами торжественной процедуры вступления в договор надежно свидетельствовало о серьезности их намерений.

3.5. Классификация договоров

Падение авторитета средневековой цивилистики и обращение к подлинному римскому праву классического периода означало отказ от деления договоров, предложенного создателями ius commune и попытки достроить классификацию договоров с помощью искусства логики.

Гуманисты отказались от схоластических делений пактов и контрактов не только из-за неприязненного отношения к крючкотворам mos italicus, но и потому что предложенные ими критерии деления не находили надежного обоснования в Дигестах. Одни из них были домыслами самих глоссаторов и комментаторов, другие оказывались позднеантичными вставками (интерполяциями) в высказывания юристов-классиков.

Основанием для гуманистической системы договоров стала концепция возмездности. В Своде Юстиниана она иногда выражается греческим термином «синаллагма», то есть обмен. «Синаллагма» трижды встречается в Дигестах: один раз в D. 50.16.19, где Ульпиан пересказывает Лабеоново определение

250

контракта как взаимного обязательства, и дважды в D. 2.14.7.2, где все тот же Ульпиан сообщает, что Аристон называет контракты типа «я даю, чтобы ты дал» или «я даю, чтобы ты сделал» синаллагмой. Средневековые юристы не

пояснения действия компенсаторной справедливости и, руководствуясь фрагментом D. 2.14.7.2, связали его с двусторонними «безымянными» контрактами. Так, по мнению Ф. Коннана, суть синаллагмы заключается во взаимности, или «взаимной коммерции» ( mutua commecia)184, характерной для

наметилась тенденция трактовать все возмездные договоры как синаллагматические и применять к ним схему «безымянных». При этом в числе «безымянных» возмездных оказались и возмездные «поименованные» контракты. В результате, следуя примеру Павла (D. 19.5.5), гуманисты анализировали содержание купли-продажи как контракта типа «я даю, чтобы ты дал», а аренду – как «я даю, чтобы ты сделал». Прежнее деление на

невозможно дать однозначного ответа. Главным достижением правоведовгуманистов считают открытие исторического измерения римского права и Свода Юстиниана, в результате чего Свод Юстиниана стали воспринимать как правовой памятник из фрагментов разных периодов развития римского права, а не как «писаный разум» на все времена. Однако авторитет Свода был заменен авторитетом классической Античности (римских юристов I-III вв., наиболее известных античных ораторов и философов).

Установка гуманистов на воссоздание договорного права классического периода и обновленная методология диарезы и легкого изложения темы давали ученым самостоятельность в истолковании и упорядочении материала Дигест Юстиниана, ограниченную рамками «классики». В частности, отказываясь от домыслов средневековой доктрины «одеяний», правоведы-гуманисты были не в состоянии сформулировать общее понятие договора (ведь римские юристы используют разные термины!) или отбросить правило о «голых» пактах как устаревшее для XVI в.

184Connanus F. Commentarii, l. V de pactis, c. 1, n. 4.

185Комментарии, кн. 1, гл. 5, о пактах.

251

В науке до сих пор нерешенным остается вопрос о влиянии школы mos gallicus на юридическую практику. В самом деле, легко ли применять на заре Нового времени античные суждения юристов вековой давности? В то же время не вызывает сомнения, что гуманистический компонент стал частью правовой

поскольку «золотой век» этой школы наступил в XVII столетии.

§4. Теории договорного права вторых схоластов.

4.1. Синтез юриспруденции ius commune.

Договорные теории вторых схоластов представляли собой не что иное как синтез различных направлений средневековой юриспруденции на моральноэтической основе учения Фомы Аквинского. В объемных трактатах «О справедливости и праве» собраны наиболее важные и актуальные для XVI в. доктринальные положения комментаторов-цивилистов, канонистов, а также установления позитивного (главным образом кастильского) законодательства.

Представители Саламанкской школы почерпнули лучшее из двух основных ветвей ius commune и сопоставили с положениями действующего права. Цивилистика дала им детализированный материал по разнообразным проблемам регулирования договорного права (и прочих гражданско-правовых отношений), включая специфическую терминологию, правила заключения, действительности и основания договоров и так далее. В то же время, как отмечалось в предыдущей главе, цивилистической доктрине комментаторов не хватало системной стройности и обобщающих принципов, а также решимости отказаться от устаревших положений Свода Юстиниана. Обобщающие принципы и ценности вместе с независимой позицией в отношении римского права вторые схоласты почерпнули в канонистике. Средневековые канонисты гораздо активнее своих коллег-цивилистов обращались к моральным концепциям справедливости, естественного права для обобщения положений договорного права, а многие ограничения Свода Юстиниана (такие как правило о невозможности предъявить иск на основании простых соглашений, недопустимость приобретать имущество через третьих лиц и др.) изначально не признавались правоведами Церкви.

Философско-теологическое учение Фомы Аквинского о иерархической структуре бытия и о добродетелях компенсаторной справедливости и щедрости в основе всех человеческих действий подталкивали представителей Саламанкской школы к новой группировке разновидностей договоров.

252

Методология Аквината по выведению основных признаков понятий из их главной цели стала действенным инструментом систематизации договорного права. Наконец, томистская концепция о естественном праве как основе всех позитивных норм стала точкой опоры для критики устаревших правил цивильного (римского) права.

Одновременное обращение к различным источникам права привело вторых схоластов к активному использованию метода сравнения норм по их юридической силе. Благодаря этому вторые схоласты внесли свой заметный вклад в развитие сравнительного правоведения Нового времени. Результатом сравнения на обновленной идеологической и методологической основе стала договорная теория, отличавшаяся более высокой степенью систематизации, терминологической четкостью, нового решения проблемы обязательности договоров, акцепта обещаний и основания (каузы) договоров, а также их классификации.

4.2. Упорядочение договорного права.

Выше уже отмечало сь, что по сравнению с произведениями комментаторской школы, трактаты XVI в. «О справедливости и праве» выделяются самостоятельностью и последовательностью изложения материала, подчеркнутым вниманием к общим понятиям и принципам, из которых выводились специальные юридические правила.

Следуя методологии Фомы, вторые схоласты сначала определяли место договоров в общей системе права (как один из способов передачи права собственности при жизни отчуждателя), затем давали дефиницию договора, и только после этого переходили к рассуждению о его разновидностях.

Например, Луис Молина в своем трактате «О справедливости и праве» перешел к договорам после рассмотрения такого способа передачи права собственности по воле собственника, как завещание. Прежде чем переходить к отдельным видам контрактов, Молина достаточно подробно рассуждал о договорах в целом, сопоставляя основные понятия договорной доктрины (пакт, контракт, обещание, акцепт, дарение) и проводя различия между ними. В частности, в диспуте № 252 «Чем являются пакт и контракт по цивильному и натуральному обязательству», правовед-теолог определил, что такое обещание,

253

4.3. Терминология договорного права.

Пристальное внимание к разграничению основных понятий договорного права привело к уточнению терминологии договорного права. При этом вторые схоласты не останавливались перед «новым» прочтением фрагментов Свода Юстиниана в угоду стройности своих теорий.

Центральным понятием они избрали контракт, а не пакт, но выделили два значения контракта – строгое и широкое. В строгом смысле контракт обозначал только возмездное соглашение, или синаллагму (со ссылкой на

D. 50.16.19). Этим контракт отличался и от одностороннего обещания, не акцептованного кредитором, и от двусторонних безвозмездных соглашений типа дарения.

В основе трактовки контракта как синонима синаллагмы лежит не только следование высказываниям римских юристов-классиков (Лабеон, D. 50.16.19), но и отождествление договоров с актами компенсаторной справедливости (т.е. равноценного обмена имуществом, работами или услугами) в соответствии с морально-философским учением Аристотеля и Фомы Аквинского.

Отождествление контракта с актом эквивалентного обмена поставило перед вторыми схоластами непростую проблему квалификации дарений. Они отказались признавать дарение контрактом ввиду его безвозмездной природы. Однако фрагменты Свода Юстиниана, где дарение называется контрактом, вынудили испанских схоластов допустить существование контракта в широком смысле , который иногда обозначает и возмездные, и безвозмездные соглашения. Кроме того, безвозмездный характер дарений заставил вторых схоластов задуматься над особым основанием их обязывающей силы по сравнению с контрактами в строгом смысле (об этом см. далее п. 4.4 данного параграфа).

Пакт признавался соглашением, то есть офертой, акцептованной контрагентом, и в этом смысле синонимом контракта. Однако вторые схоласты отдали предпочтение термину «контракт», поскольку римские юристы-классики именно этим термином обозначали соглашения, порождающие цивильное обязательство.

Одностороннее обещание ( policitatio, promissio) определялось как оферта до ее акцепта кредитором. Примечательно, что под влиянием римского права правоведы-теологи Саламанкской школы отвергли популярную среди канонистов доктрину об одностороннем обещании как достаточной основе установления обязательства.

Соглашение (conventio, consensus) рассматривалось как основа договоров (контрактов), необходимая, но не достаточная для установления обязательства.

254

4.4. Проблема обязательности договора.

Одной из основных тем для вторых схоластов стало обоснование обязательности договоров независимо от соблюдения установленных цивильным (римским) или позитивным правом формальностей. Под влиянием морально-философских концепций Аристотеля и Фомы Аквинского представители Саламанкской школы придали каноническому правилу pacta sunt servanda («договоры должны соблюдаться») значение общеправового принципа.

Вторые схоласты единодушно признали договорные отношения

обещанием, и это обязательство по естественному праву»186.

Представители Саламанкской школы пришли к выводу об обязательности всех договоров, опираясь на философские принципы Аристотеля и Фомы Аквинского и концепцию естественного права. Сото, Молина и Лессий признавали неисполнение обещанного разновидностью несправедливости. Подтверждения тому они нашли не в Своде Юстиниана, а в высказываниях средневековых богословов и античных философов.

Вчастности, Сотосвязывалобязательностьлюбогодоговорас компенсаторной справедливостью. Однако в отличие от Аристотеля, он рассматривал обмен не в материальном, а в духовном смысле – как «возврат доверия». Такая интерпретация привела Сото к выводу об обязательности не только договоров, но и односторонних соглашений:

186 ST. II-II q. 88 a. 3 ad 1.

255

«Всегда полагается исполнять, «возвращать» чужое доверие. Поэтому нарушение любого обещания является смертным грехом, а не только, как полагал Каэтан, нарушение обещания, которое особенно полезно или необходимо адресату обещания. Для него всегда представляет большой вред, когда нарушают его доверие. Поэтому правильно, верно Цицерон полагал, что доверие связано не только со справедливостью, но является ее непременным основанием (имеется в виду De off. 1.7.23 – Д.П.). Оттого и высказывание Саломона «Господь недоволен неверным обещающим (должником?)» следует отнести к каждому обещанию»187.

Впрочем, Сото ограничился формулировкой строгого принципа и не развил из него теорию, не разработал конкретных правил, критериев, условий действительности обещания, а потому не получил поддержки у коллег. Молина и Лессий, создавшие общую теорию договорного права Саламанкской школы, заняли иную позицию.

В целом, отождествив договор с актами равноценного обмена, вторые схоласты столкнулись с необходимостью объяснить обязательность безвозмездных договоров, в частности, дарения. В средневековом обществе дарения представляли особый интерес для католической церкви, поскольку ее нередко одаривали знатные феодалы и простолюдины в надежде спасти свои души. Канонисты не сталкивались с проблемой действительности дарений, поскольку каноны и декреталии связывали обязательность договоров с обещанием, а не с его акцептом (и заключением соглашения). В этом смысле правило «pacta sunt servanda» означало «все обещания должны соблюдаться».

На вторых схоластов оказала сильное влияние каноническая доктрина обещания как основы договора, включая правила о волевой составляющей (понимание значения происходящего), намерении возложить на себя обязанность и его внешнем выражении адресату.

Определяющим мнением стала позиция Фомы Аквинского об обязывающей силе обета Господу (votum). Впрочем, католический теолог в данном случае рассуждал не о юридическом долге в собственном смысле, поскольку он также разделял представление Аристотеля о договоре как равноценном обмене, а Бог не дает взамен что-либо равноценное.

Рассуждения Фомы об условиях действительности обета Богу связаны с представлением, что обет является обещанием. Значит, и обет следует совершать определенным образом. Фома выделил три ступени: 1) размышления о предстоящем действии (deliberatio), 2) твердое намерение (propositum voluntatis), 3) собственно обещание в пользу Господа (promissio):

187 Притчи 6, 16-19; 6, 1-2.

256

«… Обещание происходит из твердого намерения дать (его). Обещание предполагает некоторые размышления, (то есть) чтобы имел место акт осознанного (выражения) воли. Итак, обет с необходимостью предполагает три условия. Во-первых, размышление, во-вторых, твердое намерение, в- третьих, обещание, в котором реализуется смысл обета…»188.

В результате рассуждений Фома пришел к категорическому выводу: поспешное или несерьезное обещание не порождало обязательств даже перед Господом. Однако теолог имел в виду именно обеты, и не указал, распространяется ли его вывод на обещания исполнить акт щедрости (дарение).

Итальянский кардинал Каэтан в комментарии к Сумме теологии выделенное учителем Церкви состояние «рассуждения» предполагает рациональный и волевой элементы: рассуждения об аргументах за и против тех или иных действий, а также произвольное решение в пользу определенного плана действий». Один элемент не возможен без другого, ведь инстинкт – не решение, а рассуждения еще не действие.

По мнению Каэтана, только рассуждения о действии (например, процесс написания текста) приводят к размышлению о предстоящем действии (deliberatio), то есть к первой стадии, выделенной Фомой. По ходу комментирования «Суммы теологии», итальянский кардинал обнаружил и рациональный и волевой элементы на самой первой ступени обета-обещания.

Переходя ко второй ступени («твердое намерение»), Каэтан подчеркнул ее главное отличие от первой в хронологической перспективе: «размышление» может быть обращено и к настоящему и будущему действию, тогда как «твердое намерение» имеет своим объектом только будущее действие.

Наконец, кроме такого намерения для завершенного обета требуется явный, внутренний или по крайней мере предполагаемый акт обещания, то есть третья ступень обещания.

Для решения проблемы обязательности договоров важен вывод Каэтана о необходимости всех трех ступеней обета-обещания для его действительности, причем три ступени обета могут следовать друг за другом в разной последовательности189. Данный вывод позволил объяснить, почему не следует считать обязывающим обет, данный в состоянии крайнего душевного волнения (аффекта), блокирующего рациональный элемент уже на стадии размышлений об обещании.

Каэтан закончил рассуждения о выделенных Фомой трех ступенях обещания-обета тезисом о необходимости отдавать предпочтение внешнему выражению намерения, а не внутреннему состоянию обещающего. Главный

188Сумма теологии, II-II, qu. 88, art.1.

189Cм. подробнее Diesselhorst. S. 19.

257

аргумент в поддержку тезиса сводился к возможности окружающих судить о намерениях человека только по его заявлениям. В самом деле, подлинное внутреннее намерение не доступно восприятию. Если обязательность обещаний связывать только с ним, тогда « распадутся узы брака, (давшие обет – Д.П.) священники станут мирянами, а контракты могут быть расторгнуты, и распадется не только церковное, но и человеческое общение»190.

Сото, рассуждая о действительности обета в комментариях к «Сумме теологии» (II-II, qu. 88, De voto art. 1, 3), признал обязательным по естественному праву простое обещание одарить. Вопреки римскому праву ( D. 2.14.1), намерение дарителя приобрело значение основы обязательства, поскольку, утверждал Сото, именно от внутреннего намерения дарителя зависит, сообщить о своем решении одаряемому или нет. Однако в завершении фрагмента Сото возвращается к позиции Фомы и признает необходимость выразить свое обещание, если оно адресовано не Богу, а человеку, и тем самым косвенно связывает наступление обязывающего эффекта не с намерением, а с его выраженностью вовне.

Молина, вопреки позиции Фомы, признал обязательными по совести (т.е. в исповедальном суде) даже невыраженные обещания, и указал на следующие аргументы:

1)отзывность (возможность отмены) обещаний есть лишь правило позитивного закона, а не естественного права;

2)по цивильному праву передача владения и права собственности возможны посредством простого волевого решения;

3)неисполнение невыраженного обещания является не ложью, а

нарушением добродетели верности данному слову ( fidelitas), как следует из рассуждений Фомы об ответственности за нарушения невысказанного обета.

Лессий пришел к иному выводу: « Невыраженное обещание по природе вещей считается недействительным для возложения на человека обязанности» Его аргументы сводятся к следующему. Обещание является практическим знаком, который означает именно то, что он выражает. Тот, кто заявляет другому «Я обещаю», «Я даю тебе нечто», тем самым не только сообщает о своих внутренних размышлениях и позволяет узнать о своем намерении, но и выражает акт дарения и обещания, который формально состоит из сообщения намерения обещать и одарить. Так возникают не только моральные, но и правовые последствия – возложение обязанности на совершающего обещание и право адресата обещания требовать его исполнения. Напротив, внутренние же акты не подходят ни для выражения намерений, ни

190 Каэтан, к Сумме теологии II-II, qu. 88, art.1 in fine.

258

для установления обязанности по отношению к другому. Если бы человек мог воспринимать мысли другого, то мог бы акцептовать внутренние акты дарения и обещания.

На основании своего главного тезиса Лессий опроверг аргументы, выдвинутые Молиной в пользу обязывающей силы невыраженного обещания:

1)следует различать простое внутреннее обещание и простое намерение

(propositum);

2)передача права собственности возможна по соглашению;

3)обязывающая сила обещания основывается на волевом решении обещающего.

Возражения Лессия сводятся к следующему:

-на первый аргумент: внутреннее обещание является лишь началом намерения;

-на второй аргумент: без ведома другого возможен отказ от права собственности на вещь, но не передача права требования.

-на третий аргумент: «… если бы вся обязывающая сила обещания проистекала только из внутренней воли, то другой мог бы претендовать на все мое имущество на основании лишь моей воли».

Лессий предложил следующее определение простого обещания: это «…

преднамеренный и произвольный акт возложения на себя обязанности перед другим относительно какого-либо благого и возможного действия… ». Сразу после определения, Лессий пояснил значение ключевого слова – «намерение». Речь идет о волевом акте, достаточном как для совершения смертного греха, так

идля совершения действительного обета (votum).

Впроцитированном определении бельгийский правовед-теолог объединил основные условия действительности обещаний: 1) опора на разум («намерение») и волю, 2) определенность предмета обещания, 3) его

правомерность и законность.

Лессий, признавая все обещания обязательными по естественному праву, подчеркивал, что римское право (позитивный закон) иногда требует дополнительных формальностей в подтверждение серьезности намерения. В связи с этим, он предложил понимать неформально обещанное «несовершенным» долгом (debitum imperfectum), а верность данному слову – несовершенной разновидностью справедливости (iustitia inadequate concepta) .

По мнению Молины, обещания совершить акт щедрости обязывают лишь в том случае, если на этот счет имеется ясное намерение дарителя. В противном случае на дарителя возлагается лишь долг чести. Установить соответствующее намерение надлежит судье с учетом соответствующих обстоятельств дела. Если же даритель выполнил требуемые римским правом формальности, то он

259

обязуется юридически, поскольку формальности служат достаточным подтверждением его намерения .

Обосновывая обязательность дарений по цивильному праву, Молина и Лессий попытались объединить юридические правила и положения моральной философии. В отличие от итальянского теолога Каэтана, Молина разделил моральное долженствование жить честно и правовую обязанность исполнять данное обещание. Первое существует всегда и по отношению ко всем, а вторая

– только по отношению к определенному лицу (контрагенту): «Обещания первого рода встречаются чаще вторых, однако вполне

возможно, что некто сделает себя на основании своего суверенитета и щедрости должником другого в юридическом смысле. И подобно тому как добровольная передача (traditio) требуется для перехода собственности, так и обещание из щедрости нужно для обоснования долга в юридическом смысле, если только обещающий намеревался обязать себя до такой степени. Данное одностороннее обещание, «обязывающее по справедливости» ( obligans ex justitia), называется голым пактом, и даже стало обязательным по позитивному праву в силу привилегии наследников дарителя и одаряемого. См. C. 8.53.35.5 и Inst. 2.7.2».

Нарушение морального и юридического долга чревато различными последствиями. В первом случае имеет место грех, искупаемый покаянием на исповеди. Второй случай сопряжен с более серьезными негативными последствиям, а потому приравнивается к смертному греху: « Если некто желает обязаться посредством обещания только на основании честности, то он обязан исполнить (обещанное) только по совести. Смертный грех имеет место только в том случае, если нарушение такого обещания влечет за собой тяжкие последствия для адресата обещания (со ссылкой на Каэтана – Д.П.). Напротив, нарушение юридически обязательного обещания всегда является смертным грехом».

Концепция неисполнения юридически установленного долга как смертного греха использовалась канонистами, чтобы обосновать распространение юрисдикции церковных судов на имущественные (гражданско-правовые) отношения. Кредиторы обращались в церковные суды даже в тех случаях, когда их требование отклонил светский судья, а также для того, чтобы получить полное возмещение причиненного вреда.

Именно практическое значение вида нарушенного обязательства побудило Молину отметить обстоятельства, которые существенны для рассмотрения двух категорий дел: «… в суде совести ( foro conscientiae) нужно ориентироваться только на волю обещающего, т.к. от этого зависит, насколько он намерен себя обязать. Во внешнем суде следует учесть все обстоятельства».

260

Лессий, в отличие от Каэтана и Молины, считал невозможным вывести связанность обещанием из долга к честности. Во-первых, обещание отличается от простого высказывания относительно своих планов. Во-вторых, моральная обязанность быть правдивым возникает не из намерения обещающего, а из природы обещания (по сути, из природы человеческого общежития).

Бельгийский иезуит вернулся к позиции Фомы, согласно которой

«выполнение любого серьезного обещания является требованием (общей) добродетели справедливости, которая тесно связана с основной добродетелью уравнивающей справедливости (т.е. равноценного обмена – Д.П.)».

Далее Лессий привел серию аргументов в пользу обязательности дарения и стипуляции, а также перечислил возможные контраргументы:

261

степени греховности неисполнительного дарителя. Неисполнение дарения рассматривается им как смертный грех, только если предмет дарения очень важен, поскольку речь идет о добровольно принятой на себя безвозмездной обязанности, отказ от которой, как правило, не влечет возникновения убытков у одаряемого: «Гораздо большая несправедливость – украсть даже один солид, или не заплатить по возмездному соглашению, чем не выполнить, например, обещание дарения».

4.5. Проблема акцепта обещания.

Сильное влияние на вторых схоластов канонической доктрины обещания (promissio) как основы договора, а также признание обязывающей силы за односторонними обещаниями (votum) поставило перед ними проблему акцепта. Как оценить его значение? Нужен ли акцепт вообще? Если да, то в каких случаях и каково значение обещания до акцепта?

Наиболее активно необходимость акцепта обсуждалась в связи с дарениями. Данный акт самообязывания как будто вовсе не нуждался в акцепте одаряемого.

Большинство вторых схоластов признавало, что по позитивному праву не только предложение заключить двусторонний договор, но и обещание дарения предполагает акцепт. Молина верно заметил: по римскому праву « до акцепта обещание или дарение даритель может свободно отменить, как следует из…

D. 40.2.4 pr.».

До акцепта одностороннее обещание обязательно лишь в исключительных случаях, как то: обещание ( pollicitatio) в пользу муниципальной общины по возмещению вреда в результате пожара, землетрясения, иного стихийного бедствия, а также обещания, данного в знак благодарности и обещания, к исполнению которого уже приступили 191. Лессий, расширительно истолковав Дигесты, дополнил список обещанием в пользу университета, Церкви или больницы.

191 Молина, со ссылкой на D. 50.12.3 и 4 и 7.

262

Установления римского права по поводу акцепта обещаний сомнений у вторых схоластов не вызвали. Зато их соответствие естественному праву стало предметом оживленных дискуссий.

Сото полагал, что и по естественному праву неакцептованное обещание не может обязать, поскольку передача права (подобно передаче вещи)

п р е д п о л а г а е т у ч а с т и е п р и н и м а ю щ е го. Мо л и н а п р и д е р ж и в а л с я противоположного мнения. Он привел четыре аргумента за обязательность обещаний до акцепта по естественному праву:

1) действительность односторонних обещаний ( pollicitatio) в некоторых случаях;

2)действительность неакцептованного обещания по испанскому законодательству (без точной ссылки);

3)безотзывность обещания по цивильному праву с момента, когда оно принято членом семьи адресата обещания;

4)обязанность совершить что-либо по безвозмездному акту даже после его

акцепта возникает не из акцепта, а из добровольного решения обещающего (в отличие от взаимовыгодных соглашений).

Наконец, Лессий пришел к выводу, что всякое обещание даже по естественному праву требует акцепта, поскольку, с его слов, 1) у всех народов возмездные договоры до акцепта отзывны, 2) мнение Молины приведет к долгу по естественному праву без возможности отказаться и заявить об этом адресату обещания. Однако это слишком жесткое правило и его нигде не используют.

На фоне спора о необходимости акцепта обещаний совершить дарение, примечательно единодушие вторых схоластов о необходимости акцепта взаимовыгодных договоров. Подтверждение данному правилу правоведытеологи находили как в римском праве (со ссылкой на D. 2.14.1 и другие фрагменты, где указано на соглашения, или совместные действия в основе договора), так и в философской концепции взаимовыгодного обмена (компенсаторной справедливости, со ссылками на Фому и Аристотеля).

Сторонники необходимости акцепта сталкивались со следующим вопросом договорной теории: каково значение сообщения об акцепте адресату?

По мнению Молины, для действительности дарения не требуется, чтобы даритель узнал об акцепте. Схоласт сослался и на римское право ( D. 17.1.18), и на цивилистическую доктрину (Глосса Аккурсия к указанному фрагменту Дигест), и на каноническое право (декреталия «кто молчит, тот соглашается» из книги о различных правилах права, 43), а также собирательно – на общее мнение всех докторов права.

Лессий не дал однозначного общего ответа, но разделил устное и письменное обещание дарения. По его мнению, только письменная форма свидетельствует о намерении дарителя считать себя обязанным даже не зная об

263

акцепте. Напротив, акцепт устно переданного обещания следовало сообщить тому, кто передал информацию об оферте.

В возмездных сделках, по общему мнению Молины и Лессия, уведомление об акцепте определенно необходимо, поскольку возмездные обещания всегда совершаются под предполагаемым условием о получении встречного обещания («и это явный знак для обещающего», как писал Лессий). Этим же условием объясняется, почему возмездные обещания отзывны до их акцепта.

Рассматривая акцепт, вторые схсоласты столкнулись с известным запретом римского права стипулировать (совершать устный контракт) в пользу третьего лица. В доктрине ius commune данное правило приобрело значение общего запрета акцептовать какие-либо оферты (по стипуляции и простым соглашениям) от имени третьего лица, и, как следствие, развивать институт прямого представительства.

Представители Саламанкской школы не обошли вниманием вопрос о соответствии данного цивильного правила естественному праву. Молина, Лессий, Коваррувиас и другие теологи-правоведы признавали, что по римскому праву стипуляцию и неформальное обещание дарения, как правило, можно акцептовать только от собственного имени, даже если исполнение предназначено третьему лицу. Следовательно, и законный и добровольный представитель должны акцептовать обещание от собственного имени, а потом уступить соответствующее право требования представляемому.

4.6. Основание (кауза) договоров.

Позиция представителей Саламанкской школы сложилась под влиянием как каноинческого права, так и цивилистической доктрины ius commune. В главе 5 отмечалось, что канонисты рассматривали каузу как синоним правовой цели, без которой договор не может существовать. Монистическая трактовка каузы в большей степени соответствовала философии Аристотеля и Фомы о причинах вещей, главной из которых была причина-цель. Комментаторыцивилисты оказались в более сложном положении. Текст Дигест закреплял множественность значений каузы в римском праве, а философские и канонические теории Средних веков побуждали к объединению разных значений основания в цивильном праве.

Вторые схоласты включили каузу-цель в определение возмездных договоров, но обошли молчанием проблему каузы безвозмездных актов (дарения). В возмездных договорах основание (causa) представлялось в XVI в. настолько очевидным и существенным элементом договора, что правоведытеологи усматривали его даже в определении контракта Лабеона. Молина (в диспуте № 252 своего трактата «О справедливости и праве») отметил:

264

«Контракт в собственном смысле, как утверждает Лабеон (D. 50.16.19), является «взаимным обязательством», то есть пактом, из которого возникает взаимное обязательство. Таким образом, объяснение Лабеона не формально, но раскрывает правовые последствия и предполагает основание (causa), из которого в принципе возникают те последствия, которые определяют контракт».

4.7. Классификация договоров.

Обращение вторых схоластов к иерархически упорядоченной картине мира, созданной Фомой Аквинским в «Сумме теологии», томистская методология последовательного выявления цели явлений, их определения и отграничения от смежных явлений, а также достаточно свободное обращение с источниками цивильного права и сопоставление его положений с каноническим, позитивным и особенно с идеальным естественным правом привели к тому, что в трактатах школы изложена более последовательная и всеобъемлющая классификация договоров.

Первые попытки системно упорядочить правовые положения по проблемам собственности, договоров и деликтов предпринимали Коваррувиас и Сото. Однако создание системы договоров на новых философских и аксиологических принципах следует поставить в заслугу Молине и Лессию.

В первом же диспуте раздела по договорному праву из трактата «О справедливости и праве» Молина дал читателю следующие пояснения:

«…мы начали рассматривать передачу (права) собственности по воле собственника и дошли до последней воли (завещания). Теперь же перейдем к контрактам, среди которых, как известно, одни направлены на передачу собственности по воле контрагентов, другие нет, а также (разберем) отдельные правомочия из контрактов и квазиконтрактов. Но сначала поговорим о контрактах в целом в широком значении данного слова, а затем об отдельных из них».

К положениям о договорах «в целом» относились все разновидности добровольных юридических актов, которые могли порождать цивильное или натуральное обязательство.

Молина, поясняя слова Ульпиана о делении соглашений, отмечал следующее: «В праве существуют три вида (обещаний): односторонние, или простые, до их акцепта, голый пакт и одетый пакт. Одностороннее обещание не является пактом… По цивильному праву из него не возникает обязательства и не предоставляется иск, до тех пор пока он остается простым разговором… [Что касается безымянных контрактов] если ныне они составляются в письменном виде, то [делает это] лично нотариус или публичный писец, и обычно заключаются посредством двух встречных

265

стипуляций… такие безымянные контракты, особенно совершаемые у нотариуса или публичного писца, редки».

И Молина, и Лессий исходили из того, что основой договоров в широком смысле являются человеческие добродетели компенсаторной справедливости и щедрости. Соответственно, договоры в широком смысле были разделены на возмездные и безвозмездные. Договорами в собственном смысле Лессий назвал только первые, поскольку только в их основе лежит акт равноценного обмена. Акты щедрости схоласт назвал договорами в самом широком и неточном смысле.

Отождествив договоры с актами компенсаторной справедливости, Молина и Лессий избрали основным критерием деления содержание договора. Так, были выделены контракты, направленные на передачу вещи в собственность и во временное пользование, а также договоры, связанные с совершением работ и оказанием услуг.

Надо заметить, что вторые схоласты мало обращались к средневековому делению договоров по видам «одеяний» или по «наименованию». Общая позиция правоведов-теологов XVI в. в отношении традиционных цивилистических «тонкостей» сводилась к тому, что такие «тонкости» основывались на Своде Юстиниана, а не на каноническом или естественном праве, и потому далеко не всегда соответствовали естественному порядку.

Разумеется, цивилисты позднего Средневековья и раньше отмечали несоответствие современным им условиям созданной глоссаторами и комментаторами доктрины видов договоров. Так, еще Бартол замечал, что в XIV в. римское правило о делении контрактов в зависимости от их имени имеет весьма ограниченное значение, так как «безымянные» контракты, как правило, заключались в нотариальной форме.

Литература

Аннерс Э. История европейского права. М.: Наука, 1996.

История государства и права зарубежных стран: учебник для вузов. Под ред. О.А. Жидкова и Н.А. Крашенинниковой. 2-е изд. М.: Норма, 2004. Часть 1 (главы 21-22).

Полдников Д.Ю. Договорные теории классического ius commune (XIII-XVI вв.). М.: Академия, 2011.

Червонная Т.М. Рецепция римского права у Ги Кокиля // Культура эпохи Возрождения. Л., 1986. С. 167-174.

Berman H.J. Law and revolution. The impact of the Protestant reformations on the Western legal tradition. Cambridge, Mass.: Belknap Press of Harvard Univ. Press, 2003.

266

Глава 7. Договорное право Нового времени.

§1. Частное право в XVII столетии.

Реформация и Контрреформация XVI в. раскололи общеевропейскую традицию ius commune по конфессиональному признаку. Протестантизм и католичество диктовали правоведам свои порядки в области университетского преподавания, отношения к правовой, теологической и методологической традициям Средних веков, к каноническому праву как важной составляющей ius commune и так далее. Вопреки этому в XVII в. возникло новое направление в правоведении, которое претендовало на роль объединителя правового пространства Западной Европы – естественное право.

1.1. Научная революция и право

Появление нового естественного права невозможно объяснить вне связи с одним из важнейших процессов в духовной сфере западноевропейского общества XVII в. – научной революцией, в буквальном смысле перевернувшей представления европейцев о мире и методах его познания. Смысл научной революции именно в утверждении новой естественно-научной методологии экспериментального исследования . Как известно, научная революция сопровождалась утверждением теории гелиоцентрической системы мира. Сомнения в античных и средневековых представлениях о Земле как центре мироздания высказывал еще Николай Коперник (1473-1543) в книге «Об обращениях небесных сфер» (в оригинале «обращению» соответствует лат. revolutio). Позднесредневековый польский ученый свой вывод о центральном положении не Земли, а Солнца получил из совокупности прочитанных произведений античных греческих и римских математиков, астрономов, историков, ораторов и философов (Пифагора, Аристарха Самосского, Клеомеда, Цицерона, Плиния Старшего, Плутарха, Гераклита, Платона и других).

Галилео Галилей (1564-1642) пошел дальше Коперника. Гениальный итальянец не стал следовать методу своих предшественников, отметив: « Они искали истину не в мире и природе, а сравнивая тексты ». В отличие от Коперника Галилей пришел к обоснованию гелиоцентрической системы мира через серию научных экспериментов. Научный эксперимент, в отличие от наблюдения, известного еще древним, ставился в специально заданных условиях для подтверждения или опровержения определенной теории, которая определяет его главную задачу и параметры оценки. Экспериментальное исследование природных явлений проводилось с целью сформулировать специальные законы природы, которые затем можно было сгруппировать и даже вывести аксиомы. Такой подход не описывался ни античными, ни средневековыми авторами. Но именно он позволил создателю классической

267

механики англичанину Исааку Ньютону (1643-1727) представить всю вселенную в механистической и математической проекциях. В естественных науках природа стала рассматриваться как результат математически точного измерения и экспериментальной оценки.

Концепцию мира как самостоятельного механизма, в который Бог заложил четкие законы, отстаивал Рене Декарт (1596-1650). Французский мыслитель также многое сделал для завершения методологического переворота эпохи научной революции и утверждения математики в качестве универсального метода познания природы. В методологическом плане Декарт противопоставил мыслящего субъекта познаваемому миру («субъект – объект»), утвердил дуализм аксиом и опыта, и призвал в рассуждениях придерживаться логической строгости выводов из аксиом, постоянно проверяя их опытными знаниями.

Успехи естествознания оказали глубокое воздействие на общественные науки и философскую картину мира. Галилей и Ньютон открыли знание, не известное Аристотелю и недоступное восприятию через ощущения. Еще более важно, что ученые эпохи научной революции смогли объяснить фундаментальные проблемы бытия без обращения к вековым концепциям метафизики (сущность, форма, цель, первопричины вещей и т.д.).

Реакция философов Нового времени не заставила себя долго ждать. Вековые философские концепции стали объектом резкой критики и даже небрежения. Мыслители XVII в. обратились к поискам новых оснований гносеологии. Французский ученый Рене Декарт (1596-1650) за отправную точку доказательства существования мира принял базовую аксиому «я мыслю, следовательно, я существую» (откуда следует существование самого мыслящего субъекта и Бога, и именно Бог не позволит миру быть просто иллюзией). Англичане Томас Гоббс (1588-1679) и Джон Локк (1632-1704) пришли к выводу, что суждения о мире можно делать только на основе собственного опыта , в том числе связанного с наличием объектов или внутренними переживаниями (мыслить, чувствовать).

По мнению Гоббса и Локка, содержательны только слова, относящиеся к опыту, следовательно, основные термины философии Аристотеля (абстракции вроде субстанции, природы, сущности, конечной цели) ничего не значат и служат причиной разного рода философских заблуждений. Согласно определению Локка (в «Опыте о человеческом разумении»), дефиниции – это сложные идеи, состоящие из простых, объединенных нашим умом или произвольно, или по признаку постоянного сосуществования. Все идеи морали (в том числе права) определяются произвольно. Однако отсюда не следует, что каждый устанавливает свои понятия морали. Формулирующий определение свободен только в выборе наименования для комбинации простых идей, иначе все определения оказались бы произвольными.

268

1.2.Новое естественное право

КXVII в. относятся первые попытки применить естественно-научную методологию к общественным наукам, этике, праву. Изменяется представление о человеке: отныне он не акт творения Бога, а естественное существо,

подчиненное определенным законам природы, и общественное существо, подчиненное законам общества. Следовательно, необходимо обратиться к познанию законов общества (права и государства) и сформулировать их с математической точностью. Точная формулировка законов мыслилась как необходимая предпосылка для наилучшего общественного устройства. В этом заключался новый смысл естественного права (лат. ius naturale, от лат. natura, природа).

Новое естественное право опиралось на длительную традицию, восходящую к античному миру. Римские юристы начиная с I-II в. н.э. восприняли греческое философское представление о ius naturale как образцовом законе всего человеческого общежития (а по словам Ульпиана, даже всех живых существ, см. D. 1.1.1.3). Отцы Церкви, утверждая идею праведного Господа и неправедной (греховной) природы человека, установили связь естественного права с божественным откровением. Мысль о существовании высшего божественного закона и о подчиненности общечеловеческого права божественному присутствовала и в теологических сочинениях разных эпох, и в народном сознании. Наиболее последовательно мысль о связи божественного творения с божественным законом обосновал Фома Аквинский в «Сумме теологии» (первая часть второй, вопрос 94, ст. 2), поставив таким образом философскую концепцию естественного права на службу теологии.

Для первых светских правоведов Западной Европы – глоссаторов, римское право стало выражением писаного разума ( ratio scripta), близким по значению к естественному праву христианской общности. По мнению Ф. Виакера и Г.

Тройе, римское право было для глоссаторов естественным правом в силу его исторического достоинства и метафизического авторитета; в средневековом мышлении оно играло роль общеобязательной морали. Отождествлению понятий мешали слова самих римских юристов о различии цивильного (римского) права и естественного права. Согласно известному высказыванию Ульпиана, «Цивильное право не отделяется всецело от естественного права и права народов и не во всем придерживается его; если мы (римляне) что-либо прибавляем к общему праву или что-нибудь из него исключаем, то мы создаем собственное, то есть цивильное право» (D.1.1.6pr.).

Итальянские комментаторы, как преемники глоссаторов, усвоили близкое

269

commune оставалось в значительной мере декларативным. Именно поэтому естественному праву не уделялось внимания при рассмотрении договорных теорий средневекового ius commune. Комментаторы настороженно относились к использованию метафизических идей для обоснования догмы права (см. выше позицию Альберико де Розата). Даже Бальд, заслуживший репутацию правоведа-философа, использовал философские аргументы, чтобы дополнить обоснование той или иной доктринальной позиции, но не изменять ее вопреки содержанию Свода. Он никогда не отказывался от доктрины, если ее не удавалось связать с философией192.

гуманистов встречается мысль о том, что (рецепированное) римское право… и естественное право в значительной степени являются синонимами...»193. При этом подлинным «римским правом» правоведы-гуманисты объявили право юристов I-III вв., а не весь Свод Юстиниана.

Реформация укрепила связь естественного права со Священным Писанием. Правоведы кальвинистской конфессии усматривали в ius naturale одно из важных средств восстановления божественной справедливости, строительства царства божия на земле по модели раннехристианских общин. В этом контексте естественное право приобретало значение политического лозунга в борьбе против абсолютистских устремлений королевских властей и ограничения свободы мысли и слова в эпоху Контрреформации.

Гвидо Киш продемонстрировал, что лютеране (в том числе правоведы школы usus modernus) вслед за Филиппом Меланхтоном относились к большей части Свода Юстиниана как к «правильным выводам» из естественного права,

основанного на божественном разуме: «Римские законы правильными выведены из естественных установлений, которые суть отражения божественной

философских концепций, и идея естественного права не получила скольконибудь обстоятельной разработки в трактатах представителей этого научного направления.

192В таких случаях он констатировал разницу между правом и философией, Н. Хорн, стр. 136

сл.

193Thieme H. Naturrecht und römisches Recht. S. 97.

194Цит. по: Kisch. Melanchthons Rechtund Soziallehre. S. 118.

270

Католические схоласты Саламанкской школы актуализировали томистскую морально-теологическую концепцию естественного права и по сути первыми стали активно использовать ее в процессе исследования природы справедливости и права (см. выше).

Возникновение концепции нового естественного права в XVII в. связано, как отмечалось выше, с влиянием на гуманитарное знание научной революции, утвердившей рациональную, математически выраженную и экспериментально обоснованную картину природы. Изменение представлений о природе (natura) с необходимостью влекло перемены и в связанной с природой концепции естественного права (ius naturale). Математическая, естественно-научная основа рационализма Нового времени предписывала отказаться от средневековой интеллектуальной традиции абстрактных, умозрительных рассуждений (ср. выше мнение Гоббса и Локка о бессодержательности понятий аристотелевской философии) и от морально-теологической основы правовых идей. Если право – наука в том же смысле, в каком наукой являются математика или физика, то в правоведении нет места для иррационального, божественного компонента. Изменяется философия морали. В ней более не используются понятия действий, содействующих цели человеческого существования, и добродетелей. По мнению Локка, добродетелей не существует; есть лишь наши переживания чего-либо как приятного или неприятного. Гоббс выразил ту же мысль словами «влечение» (желание удовлетворить телесную потребность, аппетит) и «(физическое) отвращение», или стремление к удовольствию и уклонение от боли (Левиафан, гл. 6). «То, что подходит для порождения приятного, – подытожил Локк, – мы называем добром», остальное – зло.

Счастье является наивысшим удовольствием, и наш главный моральный долг – стремиться к нему. Стало быть других обязанностей у человека быть не может. Чтобы избежать такого вывода, философы Нового времени обратились к общественному договору . Идея общественного договора (соглашения, союза) возникла еще в Древней Греции, чтобы примирить очевидную греческим мыслителям разницу между должным и действительным правом. Аристотель рассматривал государство (именно греческий полис, но не восточные империи) как результат естественного, добровольного общения между семьями с целью обеспечить гражданам достойную жизнь и возможность совершать благие поступки: «Таким образом, целью государства является благая жизнь, и все упомянутое (институты публичной власти – Д.П.) создается ради этой цели; само же государство представляет собой общение родов и селений ради достижения совершенного самодовлеющего существования, которое, как мы утверждаем, состоит в счастливой и прекрасной жизни. Так что и

271

государственное общение… существует ради прекрасной деятельности, а не просто ради совместного жительства»195.

Идею соглашения, союза между «политическими существами» развили стоики. В Древнем Риме Цицерон адаптировал ее для своей концепции республики и народа. Народ – это « не любое соединение людей, собранных вместе каким бы то ни было образом, а соединение многих людей, связанных между собой согласием в вопросах права и общностью пользы » (О республике, I, 39). Именно такое согласие влечет за собой трансформацию общего поселения (города, urbs) в город-государство, республику ( civitas, res publica). Римский автор не использует слово «договор», но «связь», «согласие» и «право» явно указывают на договорный характер отношений между членами обществареспублики. Однако в Риме концепция общественного договора не получила развития, поскольку разница между действующим цивильным и идеальным естественным правом не стала предметом оживленных дискуссий вплоть до распространения христианства и упадка светской государственности (ср. известную антитезу «града земного» - «града небесного» у Аврелия Августина).

Ф. Виакер утверждает, что с момента возникновения в Античности, идея общественного договора никогда полностью не исчезала из западноевропейской традиции. Она использовалась как аргумент тираноборцев. Так, Марсилий Падуанский включил в свою работу «Защитник мира» XIV в. идею о социальном контракте как оправдании народного суверенитета. Но именно в Новое время идея общественного договора стала подлинной парадигмой противопоставления действующего и идеального права, основой для критики и одновременно обоснования сущего с позиции должного.

Философы первыми обратились к объяснению всего общества из особого рода договора, по которому человек ограничивает свое стремление к счастью и уклонения от боли, чтобы при этом получить выгоду от аналогичных ограничений, принятых на себя другими членами общества. Договор объяснял, каким образом могут существовать обязательства в мире, где ключевые аристотелевские понятия бессмысленны.

Спорным остается вопрос, представляли ли ученые XVII в. заключение общественного договора как реальное историческое событие, что-то вроде заседания учредительного собрания. Буквальный смысл высказывания философов, мыслителей и правоведов как будто подтверждает это расхожее мнение. Ф. Виакер, напротив, предположил, что концепция общественного договора на самом деле использовалась как поучительная история, которая, подобно античному мифу, указывала на внеисторическую правду (именно этим и общественный договор, и античный миф отличались от сказки, которую

195 Политика, 1280b40-1281a, в русском издании Соч. Т. 4. С. 462.

272

взрослые пересказывают не веря). Из такой истории можно выводить новые и новые поучительные заключения.

Ответ на этот вопрос не столь принципиален, поскольку значение теории в другом. Концепции первобытного естественного состояния, общественного договора о создании общества и (отдельного договора) о подчинении правителю, избавляли ученых от необходимости ссылаться на теологические а р г у м е н т ы и п р и д а в а л и т е о р и и е с т е с т в е н н о го п р а в а н ау ч н у ю последовательность, столь желаемую в эпоху научной революции. Приняв за аксиому (гипотетический) факт заключения общественного договора, философы и правоведы получали возможность последовательно вывести все положения нового естественного права, а затем требовать соответствующих изменений действующего законодательства в сфере публичного и частного права. В публичной сфере общественный договор стал основой для развития концепции народного суверенитета, в частной – лег в основу волевой

договорной теории (см. далее). Необходимость соотносить действующее право с естественным объяснялась тем, что последнее приобрело значение светской морали, этики западного общества Нового времени.

Впрочем, развитие теории рационального естественного права – заслуга не одного ученого-энциклопедиста, а нескольких поколений. В специальной литературе выделяют поколение систематизаторов, аналитиков, синтезирующих умов (Ганс Тиме). Однако Ф. Виакер верно отметил условность и неточность данной схемы, поскольку эпоха естественного права охватывает жизни пяти или шести поколений (немецкий ученый вел счет от Иоана Альтузия до Жана-Жака Руссо) и многие представители направления сочетали в своей деятельности несколько или все три приема (классификацию, анализ, синтез). Сам Виакер предложил делить представителей естественно-правового направления на последователей методологии Пьера де ла Рамэ (по сути это Альтузий и некоторые другие правоведы-гуманисты XVI в.), картезианцев (Гоббс, Пуфендорф) и сенсуалистов (Томазий). Но в этом делении сложно найти место для Гроция и Вольфа.

Наиболее нейтральной остается группировка сторонников естественного права по хронологии с учетом влияния на творчество каждого из них предшествующих традиций. Первый период развития обновленного естественного права восходит к Гуго Гроцию, развившему некоторые положения теолого-правового наследия вторых схоластов Саламанкской школы (подробнее см. далее). Учение Гроция о правовых основах войны, об обязывающей силе обещаний имеет больше связей с традицией ius commune XVI в., чем принято считать.

Во второй период закладываются методологические основы автономной системы рационального естественного права, независимой от моральной

273

теологии католичества и лютеранства. Такая система появляется в работах немецкого правоведа Самюэля Пуфендорфа и его французского современника Жана Дома. Основанием для нее послужила философия рационализма (Гоббс, Спиноза и др.). Однако речь идет лишь об общем проекте, который предстояло дополнить, детализировать конкретными нормами.

Наконец, на третьем, завершающем периоде развития теории естественного права оно материализуется в виде завершенной системы правил, подходящих для регулирования общественных отношений. Такую полную систему предложили Христиан Вольф в Германии и Робер-Жозеф Потье во Франции. Их правовые трактаты непосредственно использовались при разработке проектов гражданских кодексов конца XVIII – начала XIX вв. (см.

произведениях Иогана Альтузия ( XVI в.) римское право преобладает по содержанию над гипотетическим естественным. Гуго Гроция также в полной мере можно назвать романистом (и по формальному образованию в университете Орлеана, и по знаниям римских источников, цитируемых в его трактатах). Однако по мере развития естественное право отдалялось от ius commune, вплоть до формального разрыва с ним. Разрыв проявился в моральнофилософских основаниях правовой теории (система светской морали вместо теологического основания средневекового ius commune), в источниках (социальная природа человека и его естественные потребности вместо готового текста Свода Юстиниана), в методологии (целенаправленное построение общих понятий, правил), в целях деятельности (сознательное изменение или отказ от устаревших правил римского права), в оценке роли законодателя (призыв к активной законотворческой деятельности и закреплению принципов естественного права вместо выведения правил из Свода Юстиниана). По мере утверждения естественного права происходит разрыв языкового единства западноевропейской юриспруденции (появляются трактаты на национальных языках). Разрыв между ius commune и естественным правом также обусловлен их конкуренцией: естественное право претендовало на роль единственной верной и господствующей правовой теории, рядом с которой ius commune сохраняло значение постольку, поскольку его положения основывались на естественно-правовых принципах (см. таблицу).

Таблица 7.1: Различие ius commune и нового естественного права

274

В то же время естественное право – это плоть от плоти общеевропейской правовой традиции ius commune. Оно всегда оставалось с ней связано «языком права» (многочисленными общими терминами, понятиями, институтами), логическими приемами суждения и выведения умозаключений, представлением о месте и значении права в жизни общества и так далее. Различие проявлялось в форме (система права, используемые источники), сходство заключалось в конкретных решениях многих правовых проблем, в том числе в сфере договорного права.

«Золотым» для нового естественного права стал XVIII век. Благодаря поддержке со стороны просвещенных государей Западной Европы сторонники естественно-правовой теории получили возможность распространять свои идеи

275

среди власть имущих и в массах. В XVII же веке развитие новой теории было уд е л ом э н ту з и а с то в-од и н оч е к, кото р ы е с т руд ом п р е од ол е ва л и консервативность правового сообщества. В правоведении доминировало «современное использование Пандект».

1.3.Сохранение традиции ius commune.

ВXVII в. завершается практическая рецепция римского права в Германии (в т.ч. немецкоязычных землях Священной Римской импении) и Нидерландах.

Если развитие нового естественного права было, прежде всего,

обусловлено научной революцией (интеллектуальным преображением Западной Европы), то завершение рецепции стало возможно в большей степени благодаря особой социально-политической обстановке. Правители германских княжеств в составе Священной Римской империи видели в ius commune опору своих абсолютистских устремлений в условиях раздробленности Германии. Городское население осознало преимущества рациональной системы ius commune для регулирования частноправовых имущественных отношений. К тому же в XVII в. окончательно сложился слой немецких ученых юристов, владеющих концепциями и приемами рационального права и способных удовлетворить общественную потребность в нем. Местные законодательные акты княжеств, городские статуты записывались и редактировались на римской основе. Волна романизации действующего права дошла с юга Германии вплоть до северонемецких городов, которые прежде последовательно опирались на местное германское право.

Только в самых крупных актах императорского или территориального законодательства отражены специфические германские правила.

Тридцатилетняя война (1618-1648, первый европейский конфликт государств, объединенных в рамках Католической лиги и Евангелической унии) уничтожила старые политические границы в Центральной Европе, а вместе с ними и Священную Римскую империю, как политически, так и фактически, лишило привлекательности саму идею Империи как одну из опор средневекового порядка. Немало представителей германского юридического сообщества выступили за протестантизм, отделение от юридически сохранявшейся Империи, за суверенитет князей.

Немецкие земли стали основным театром военных действий в ходе Тридцатилетней войны. Опустошение Германии в ходе войны ослабило старые аристократические устои и освободило место для нового права.

Нидерланды (Республика семи Соединенных провинций), отстаивавшие свою независимость от Испании с 1581 г. (де-юре признаны Испанией в 1648 г.), стали первым капиталистическим государством Западной Европы и мира. В стране преобладало городское население, а ее экономический профиль

276

определялся господством торгового капитала (особенно связанного с международной посреднической торговлей), мануфактурного производства, крепнущего на привезенном сырье, интенсивного сельского хозяйства и рыболовства. Высокопроизводительные крупные мануфактуры в текстильной промышленности и судостроении, фермерские животноводческие хозяйства, а также растущие колониальные владения обеспечивали молодую республику достаточными ресурсами для активной внешней торговли и успешной конкуренции с более крупными, но экономически менее развитыми государствами-соседями (Англией, Францией, Германией). Лишь с начала XVIII столетия обнаружилась устойчивая тенденция к застою, а затем и упадку нидерландской промышленности и новой аграризации страны, тенденция, которую принято связывать с ухудшением конъюнктуры для посреднической торговли (политика протекционизма со стороны крупных соседних стран), поражениями в военных конфликтах с Англией и заметно возросшей конкуренцией со стороны быстро растущей (в том числе с помощью голландских инвестиций) английской промышленности.

Основное направление правовой мысли Германии и Нидерландов в XVII в.

– современное использование Пандект ( usus modernus Pandectarum), или адаптация и применение норм ius commune на практике. В научной литературе направление «usus modernus», в первую очередь, связывают с развитием германской юриспруденции, тогда как для обозначения голландской применяется термин «элегантная юриспруденция», или юриспруденция римскоголландского права.

1.3.1. Германский usus modernus

«Современное использование Пандект» имело место на всех территориях, номинально входивших в состав Священной Римской империи в XVII-XVIII вв. Оно представляло собой наиболее массовое явление правовой жизни Германии, характеризующее как науку, так и юридическую практику указанного периода.

Впервомприближении usus modernus являлся осовремененной версией комментаторской юриспруденции «итальянского обыкновения» ( mos italicus), адаптированное к немецким условиям.

Адаптация представляла собой длительный кропотливый процесс, которым управляли не яркие личности, а скромные ученые-практики. Самые известные представители usus modernus XVII в. – это Бенедикт Карпцов (1595–1666), Герман Конринг (1606–1681), Давид Мевий (1609–1670), Георг Адам Струве (1619–1692), Вольфганг Адам Лаутербах (1618–1678), Самюэль Стрик (1640– 1710). Ни один из них не ограничился только университетским преподаванием (в отличие от ведущих правоведов нового естественного права). Они занимались и юридической практикой, исполняли судейские обязанности,

277

служили чиновниками в различных учреждениях и ведомствах германских княжеств.

Их произведения стали строительным материалом, из которого во второй половине XVIII столетия начали возводить стены кодексов архитекторы, вдохновленные идеями естественного права, рационализма и Просвещения. Почти все институты современного германского частного права были сформулированы usus modernus на основании практических запросов жизни. Они же очертили основные проблемы и выбрали круг источников (Ф. Виакер). Но ожидать громких имен ученых в эпоху социальных потрясений вряд ли уместно.

Адаптация средневекового итальянского ius commune к условиям Германии XVII в. происходила на фоне усиления влияния рационализма, критического отношения к авторитетам и стереотипам прошлого, в том числе к римскому праву.

Знаковое событие – критическое исследование происхождения немецкого права юристом, политиком, дипломатом и энциклопедистом Германом Конрингом. В монографии «Об истоках немецкого права» (первая публикация 1643 г.) он доказал безосновательность предания (легенды) об императоре Лотаре III (1125-1137), якобы предписавшем применять римское право в своих владениях. По выражению Ф. Виакера, Конринг окончательно «похоронил» теоретическую рецепцию римского права, наметив первую реальную историю развития частного права в Германии. Он же сформулировал правило практической рецепции: римское право применяется в немецких землях в той мере, в какой действительное применение определенного правила ius commune удастся доказать (ссылками на судебные решения, статуты, нотариальную практику и др.). Работа Конринга усилила в немцах национальное чувство права и способствовала более критической оценке римского права. Масштабом оценки (и критики) римского права Конринг избрал германские обычаи и естественное право.

Перспективы развития немецкой юридической науки расширила реформа образования XVII в. Престиж традиционного подхода к изучению права ( mos

регулярных лекций. Так, Страсбургский статут, под влиянием Д. Готофреда, предписывал профессорам надлежало «читать лекции так, чтобы они были полезны в жизни и адаптировать их к современному праву». Далее, регулярные

278

examinatoria, disputationes), которые вел ассистент профессора. У профессоров же появилось дополнительное время для консультирования городских советов и судебных инстанций. Кроме того, более тесная связь преподавания с практикой и более свободные формы преподавания мотивировали к написанию монографий по отдельным институтам частного права вместо средневековых общих комментариев ко всему цивильному праву.

В ходе реформы изменилась и организация кафедр. Первоначально структура кафедр была связана с изучаемыми источниками ius commune: Институциями, Пандектами, Кодексом и сборниками канонического права. С XVII в. предпринимаются попытки ввести в учебный план курсы по процессуальному и феодальному праву, по древнему германскому праву, а ближе к концу столетия, следуя нидерландской моде, - преподавать национальное право. Не во всех университетах новые курсы внедрялись с одинаковым успехом. Особенно трудно им было утвердиться в землях с сильной шеффенской традицией (Саксония, земли центральной Германии)

(Ф. Виакер).

Изменения в идеологии и реформирование образования создали основу для «осовременивания» ius commune в Германии. Практическим инструментом для реализации такого изменения стала утилитарная методология usus modernus. Ее суть в сочетании традиционных приемов итальянских комментаторов с научными открытиями гуманистов. Итальянские комментаторы оставили в наследие проверенные правила формальной логики. Этими приемами пользовались все юристы XVII в., как католических, так и протестантских земель. После недолгого огульного отрицания всей «схоластики» в ходе Реформации, идеологи немецкой реформации признали необходимость вернуться к методологии Аристотелевской традиции.

Специальное изучение некоторых наиболее известных произведений usus modernus позволили ученым сделать вывод о том, что именно традиционная юридическая схоластика оставалась «рабочей лошадкой» творчества немецких юристов XVII в. В частности, И.-Ф. Гейне, изучив наследие Бенедикта Карпцова, определил его как «типичное схоластическое учение». А. Зольнер дал аналогичную характеристику большей части литературных произведений usus modernus.

В то же время и открытия правоведов-гуманистов, обнаруживших временную обусловленность источников права, привлекли внимание немецких юристов. Без использования текстологической критики, дипломатики, и конечно, общего представления об историческом развитии обществ невозможно представить трактат Конринга об истоках немецкого права, а также саму идею сознательного осовременивания Дигест, давшую название всему направлению usus modernus.

279

Однако выполнение гуманистической программы преобразования юриспруденции не было доведено до конца. Представители usus modernus не реализовали призывы правоведов-гуманистов создать четкую логичную систему цивильного права («право как искусство») и аналитически упорядочить источники римского права. В крупных юридических сочинениях XVII в., наоборот, наметилась четкая тенденция возврата к порядку частей Свода Юстиниана. Свободное систематическое изложение позитивного права исчезает из немецкой юридической литературы вплоть до XVIII столетия (Я. Шредер).

Возврат к аристотелевской (схоластической) методологической теории в юриспруденции оказался результативным, скорее, в исследовании отдельных юридических тем. Анализируя конкретные правовые институты в рамках общего комментария к Дигестам авторы usus modernus считали возможным отступить от позднеантичного порядка и следовать своей схеме изложения.

«Своя» схема опиралась на так называемый «метод простой темы». Веком ранее его уже опробовал Матвей Везенбек. В «Комментарии к Пандектам» он использовал фиксированный перечень общих мест для характеристики большинства правовых институтов (см. главу 6). По замечанию Р. Штинтцинга, в XVII в. комментарии Везенбека снискали невиданную популярность среди юристов usus modernus: они несколько раз перерабатывались и стали образцом для подражания.

Преемники Везенбека, очевидно, полагали, что он нашел оптимальное сочетание аналитического общего метода и топического метода отдельной темы. Сам порядок титулов Дигест был признан проявлением аналитического метода, в то время как вся творческая энергия представителей usus modernus концентрировалась на описании отдельных юридических институтов по четкому списку «общих мест» (т.е. топов):

•определение основного понятия,

•видовые отличия, деление на виды,

•четыре причины (материальная, формальная, производящая, конечная – по Аристотелю),

•толкование затруднений,

•смежные и противоположные понятия,

•связанные с обсуждаемым понятием иски.

Из перечня видно, что изложение отдельной темы не привязывалось к мозаике высказываний римских юристов в Дигестах, но ограничивалось порядком следования и перечнем «общих мест». Например, Лаутербах следовал схеме общих мест в лекциях, изданных под названием «Теоретико-практическая коллегия (=комментарий) к Пандектам». Струве предпринял свободное изложение содержания отдельных титулов Диге ст в « Синт агме (=упорядочении) цивильного права» (1-е изд. 1658).

280

Топ иче ско е изложение материала преобладало в германской юриспруденции до XVIII в ., когда его постепенно начало вытеснять методологическое учение Просвещения. Однако и после распространения новой методологии за неимением лучшего деления часто использовался порядок четырех форм: понятие, предпосылки, последствия, основания.

Практическая направленность usus modernus нашла самые различные проявления в деятельности правоведов и их научном наследии. Прежде всего, само понятие ius commune получило четкую привязку к судебной деятельности. «Общим» (нем. Gemeines Recht) стали называть право, которое судья признавал одновременно и применимым в конкретном процессе, и действующим в отношении всех субъектов. При этом судьи, как правило, руководствовались общим мнением докторов права, поскольку следование общему мнению исключало привлечение судьи к ответственности за убытки от некомпетентно вынесенного решения.

В противоположность общему партикулярным (нем. Partikularrecht, от лат. partikularis, частичный) признавалось право, применимое в процессе, но установленное местным законодательством. «Общее право» охватывало теперь источники средневекового ius commune, которые сохраняли действие в пределах юрисдикции суда. Очевидно, что в протестантских землях утратили нормативное значение многие нормы канонического права в том случае, если они противоречили новому публичному порядку. Проверка такого соответствия возлагалась на рассматривавшего дело судью. Правила ius commune, признанные действующими, в свою очередь, использовались как высший стандарт, на соответствие которому надлежало проверить применимые нормы партикулярного права. Последние могли закрепляться как территориальными законами, так и городскими статутами, а также дополнениями к ним.

К XVII в. большая часть источников права стала письменной (писаное право). Неписаное, обычное право признавалось частью ius commune по общему мнению докторов права. Местные обычаи могли применяться при рассмотрении дела, если они были записаны (и как правило, отредактированы учеными юристами) или считались общеизвестными. Таким образом, концепция ius commune получила явно выраженное прикладное значение в интерпретации правоведов usus modernus.

Круг источников применимого права виден из приводимой таблицы 7.2.

Таблица 7.2: Определение содержания ius commune судьей

281

Отмеченные выше особенности usus modernus нашли отражение в многообразии литературных форм данного направления: теоретические и теоретико-практические комментарии к Дигестам (Пандектам) Юстиниана и их применение в судебной практике; трактаты (монографии) на разнообразные темы; пособия для практиков и изучающих право (краткие изложения, компендиумы); систематические обозрения цивильного права (синтагмы) и так далее.

Общим признаком разных литературных жанров являлась связь со средневековой юриспруденцией mos italicus, а также нередкое сопоставление правил общего и партикулярного действия.

Ориентированность научных комментариев на юридическую практику эпохи обеспечивала действительное влияние usus modernus на развитие немецкого права. Однако тесная связь теории и практики имела оборотную сторону. Главные правоведы эпохи были настолько погружены в практику и мыслили столь казуистично, что не могли подняться до подлинного построения системы, к чему ранее призывали правоведы-гуманисты начиная с Гуго Донелла. Ни одно из произведений usus modernus не сравнимо по свободной систематизации материала цивильного права со знаменитым трактатом французского прокурора Жана Дома «О гражданских законах в их естественном порядке» (см. далее).

Тем не менее, usus modernus в XVII в. удалось существенным образом преобразовать средневековое немецкое право. По всей Германии ученые юристы смогли утвердить свою концепцию рационального права и формализованные методы его изучения и толкования. Являясь главными экспертами в области разработки и толкования права, они тем самым утвердили свое влияние и на законодателя, и на судебный процесс в самых разных землях.

Основными достоинствами «права ученых» в Германии, несомненно, стали его рациональность, системность, внутренняя целостность и единство на территории всех немецких земель, а также известная самостоятельность по отношению к законодателю и судебным инстанциям. Следствием отмеченных

282

достоинств стали высокий престиж профессоров (в те времена бытовала поговорка: «Юстиниан дает дворянское звание») и влияние их правовых позиций на законодательный процесс и судебную практику.

Разумеется, «право ученых» не действовало в полном объеме. Значение источника права связывают с наиболее авторитетными мнениями или мнением большинства ученых («communis opinio»). Однако научная доктрина определяла развитие права еще и через влияние на правотворческий процесс, и на судебную практику.

История развития немецкого права полна примеров прямого и косвенного влияния на законодателя. Так, в конце XVI в. известный во Фрайбурге профессор римского права Ульрих Цазий составил новую (романизированную) редакцию городского статута. В XVII-XVIII в. ученые правоведы не раз выступали советниками местных правителей и участвовали в разработке территориального законодательства. Позднее им поручали создание крупных кодифицированных актов. Так, Вигулей Крейтмайр разрабатывал гражданское уложение для Баварии в середине XVIII в., а Карл фон Мартини и Франц фон Цайлер – для Австрии в конце XVIII – начале XIX вв.

Не менее важно косвенное влияние на гражданское законодательство и первые кодексы. По замечанию известного историка немецкого частного права Ф. Виакера, почти все институты современного германского частного права были сформулированы правоведами usus modernus на основании практических запросов жизни. Именно их доктрина стала основой для кодексов естественного права, и, в конечном итоге, именно они разработали «язык права», очертили основные проблемы и определили круг источников для общегерманского гражданского уложения.

Достоинства права ученых оттенялись относительной слабостью местных властителей германских земель. XVIII в. здесь – это раздробленность, законодательные акты далеко не всегда публиковались и уступали по степени логичности и системности научной доктрине.

Велико было и влияние права ученых на суды. О тесной связи науки и судебной системы свидетельствует, прежде всего, тот факт, что многие правоведы usus modernus сами исполняли судейские обязанности или работали в аппарате судов (Б. Карпцов, и др.). Наряду с прямым, доктрина оказывала мощное косвенное влияние. Немецкие законы XVI-XVIII вв. не обязывали судей руководствоваться мнением авторитетных ученых. Однако суды сами обращались за советом к правоведам в силу особенностей развития немецкого права.

Распространение письменной процедуры рассмотрения дел по рациональным правилам ius commune требовало от судей знания современного римского права. В конце XV в., как мы отмечали, для большинства заседателей

283

Имперского камерального суда (Reichskammergericht) установили одним из квалификационных требований «образование в (римском) праве» и способность «давать подобающие заключения по текущим процессам». В течение XVI-XVII вв. эти требования распространились на территориальные суды.

Некомпетентное решение судьи могло дорого ему обойтись. Проигравшая процесс сторона праве была требовать возмещения убытков за счет такого судьи. Учитывая невысокий достаток судей эпохи usus modernus в Германии, вполне понятно их желание «подстраховаться» консультацией специалистов. Решение судьи не могло быть признано некомпетентным, если оно следовало общему мнению докторов права.

Так возникла практика направлять сложные дела из судов на юридические факультеты (нем. Aktenversendung), наиболее известные профессора которых для целей рассмотрения таких дел образовывали «консультативную коллегию» (нем. Spruchkollegium). Кроме того, ученые-правоведы в частном порядке давали юридические заключения («советы», consilia – по образцу средневековых комментаторов). Такая активная консультационная деятельность с некоторой натяжкой подкреплялась историческим опытом римских юристов, самые известные из которых в эпоху империи обладали правом давать юридические заключения от имени императора (лат. ius respondendi).

Важным направлением косвенного влияния на судебную систему оставалась университетская монополия на юридическое образование. И судьи, и адвокаты проходили через горнило учебных курсов по современному римскому праву, на всю жизнь усваивая систему правовых понятий, институтов, а также уважение к профессорской мантии.

Впрочем, судьям и практикующим юристам не сложно было связать свою деятельность с «правом ученых», поскольку юридическая литература usus modernus была тесно связана с практическими проблемами . Таковы комментарии к Дигестам («связывают» античный текст с реалиями Нового времени), компендиумы (краткие изложения) – современное использование римского права, сознательная модификация Свода Юстиниана с учетом «современных обычаев».

Наконец, достоинство ученых превосходило престиж судей. Основная масса последних в XVI-XVIII вв. – небогатые зависимые чиновники, назначенные на должность в молодом возрасте и приобретающие опыт в процессе работы, смысл которой заключался в точном следовании букве закона, а не создании нового права. Формированию системы прецедентного права в германских землях препятствовало отсутствие строгой иерархии судов (Имперский суд лишь номинально выполнял функции высшей апелляционной инстанции), а также принципиальная установка римского права – «следует судить на основании закона, а не примера» (конституция Юстиниана

284

C. 7.45.13). К тому же тайна судебного разбирательства препятствовала публикации полных текстов судебных решений и о деталях их аргументации можно было лишь догадываться.

германское право сохраняло сильные позиции в некоторых землях Баварии, в Тироле и австрийских сельских территориях, на Севере Германии в ганзейских городах и Шлезвиге (за исключением Восточной Фризии, Мекленбурга и Померании), а также в Саксонии. Романизированное право (ius commune) возобладало в городах юго-запада и запада Германии, в Базеле и Страсбурге, в Рейнской области, Франконии (современная земля Баден-Вюртемберг), в северо-германской низменности и колонизованных землях к востоку от Эльбы (где традиционное право не успело пустить глубокие корни и оттого не возникло активного сопротивления ius commune), а также в Нижней Саксонии, Мекленбурге, Померании и Бранденбурге.

Если оценивать влияние usus modernus, или практической рецепции на материальное право Германии, то в наименьшей степени оказались романизированы право лиц и семейное право, регулирование земельных отношений. В наследственном праве получили распро странение романизированные правила составления завещаний и наследование без завещания, утвердился принцип свободы завещания; в то же время сохранилось наследование части имущества вопреки римской концепции наследования как универсального преемства в правах и обязанностях наследодателя. Вклад usus modernus XVII в. в общую систематизацию права и развитие абстрактных понятий остался скромным. Как отмечалось выше, ученые юристы основное внимание уделяли толкованию казусного материала Дигест, дабы адаптировать его к практическим нуждам своего времени, и не пытались преобразовать право с помощью общей системы, принципов, стройной иерархии понятий. Широкие теоретические обобщения появятся лишь в XVIII в. благодаря развитию идеологии естественного права, рационализма, Просвещения. Однако они будут сделаны на базе научного наследия usus modernus. Обязательственное право стало едва ли не единственной сферой, в которой usus modernus оказал определяющее влияние на уровни разработки отдельных институтов и формирования «пандектной» системы.

1.3.2. Римско-голландская юриспруденция

Параллельно с немецким usus modernus разработкой положений римского права в новых условиях занимались правоведы Нидерландской республики

XVI-XVIII вв.

285

В литературе принято говорить о римско-голландском праве, одним из источников которого была юриспруденция. К XVII в. право Нидерландов (точнее, той части нижних земель, которые вошли в состав Республики Соединенных Провинций 1581–1795 гг.) прошло через несколько этапов, которые с известной долей условности можно назвать германским, франкским, феодальным и республиканским. Германский период охватывает время с глубокой древности до присоединения «нижних земель» к франкской монархии Каролингов (с 800 г. – Империи Карла Великого). Второй период – время феодальной раздробленности, когда значительная часть этих земель входила в состав Западной Франции, затем являлась герцогством Восточной Франции (Германии), распадалась на несколько соперничающих феодальных государств,

с1384 по 1482 гг. была объединена под главенством Бургундского герцогства, а

с1482 по 1581 гг. земли перешли под власть испанских Габсбургов.

Южные «нижние земли» оставались под властью испанских, а с 1713 г. австрийских Габсбургов. Протестантские северные провинции Нидерландов в июле 1581 г. провозгласили независимость от католической Испании, положив н а ч а л о Ф е д е р а т и в н о й Р е с п у б л и к е С о е д и н е н н ы х п р о в и н ц и й, просуществовавшей вплоть до присоединения (вместе с южными землями Габсбургов) к Французской республике в 1795 г.

В рассматриваемый в данной главе период Республика Соединенных провинций – «образцовая капиталистическая страна XVII столетия» (К. Маркс) с исключительно высоким уровнем урбанизации. Известный французский историк Ф. Бродель называл эту часть Европы «архипелагом городов», охватывавшем около 50% населения. Для сравнения в соседней Германии данный показатель не превышал 10%, Англии – 15, а в России – всего лишь чуть более двух процентов.

Важным фактором социально-экономического развития молодой республики стало римско-голландское право. Оно сложилось в результате рецепции римского права (сначала в Голландии, наиболее развитой провинции республики, а затем повсеместно), его ассимиляции с местным обычным правом и законодательством, и его адаптации к условиям Нового времени. Местное «голландское» право включало племенное (обычное) право франков, фризов, саксов (т.н. keuren), местные законодательные акты, а также законы периода бургундского и испанского господства.

Сложный процесс заимствования и переосмысления норм римского права произошел благодаря развитой юриспруденции северных Нидерландов. Правовая школа здесь сложилась под сильным влиянием идеологических установок кальвинизма (победившей проте стантской конфе ссии), гуманистической школы mos gallicus, а также практической направленности usus modernus.

286

Влияние кальвинизма и mos gallicus объяснялось, в значительной мере, тем, что северные Нидерланды стали убежищем для многих гугенотов, бежавших от преследований католических монархов Франции. Центром гуманистической юриспруденции стал старейший университет «нижних земель» в г. Левене (Collegium Trilinque Lovaniense, 1425 г.). Основанный в 1575

г., в награду за успешно выдержанную осаду испанских войск, университет г. Лейдена предоставил кафедру французскому гугеноту Гуго Донеллу.

Кальвинизм в сочетании с mos gallicus (об этом см. главу 6) мотивировал правоведов обращаться непосредственно к источникам и отвергать средневековые авторитеты, черпать аргументацию из богатого античного литературного наследия, использовать приемы текстологической критики и учитывать исторический контекст возникновения правовых норм. Все эти особенности дали повод именовать римско-голландскую школу «элегантной», сравнимой по уровню с искусством французских правоведов mos gallicus.

В свою очередь, практическая направленность школы нашла выражение в использовании традиционной формы комментариев к Дигестам, в которых оценивалась применимость норм римского права в условиях XVII в., с учетом «современных обыкновений» – неримских источников права, судебной практики Нидерландов, а также советов (т.н. consultatien или advijsen) авторитетных юристов.

Римская компонента права республики Соединенных провинций оказалась настолько значительна, что один из ведущих правоведов эпохи Симон ван Лёвен (в произведении 1652 г.) счел необходимым выразить это в особом термине – римско-голландское право.

Не сложно заметить, что римско-голландское право основывалось на широком круге самых разнообразных источников. Необходимость согласовывать их друг с другом обусловила заметную роль юриспруденции. Создаваемые ведущими правоведами научно-практические и научные трактаты учитывались в судебных разбирательствах, влияли на законодательную деятельность, а потому с полным основанием могли считаться одним из источников римско-голландского права.

Первым голландскую юриспруденцию прославил Гуго Гроций. Потомкам он больше известен как теоретик международного и естественного права (три книги «О праве войны и мира», 1625). Однако именно Гроций предпринял самую раннюю попытку систематизировать голландское частное право в трактате под названием «Введение в голландскую юриспруденцию» (Inleiding tot de Hollandsche Rechtsgeleerdheid). Сам автор описал эту работу, созлданную во время его заточения в 1619-1620 гг., в письме к своим детям так:

«Я оставляю вам эту работу, которая содержит указания относительно права, действующего в Голландии. При ее составлении я тщательно изучил

287

весь предмет в надлежащем порядке и надеюсь, что преуспел (в этом), как и Юстиниан в Институциях. Я также постарался изложить материал в подходящих терминах, чем юристы зачастую пренебрегают… Я написал эту работу… на нашем родном языке, и (тем самым) стремился воздать ему должное и продемонстрировать, что данный предмет вполне можно выразить на (голландском)… Относясь с уважением к римскому праву, я включил сюда то, что мы используем, (то есть) не только позаимствованное из Институций Юстиниана, но и собранное в других юридических книгах. К этому я добавил наше собственное право, насколько оно мне было известно по старым решениям ( handresten) и другим судебным актам. Я лишь сожалею о том, что при написании этой работы в моем распоряжении было так мало книг и содействия… Поэтому обратитесь к опытным юристам, чтобы восполнить пробелы в этой работе, где они есть»196.

Несмотря на обоснованные сожаления Гроция по поводу «книжного голода», отсутствия помощников и вызванную этим неполноту исследования, опубликованное в 1631 г. «Введение» быстро получило признание как образчик краткого и ясного трактата по действующему римско-голландскому праву и стало источником вдохновения и объектом комментирования большинства известных правоведов римско-голландской «элегантной» школы XVII в. В их числе – Иоган Фут ( Voet, 1647-1713), Арнольд Винний ( Vinnius, 1588–1657),

Симон ван Гроневеген ( Groenwegen, 1613-1652), Симон ван Лёвен ( van Leeuwen, 1625-1682), Иоган Яков Виссенбах (1607-1685) и другие.

Творчество этих авторов для римско-голландского права сопоставимо по значению с юридическими сочинениями Папиниана, Павла, Ульпиана, Модестина и Гая для римского права классического периода. Голландским Папинианом признают Иогана Фута, профессора университета Утрехта и Лейдена, сына известного юриста Пауля Фута. Его главное произведение – опубликованный в конце XVII в. «Комментарий к Пандектам», – стало наиболее авторитетным научным трактатом римско-голландского права. В отличие от Гроция, Фут вернулся к традиционной для usus modernus форме подробного комментария к Дигестам Юстиниана, предполагавшей использование общей структуры и латинского языка древнеримского памятника. Детальное изложение материала в трактате обеспечило ему значение главного руководства для судей и практиков, но одновременно не позволило стать столь же популярным, как сжатое «Введение в голландскую юриспруденцию» Гроция.

Арнольд Винний (1588–1657), профессор институций римского права в университете Лейда, получил там же юридическое образование под

196 Цит. по: Mackarness F. Roman-Dutch Law // Journal of the Society of Comparative Legislation, New Series, Vol. 7, No. 1 (1906), pp. 34-41. P. 37-38.

288

руководством ученика Гуго Донелла. Именно влиянием mos gallicus объясняется стремление Винния излагать право как целостную, внутренне связанную и логичную систему. Второй источник влияния на Винния, несомненно, «Введение» Гроция. В наиболее известном своем произведении – «Комментарий к Институциям Юстиниана» – Винний реализовал научную программу гуманистов по упорядочению цивильного права как искусства и одновременно заимствовал порядок изложения материала во «Введении». Высокий академический уровень работы и латинский язык обеспечили ее популярность в университетах далеко за пределами Голландии. «Комментарий» был издан даже в католической Испании, хотя и с некоторыми корректурами цензоров.

Первым значительным результатом кропотливой работы по сопоставлению материала Дигест с действующим правом независимых Нидерландов стал трактат Симона ван Гроневегена ван дер Маде «О законах, отмененных и неиспользуемых в Голландии и соседних территориях» ( Tractatus de legibus abrogatis et inusitatis in Hollandia vicinisque regionibus, 1649). Трактат представлял собой систематическое исследование Свода цивильного права Юстиниана с целью определить законы, отмененные или утратившие силу согласно голландским обычаям и практике. Так Гроневеген ясно показал разницу между древнеримским и римско-голландским правом. С момента первого издания эта работа стала незаменимым руководством для ученых и практиков.

Начинание Гроневегена развил Симон ван Лёвен, помощник архивариуса верховного суда республики Соединенных провинций в 1670-1680 гг. При написании «Комментариев к римско-голландскому праву» он ориентировался на «Введение» Гроция, что проявилось в использовании не только голландского языка, но и системы изложения римско-голландского права, независимой от порядка титулов Дигест. Кроме того, ван Лёвен подготовил обширную «Теоретико-практическую подборку судебных материалов, то есть

методическое собрание всего цивильного права римлян, рецепированного в силу обычая и практики» (Censura forensis theoretico-practica id est totius juris civilis Romani usuque recepti et practici methodica collatio, 1662), где попытался упорядочить все действующее гражданское право (включая нормы римского, голландского и иностранного происхождения).

По тематике перечисленных произведений видно, что среди ведущих представителей римско-голландской школы были и теоретики-профессора и юристы практики. Первые находились под влиянием mos gallicus, вторые тяготели к usus modernus. Однако и те и другие извлекли пользу из сочетания научной методологии правоведов-гуманистов и практических приемов

289

формально-логического толкования традиционных юридических комментариев к правовым актам.

Как известно, влияние римско-голландского права связано не только с его внутренними достоинствами, но и с активной торгово-колониальной

проследил развитие римско-голландского права вплоть до введения в действие Кодекса Наполеона.

Лейденский профессор Дионисий ван дер Кессель во второй половине XVIII в. читал лекции по «современному (римско-голландскому) праву» ( ius hodiernum), конспект которых он издал под заглавием «Избранные положения относительно законов Голландии и Зеландии» (1800). Этот конспект (под названием «Надиктованное», dictata) долгое время цитировали в судах основанной выходцами из Нидерландов Капской колонии в Южной Африке.

С конца XVIII в. римско-голландское право постепенно утрачивает свое значение, вместе с ослаблением Республики Соединенных провинций. В 1795 г. французские войска присоединили это небольшое го сударство к революционной Франции и с 1809 г. на ее территории вступил в действие Гражданский кодекс Наполеона, замененный в 1838 г. первым голландским Гражданским кодексом. Кодификация гражданского права существенно сузила исторический горизонт юристов и в одночасье лишила смысла использование доктринальных сочинений, написанных без учета действующего кодекса.

Военные конфликты Нидерландов с Великобританией в XVIII в. привели к потере большей части заморских территорий. Присоединение Капской колонии, Цейлона, индонезийского архипелага к Британской империи открывало дорогу широкому влиянию английского общего права на юрисдикции этих территорий, особенно в процессуальной сфере, уголовном, государственном, торговом и корпоративном праве. В то же время римско-голландское право сохранило значение для регулирования правового положения лиц, наследственных и договорных отношений, а также частной собственности. К началу XX в. по римско-голландскому праву все еще жили около 10 миллионов человек на территории Британской империи. В современных условиях римско-голландское

290

право остается заметным элементом лишь в смешанной юрисдикции ЮжноАфриканской республики.

§2. Теории договорного права usus modernus.

Договорная доктрина usus modernus Германии и Голландии восходит к правоведам XVI в., прежде всего к Матвею Везенбеку. Он, как и многие его современники и ближайшие преемники, строил договорные теории на сочетании элементов традиционного ius commune и гуманистичской школы mos gallicus.

Представители usus modernus признавали Свод Юстиниана субсидиарным источником права и заимствовали его казуистический материал для адаптации к условиям XVI-XVII вв. Однако идеологические установки и методология mos gallicus побудили их отказаться от большей части концепций и классификаций средневековых цивилистов.

Одним из важных шагов в сторону современной договорной теории стал отказ от закрытого перечня договоров, порождающих цивильное обязательство, и, как следствие, стремление обосновать принцип pacta sunt servanda.

В главе 6 отмечалось, что Матфей Везенбек без достаточных доказательств объявил, что « по общему мнению и согласно обычаю, из голых пактов, заключенных с серьезным намерением, предоставляется иск даже в гражданском суде ». Отказ от фундаментального принципа договорного права ius commune не только породил проблему доктринального обоснования противоположного принципа, но и вызвал ряд иных теоретических затруднений.

В частности, признавая силу за неформальными соглашениями, М. Везенбек с трудом провел различие между голыми пактами и стипуляцией.

Последняя, по его мнению, как и простой пакт, состоит из вопроса и ответа, но в некой «торжественной форме». Не разъяснив, в чем она проявляется, автор все же не решился отождествить пакты со стипуляцией. Зато М. Везенбек поставил знак равенства между терминами «соглашение» ( conventio) и «пакт» (pactum), сделав последний общим обозначением для всех соглашений, в

том числе контрактов: «...Пакт отличается от контракта и мировой сделки как род от вида... и пакт считается тем же, что и conventio ». Впрочем, такой вывод не повлиял на систему договоров в целом, так как пакт приобрел двоякое значение: родового термина и особого вида соглашений.

Немецкий историк права К.-П. Нанц заметил, что общей установкой ш кол ы с о в р е м е н н о го р и м с ко го п р а ва д ол го е в р е м я о с т а ва л о с ь

противопоставление натурального обязательства из пактов по римскому праву и исковой защиты обязательства из пактов в современных источниках права («современных нравах», mores hodierni). Оно выдержало атаку лейденского

291

профессора Якова Маестерция, который на материале римского права предпринял очередную попытку обосновать исковую защиту пактов,

обязательством. Коллеги Я. Маестерция единодушно отвергли данную позицию как необоснованную, поскольку она не объясняла, почему из шутливого обещания все же возникает эксцепция.

С тех пор обоснование защиты голых пактов неизменно было связано с привлечением новых источников – так называемых «современных

нравов» (mores hodierni) или « современного обыкновения ( толковать Дигесты)» (usus hodiernus). Этот путь оказался настолько продуктивным, а достигаемый с его помощью результат – настолько актуальным, что ряды сторонников римского правила о голых пактах постоянно редели. По оценкам

К.-П. Нанца, к первой трети XVII в. мнение об исковой защите всех неформальных соглашений стало господствующим. Оно подкреплялось новыми судебными решениями, которые в свою очередь становились дополнительным источником аргументов.

Один и тот же тезис об исковой защите любых правомерных соглашений обосновывался по-разному. Одни юристы выступали за возврат к принципам старогерманского права или к простоте идеального права народов, где обязательность соглашений не связана никакими торжественными формальностями.

Например, голландец А. Винний в «Трактате о пактах» (1646, гл. 7, № 1) утверждал: «Нет ничего более сообразного с естественной справедливостью, чем придерживаться различных соглашений и соблюдать добросовестность...». Того же мнения придерживался его соотечественник Д. Мевий. С его слов, для германцев «добросовестность всегда была священной »197. В доказательство исконности данного принципа у германцев правоведы ссылались на описание нравов германцев Тацитом (Германия, 24).

Другие юристы утверждали, что римское правило о голых пактах не было рецепировано в Германии и Нидерландах, а потому в данной сфере действовало германское обычное право. Так, немецкий ученый Г. Конринг сформулировал теорию практической рецепции отдельных положений римского права ( usu sensim receptum) в знаменитой работе «О происхождении права германцев» (1643, гл. 33 сл.) и утверждал, что правило «из голого пакта иск не

197 Из «Сборника судебных решений по отдельным делам».

292

возникает (а возникает лишь эксцепция)» в германских землях никогда не заимствовали.

Третьи правоведы, по примеру М. Везенбека, рассматривали проблему обязательности соглашений одновременно на основании норм канонического и цивильного права (точнее, современных обычаев) (Ю. Ольдендорп и др.). Такой подход позволял использовать аргументы канонистов и сформулированный ими принцип pacta sunt servanda.

Ponteficum) и сжег Свод канонического права вместе с буллой о своем отлучении. Так, И. Даут в начале своего трактата уведомляет читателя относительно использования канонических норм: «... Мы все тщательно изучим, и сохраним полезное...».

Наконец, по мере закрепления принципа верности данному обещанию (нем. Versprechenstreue) в земских уложениях, городских статутах и других законодательных памятниках, у юристов появилась возможность ссылаться и на современные законы. Так, Вюртембегское земское уложение в нескольких редакциях настойчиво закрепляло общий принцип «Тот, кто осознанно обещает что-либо, должен придерживаться этого» (Часть 2, гл. 5. § 8) в редакциях 1554, 1567 и 1610 гг.).

§3. Договорные теории нового естественного права

Новое естественное право – наиболее заметное идеологическое течение в век научной революции, век Разума ( XVII в.). Развитие основных его принципов и положений привело к кардинальным изменениям в теории договорного права. Однако новое направление в юриспруденции не сразу и не везде привело к устранению традиционной юриспруденции комментаторского типа. В XVII в. сторонниками естественно-правового подхода были теоретики права, утверждавшие его основные постулаты и ценности. Такой набор общих принципов не мог заменить традиционной науки ius commune (в том числе основанного на ней usus modernus) при разрешении споров в судах. Лишь в работах ученых XVIII в. (Х. Вольф, Р.-Ж. Потье) система естественного права получила такую степень проработки, что стала пригодной для практического использования.

3.1. Вклад Гроция.

Двойственность теории и практики находила отражение в деятельности одних и тех же авторов. Наиболее известный пример – личность Гуго Гроция.

293

Выше отмечалось, что он был автором нескольких работ по действующему праву. Прежде всего, это «Введение в голландскую юриспруденцию», где нет места для свободного моделирования теории обещания, но содержится последовательное изложение основ действующего права Голландии. Весь трактат написан на голландском языке и только в примечаниях изредка используются латинские термины.

В то же время, благодаря трем книгам «О праве войны и мира» Гроций всему миру известен как ярчайший представитель (едва ли не основатель) нового естественного права, чья договорная теория определила направление

3.1.1. Связь теории Гроция со второй схоластикой.

Теолого-правовое наследие испанской второй схоластики оказала сильнейшее воздействие на Гроция. Данное обстоятельство долгое время замалчивалось в научной литературе. Ввиду идеологической неприязни к католической Саламанкской школе в протестантских странах наиболее важные идеи естественного права Нового времени с конца XVII в. приписывали уроженцу Голландии, страны победившего кальвинизма, а из переизданий его трактата намеренно удаляли упоминания и ссылки на вторых схоластов.

Отчасти и сам Гроций претендует на лавры создателя новой концепции естественного права. В первых строках Пролегоменов (введения) к трактату «О праве войны» он выразил сожаление, что многие писали комментарии на римское и свое отечественное право, но « немногие (в русском переводе трактата «никто») до сих пор излагали в целом и в последовательном порядке того права, которое определяет отношения между многими народами или их правителями и которое имеет источником самую природу или установлено законами божескими, или же введено нравами или молчаливым соглашением»198.

Изложение этого права Гроций называет «наукой» ( scientia). Но метод Гроция не настолько строгий, «геометрический», как предлагал Рене Декарт: «если какое-либо положение не может быть выведено из достоверных начал с помощью столь же достоверного умозаключения и тем не менее оказывается, что оно повсюду соблюдается, то отсюда следует, что оно своим источником имеет свободную волю людей». (Proleg. 40).

198 Proleg. 1; цит. по: Гроций Г. О праве войны и мира. Перевод А.Л. Саккетти. Под ред. С. Б. Крылова. М., 1956.

294

Тем не менее и во введении, и по тексту трактата сам Гроций неоднократно отдавал должное творчеству вторых схоластов-католиков. В частности, он признавался, что «видел» работы богослова Франсиско Витториа, основателя Саламанской школы; ссылался по тексту на Гомеса, Молину, Лессия (см. De iure. 2.11.§14). В п. 50 введения он же воздал им должное следующей фразой:

«Утонченность схоластов с познаниями в области законов и канонов сочетали оба испанца - Коваррувиас и Васкес; причем оба они не уклонялись и от изложения споров между народами и государями; из них первый делал это с большей свободой, а второй – с большей скромностью и не без верности суждения».

Тесная связь Гроция с позднесредневековой традицией проявляется не только в уважительных словах в адрес вторых схоластов. Известно, что уроженец г. Дельфта получил религиозное образование в Южных Нидерландах, которые в начале XVII в. еще принадлежали Испанскому королевству (а значит,

вобразовании должны были использоваться трактаты католических теологовморалистов). Кроме того, в возрасте 15-ти лет он получил степень доктора прав

вОрлеанском университете, изучая источники и доктрину ius commune.

Во введении к трактату «О праве войны и мира» автор сам написал об основных источниках своей работы: исторические данные, философские трактаты (главным образом, Аристотеля), римское право, произведения гуманистов Скалигера и Казобона и некоторые другие. Выбор источников мотивирован их содержательностью для формулировки теории естественного права. Гроций уважительно отзывался и о римском праве, и об Аристотеле. Однако оба авторитета средневековой интеллектуальной традиции дополняются другими источниками информации.

М е т од о л о г и ч е с к и й п од ход Гр о ц и я в о м н о гом с о в п а д а е т с позднесхоластическим. Не только на словах, но и на деле голландский ученый признавал высочайший авторитет Аристотеля. Задачи его трактата также указывают на использование формальной логики: порядок изложения и четкое разграничение понятий (посредством логического деления):

«Во всем моем труде я ставил перед собой преимущественно следующие т р и з а д ач и : п р и д а ва т ь возм ож н о бол ь ш у ю оч е в и д н о с т ь м о и м доказательствам, соблюдать определенный порядок расположения излагаемого предмета и четкое различие между... предметами» (Введение, 56).

С поздним Средневековьем Гроция роднит и глубокая религиозность. Он не скрывал теологическую основу своих рассуждений о естественном праве и о договорах. Во введении к трактату он прямо отметил:

«Важнейшую опору нашего представления (об обязывающей силе обещания – Д.П.) представляют знамения Господа. Они показывают нам, что сам Бог, который никаким позитивным законом не может быть связан,

295

действовал бы против своей природы, если бы не исполнял свои обещания...» (далее следуют ссылки и цитаты из Библии – Д.П.) « Из этого следует, что долг держать данное слово проистекает из неизменной природы...».

Утверждая, что 1) Бог и люди по своей природе принадлежат разумному порядку справедливости и что 2) Бог подтверждает такой порядок личным примером, Гроций связал христианское мировоззрение и рационализм античной стоической философии. Вера в Разум основывается на том, что неизменная справедливость доступна человеческому разумению, то есть познаваема постольку, поскольку человек причастен к божественному разуму ( De iure 1.1.§10.5). Благодаря причастности человека к божественному разуму он может создавать естественное право на земле посредством произвольной законодательной деятельности.

Ф. Виакер назвал Гроция «посредником» между средневековьем и Новым временем, между старой традицией моральной философии и новым светским правом разума. Великий голландский мыслитель Нового времени переосмыслил позднесредневековую традицию таким образом, что она стала незримой составной частью юриспруденции XVII и отчасти XVIII века.

Близкое знакомство с договорным учением Гроция в трактате «О праве во й н ы и м и р а» о б н а руж и ва е т н е с кол ь ко н ап р а вл е н и й вл и я н и я позднесредневековой традиции. В их числе концепция справедливости, обстоятельно изложенная в трактатах «О справедливости и праве» вторых схоластов; концепция естественного права и натурального обязательства; значение соглашения для возникновения обязательства; выборочное использование источников римского права; учение об обещании как развитие схоластической теории об обещании совершить дарение; классификация договоров (контрактов) по примеру Лессия.

3.1.2. Учение об обещании

Учение об обещании является одним из наиболее значительных достижений Гроция, оказавшим заметное влияние на последующее развитие европейского договорного права. Проведенное М. Диссельхорстом исследование показало, что Гроций заимствовал позицию поздних схоластов об обещании дарения и распространил ее на все обещания.

Суть обязательства Гроций усматривает в передаче части свободы должника кредитору посредством добровольного обещания совершить то или иное действие. « На нашу свободу у нас столько же прав, сколько на нашу собственность», – утверждал ученый (со ссылкой на Inst.2.1.40).

Различая долг моральный (в широком смысле) и юридический, правовед уже во «Введении в голландскую юриспруденцию» выделил три элемента

296

обещания: 1) совпадение воли и волеизъявления, 2) воля придерживаться сделанного волеизъявления, 3) воля создать у кредитора право требования (III, 1, 11).

В трактате «О праве войны и мира» Гроций изложил свое учение об обещании (2.11) полемизируя с системой цивильного права Ф.Коннана. Сначала он изложил точку зрения французского гуманиста (2.11.§1, пп. 1и2) и привел три контраргумента по существу: необходимость обязательного характера договоров права народов, обязательность законов государства (их тоже можно рассматривать как общие договоры народа) и естественно-правовой переход собственности путем простого соглашения (2,11 §1 3). В подтверждение он ссылается на высказывания юристов и философов (2.11 §1 4 и 5). Сразу после этого он излагает свое учение о трех ступенях обещания (2,11, 2-4). В последнем разделе нашло отражение его глубокое религиозное убеждение в обязывающей силе обещания (2,11, §4 1). В завершении он излагает свое видение римского договорного права.

Тремя ступенями ( gradus) обещания, необходимыми для установления обязательства, являются: 1) утверждение о намерении совершить что-либо в будущем (assertio); 2) заявление о намерении придерживаться в будущем своего утверждения (pollicitatio); 3) волеизъявление (знак) предоставить контрагенту право требования (promissio) (II, XI, 2–3).

Учение Гроция о трех степенях обещания может быть связано с учением Фомы Аквинского о трех степенях обета ( votum), к которому вторые схоласты обращались обосновывая обязательность дарений между людьми. Гроций прямо об этом не пишет, но ссылки на библейские сюжеты и ссылка на иудейскую концепцию клятвы как оков ( De iure. 2.11.§1. 3) указывают на ход мыслей автора и вероятное влияние Молины или Лессия.

Трактовка первой ступени обещания напоминает рассуждения Фомы о размышлениях и намерении дать обет ( votum). Еще более вероятна связь с высказываниями Сото, Молины и Лессия о предварительной ступени обещания дарения, названной «простым выражением намерения».

На второй ступени ( pollicitatio), по мнению Гроция, обнаруживается не только твердое намерение ( propositum), но и обещание, создающее моральный долг. По всей видимости, Гроций учел дискуссию поздних схоластов об обязательности невыраженного вовне обещания и назвал вторую ступень решением, «которое требует выражения вовне». Тем самым правовед подчеркнул, что обязательность обещания связана не только с внутренним решением, но и с его внешним выражением.

Третья степень показывает, что Гроций выстроил теорию обязывающей силы обещания с точки зрения обещающего. В основе его позиции представление о четко обозначенной сфере свободы личности. Действия

297

человека подчинены его власти, как и вещи. Изначально такая власть исключает вмешательство всех третьих лиц. Но все меняется после «отчуждения» части свободы на свои действия. Гроций мыслит человека самостоятельным, но действующим по правилам общей морали. Ограничения этой свободы связаны, по общему правилу, с добровольным, рациональным, хотя и не всегда полностью осознаваемым решением в пользу другого.

Вторые схоласты немало усилий уделяли обоснованию (и объяснению) обязательности обещаний. Гроций взглянул на проблему проще: возможность юридически обязаться по своей собственной воле посредством обещания в пользу другого представляется ему настолько естественной, что он пренебрег оживленными дискуссиями цивилистов и вторых схоластов по данному вопросу.

Примечательно, что образцом для поведения людей служит Бог, но из христианского он становится «естественным», рационально мыслимым образцом для подражания.

3.1.3. Акцепт обещания

Несмотря на выведение концепции обязательства из одностороннего акта обещания (promissio), Гроций признал акцепт promissio непременным условием возникновения обязывающего эффекта по естественному праву.

Необходимость акцепта Гроций объясняет концепцией передачи прав: « Для того, чтобы вследствие обещания производилась передача права, требуется принятие обещания не в меньшей мере, чем при передаче собственности » (De iure. 2.11.§14). При этом на полях Гроций сослался на второго схоласта Гомеса и на D. 41.2.38 pr., расширительно толкуя фрагмент об освобождении раба.

Голландский правовед обнаружил акцепт даже в тех редких случаях, когда по римскому праву обязательство устанавливалось односторонним обещанием (pollicitatio). Якобы римский закон всего лишь превращает одностороннее обещание в безотзывную оферту, которую можно акцептовать в любой момент:

« Э т о м у н е п р о т и в о р е ч и т т о, ч т о п р е д у с м о т р е н о внутригосударственным правом относительно обещаний (в пользу муниципий). Но подобное соображение привело некоторых к заключению, что по естественному праву достаточно одного лишь акта лица, дающего обещание (Молина, диспут 263). Однако римский закон не предусматривает того, чтобы до принятия вся связывающая сила была на стороне обещания, но воспрещает брать назад обещание, чтобы его всегда можно было принять».

Гроций также рассматривает возможность отозвать непринятое обещание. Отзыв обещания до акцепта не является вероломством, если только обещание дано с намерением, чтобы обязанность возникла только после акцепта (со ссылкой на C. 4.50.6 и D. 40.2.4 pr.).

298

Автор трактата «О праве войны и мира» выборочно заимствовал правовые позиции вторых схоластов об акцепте обещаний, нередко изменяя смысл аргументов или сферу их действия. В результате он усилил значение воли обещающего для решения данного вопроса: от обещающего зависит, даст ли он обещание с таким намерением, чтобы оно стало обязательным только после того, как ему станет известно об акцепте.

«…обещание может быть сделано двояким способом: или таким способом: «Хочу, чтобы сделка имела силу, если обещание будет принято»; или же таким способом: «Хочу, чтобы сделка имела силу, если узнаю о согласии». В тех случаях, когда дело касается взаимных обязательств, предполагается последний смысл; при обещаниях же более свободных предполагается первый

акцепта в пользу третьего лица . Запреты заключать стипуляцию в пользу третьего лица и приобретать имущественные права через посторонних препятствовали появлению общей концепции прямого представительства, а также договоров в пользу третьих лиц и в праве Древнего Рима, и в средневековом ius commune.

Основные положения концепции прямого представительства формируются после того, как правоведы приходят к необходимости выделить особую группу обещаний – в пользу отсутствующего выгодоприобретателя , когда формальный кредитор может действовать без поручения ( mandatum) конечного бенефициара.

При решении проблемы «акцепта за другого» (acceptatio pro altero facta) Гроций обратился к делению элементов обещания, принятому Гомесом и другими вторыми схоластами: 'кому обещано исполнение' и 'что обещано в кач е с т ве и с п ол н е н и я' . О бе щ а н и е м оже т б ы т ь а д р е с о ва н о л и б о присутствующему кредитору, либо отсутствующему выгодоприобретателю:

«Иногда возникают споры по поводу акцепта, данного за другое лицо. В таких случаях следует разделять обещание, данное мне, передать вещь другому, и обещание, адресованное на имя того, кому следует дать вещь»199.

Велик соблазн в приведенных словах Гроция увидеть принятое современным правом разделение между заключением сделки представителем от своего имени (модель комиссионного договора) или от имени принципала (модель договора поручения). Но правовед XVI в. имеет в виду нечто другое.

Ситуация 1. Обещание в пользу отсутстсующего адресовано присутствующему «кредитору» и им же акцептовано. В таком случае «кредитор» (stipulator) приобретает, как пишет Гроций, некое «право сделать

199 De iure belli ac pacis, Lib. II. Cap. XI. § 18 [1] (337).

299

Здесь мы имеем дело с отношениями, чрезвычайно напоминающими с о в р е м е н н у ю ко н ц е п ц и ю п р ед с т а в и т е л ь с т в а: а к ц е п т о бе щ а н и я

уполномоченным лицом производит непосредственные правовые последствия для отсутствующего принципала (адресата обещания). Впрочем, Гроций не пишет, что представитель акцептует «от имени» отсутствующего.

Иначе дело обстоит с акцептом без соответствующего поручения или полномочия. По правилам ius commune стипуляция такого рода, несомненно, признавалась недействительной и должник вправе отозвать свое обещание. Однако Гроций считает такой отзыв недобросовестным:

«Если кто-либо, кому обещание не адресовано, акцептует его безо всякого поручения (выгодоприобретателя), но с согласия обещающего (должника), то эффект будет следующим: должнику не следует отменять обещание до тех пор, пока тот, кому оно адресовано, не примет или не откажется от него; тем временем тот, кто акцептовал (обещание), не может отказаться от него, поскольку данное обещание служит не для передачи права, а чтобы обязать должника сдержать свое слово и исполнить (обещанное) благодеяние. Таким образом, если должник сам откажется от обещания, то поступит вопреки добросовестности, но не нарушит чьего-либо права » (De iure belli ac pacis. Lib. II. Cap. XI. § 18 [2] (338).

Недобросовестность заключается в нарушении неформального соглашения между должником и присутствующим «кредитором» о том, что должник выполнит свое обещание в пользу третьего лица.

В титуле «Об обещаниях» Гроций, как и поздние схоласты, рассматривает особую разновидность сделок в пользу третьих лиц – обещания под условием:

«...Условие в пользу третьего лица, добавленное к обещанию, может быть отменено до тех пор, пока оно не акцептовано третьим лицом » (De iure belli ac pacis. Lib. II. Cap. XI. § 19 (338).

Речь вновь идет о дискутируемой в ius commune ситуации с дарением, совершенном под условием, что дар по истечении определенного срока или наступления известного условия перейдет в собственность третьему лицу (конституция Диоклетиана C. 8.54.3). Очевидно, Гроций рассматривает такое условие как обещание дарителя передать имущество в собственность отсутствующему бенефициарию. Это позволяет объяснить, почему правовед допускает возможность отмены такого условия: его не акцептовал ни выгодоприобретатель, ни его представитель. Кроме того, подобные условия, как дополнительные соглашения, можно прибавить к основному обещанию, пока оно не акцептовано выгодоприобретателем или его представителем, действующим по поручению или без такового 203. В первом случае речь идет об

301

акцепте, а во втором – о скреплении обещания добросовестностью (fides interposita), препятствующей его отмене (facta irrecovabilis).

Процитированные высказывания Гроция дают основание утверждать, что он проводил аналогию между вышеупомянутым условием договора и обещанием в пользу отсутствующего. Однако в данном случае речь не идет о современном понятии представительства. Автор трактата «О праве войны и мира» не выстраивает его общей концепции, не объясняет основания, по которому выгодоприобретатель вправе предъявить к одаряемому иск об исполнении условия.

3.1.4. Кауза договора

Волевая трактовка договора побудила Гроция отказаться от каузы как условия его действительности. В De iure 2,11.§10 он отметил, что обязательны по естественному праву даже такие обещания, которые даны на основании ранее существовавшей каузы, ведь « обещания следует соблюдать по естественному праву, даже есть они даны без какого-либо основания»

Свою позицию Гроций подкрепляет ссылкой на действительность передачи имущества (traditio) даже ввиду постыдного действия или отпавшей причины. Следовательно, голландский юрист пришел к убеждению, что действительность обещания так же мало зависит от каузы, как и действительность отчуждения имущества. Еще раз об этом Гроций пишет в De iure 2.11.§21 со ссылкой на канонические правила доказывания, мнение Молины и D.38.1.47. Речь, разумеется, о естественном праве, ведь римское (позитивное) могло предусматривать необходимость каузы для действительности договора.

3.1.5. Классификация договоров

Отказ Гроция от средневековой доктрины ius commune особенно заметен по упорядочению договоров и прочих юридически значимых действий. В главе 12 «О договорах» ( De contractibus) второй книги своего влиятельного трактата он предложил следующую классификацию человеческих действий, влекущих установление обязательства:

302

Схема 7.1: Классификация действий в De iure 2.12 Гуго Гроция.

Рассуждая о «действиях людей, направленных на пользу другим», голландский правовед подразделяет их на простые и составные, а простые, в свою очередь, на «благодетельные» и «меновые» (benefici и permutatorii). «Благодетельные», далее, делятся на «простые» (чистые) и со взаимным обязательством (meri и cum mutua obligatione). «Чисто благодетельные» акты совершаются для исполнения на месте (реальное дарение, оказанная услуга и т.п.) или в будущем (in praesens и in futuro). «Меновые» акты либо разделяют контрагентов (diremtorii, таковы «безымянные» контракты старой доктрины) либо объединяют их в общем деле (communicatorii, например, товарищество). В составных актах сочетаются черты «благодетельных» и «меновых» действий с преобладанием того или другого (например, покупатель переплачивает за товар, одаряя продавца в части, превышающей установленную стоимость). Описание системы актов Гроций завершает утверждением, что «все акты на пользу другим, за исключением чисто благодетельных, именуются контрактами».

В делении актов на «благодетельные» и «меновые» легко угадываются безвозмездные и возмездные договоры, а «меновые» почти полностью соответствуют «безымянным» контрактам. Таким образом, систему договоров Гроция без ущерба можно свести к простому двучленному делению договоров на «благодетельные» акты и меновые контракты.

Для последующего развития договорной теории важна четкая установка Гроция упорядочить все юридически значимые действия в обобщающей классификации. Критериями деления выступают универсальные признаки полезности, правовой цели (одна цель – для простых и несколько – для сложных действий), возмездности и сочетания интересов сторон.

Предложенная классификация – ре зульт ат о смысления вс ей предшествующей юридической традиции и отбора наиболее важных

303

параметров. В их число не попали основные средневековые концепции «одеяния» или наименования контракта, а также римское деление на типичные и нетипичные договоры, поскольку, по убеждению Гроция, ни то, ни другое не основано на естественном праве:

«…римляне из этой классификации (возмездных договоров – Д.П,) иск лючают некоторые договоры , которые они сами называют поименованными [nominates], не столько потому, что такие договоры имеют собственные названия (ибо такое название имеет и договор мены, который исключается из числа поименованных), сколько потому, что вследствие частого применения они приобрели такую силу и свойство, что даже без особых объяснений понятны из самого названия. Поэтому были также выведены определенные формулы исков по этим договорам».

Благодаря открытой гуманистами истории права голландский правовед смог объяснить разницу между поименованными и безымянными контрактами в Древнем Риме развитием системы договоров и отметил ее связь с формулами исков. Однако «естественное право не знает таких различий; так называемые безымянные договоры ничуть не менее свойственны естественному праву и не менее древни; напротив, мена, причисляемая к безымянным договорам, и проще, и древнее купли-продажи » (II.12.3 §3). Свою позицию Гроций подкрепил ссылкой и на Дигесты (D. 18.1), и на труды Аристотеля («Этика» кн. V, гл. 8; «Политика», I, 9).

Представленная классификация отразила представление автора трактата «О праве войны и мира» о договоре-обещании одной стороны. Связь с теорией вторых схоластов еще более очевидна постольку, поскольку в определение договора включен признак возмездности: « Все акты, доставляющие пользу другим, кроме чисто благотворительных, носят название договоров » (со ссылкой на D. 50.16.19).» (II.12.7) Выше отмечалось, что именно вторые схоласты, под влиянием идей аристотелевской компенсаторной справедливости, ввели в теорию цивильного права понятие договора в строгом смысле, как акта равноценного обмена, в отличие от договора в широком (и неточном) значении, включающего также безвозмездные акты щедрости (т.е. дарения). Деление договоров ясно показывает, что в теории Гроция договор-соглашение – не родовое понятие, а разновидность «простых действий».

В д е л е н и и д е й с т в и й-о бе щ а н и й о б н а руж и ва е т с я н е кото р а я непоследовательность. Во-первых, из приведенной классификации следует, что «обещание» является и основой обязательства (как основание договора, который сам выступает источником обязательства), и разновидностью действий в пользу других (т. е. самостоятельным источником обязательства). Во-вторых, Гроций сделал «обещание» основой договора, но почти все римские контракты

304

отнесены им в противоположную обещаниям группу и связь между группами не прослеживается.

***

Представления Гроция о договорах отличаются от принятых современной доктриной гражданского права. Тем не менее голландский правовед внес заметный вклад в формирование современного понятия «договор». Прежде всего, обязательство рассматривается как результат воли уступить часть собственной свободы (обещание) и воли принять такую уступку (акцепт обещания). Далее, для формирования договора необходим знак воли (волеизъявление). Наконец, из учения Гроция со всей очевидностью следует, что для заключения договора важна не форма, а выраженная воля сторон.

Велика заслуга Гроция в популяризации рационального естественноправового учения о договоре. Одна из главных причин популярности его учения

– ясный, четкий, доступный стиль работы. Учение Гроция значительно уступает по степени детализации позднесредневековым трактатам вторых схоластов и итальянских комментаторов, отбрасывает важные для юристов «тонкости права». Но именно легкость подачи материала привлекла к естественному праву внимание общественности и усилила позиции сторонников простого и ясного права.

3.2. Позиции немецких сторонников естественного права.

Шаг вперед к современному понятию договора на основе учения Г. Гроция сделал Самуэль фон Пуфендорф (1632–1694). В отличие от великого голландца немецкий юрист сделал центральным понятием договорного права не обещание, а консенсуальный договор . Изучавшие наследие С. Пуфендорфа Г. Вельцель и Г. Денцеробоснованноотметили, чтотакаяпеременапозволилаемуустранить ряд противоречий доктрины своего предшественника, создать более последовательное учение, которое оказало сильное влияние на последующих правоведов и даже на первые кодификации гражданского права.

Всвоемосновномтрактате «Оправеприродыинародов» (впервые опубликован в Лондоне в 1672 г.) С. Пуфендорф вывел понятие договора из философских начал естественного права и человеческой натуры, руководствуясь методологической установкой Цицерона вывести всю систему права из одного основания (fundamentum). Таким основанием для юриста естественного права стал «верный образ человека», состоящий из трех компонентов: 1) стремления к самосохранению; 2) естественной нуждаемости в других ввиду собственной слабости (imbecillitas); 3) социальности (socialitas) (De iure naturae et gentium. II, III, § 14).

Слабость человека по природе в сочетании с его врожденным эгоизмом делают договор подходящим средством получить необходимое от других. Однако

305

для того, чтобы договор бесперебойно выполнял свою функцию, продолжает мысль С. Пуфендорф, он должен быть обязательным для обеих сторон. Отсюда автор заключает естественное происхождение принципа «договоры следует соблюдать» (pacta sunt servanda, нем. Versprechenstreue), нарушение которого влечет за собой вред себе и другим (III, IV, § 1).

В приведенных тезисах немецкого правоведа просматриваются современные принципы гражданского права: равенство сторон, свобода договора, соглашение как основа обязательности договоров.

Однако учение С. Пуфендорфа о договоре не всегда последовательно. Причиной тому заимствование ряда положений из противоречивого учения Г. Гроцияобобещании. Так, центральноепонятиедоговорнойдоктрины

синоним conventio): «Пакт в широком смысле есть согласие и соглашение двух или нескольких лиц об одном и том же» (V. II. § 2.).

Однако еще Т. Майер-Мали отметил, что согласие правовед понимал в смысле обещания Г. Гроция – как позволение установить обязанность по совершению действия в будущем в пользу кредитора. В указанном смысле согласие скорее означает волеизъявление. Более того, немецкий юрист (в духе Гроция) признал необходимым его внешние проявления (signa), подразделяемые по простоте доказывания на совершенные и несовершенные.

С. Пуфендорф подробнее своего голландского предшественника обосновывает необходимость акцепта, который является для него самостоятельным согласием (consensus), также более походящим на волеизъявление кредитора в современном смысле. Обязательство возникает лишь после акцепта в какой-либо форме (свобода формы signa consensus) первого «согласия», как правило, даже без уведомления оферента. Согласие (как волевой акт) необходимо, поскольку «ничто между людьми не имеет значения против их воли» (III. VI. § 15–16).

Понятие договора, как и система договоров, С. Пуфендорфа оставляет ощущение незавершенности. Его единство нарушают составляющие его самостоятельные части (согласие должника и согласие кредитора), а также неоправданная множественность терминов (pactum в широком смысле, контракт, pactum в узком смысле), по сути указывающих на одно и то же ( consensus или conventio). Деление на контракты и «пакты в узком смысле» ( pacta in specie) связано с предметом договора: контракты заключаются по поводу имущества, пакты – относительно всего остального. Дальнейшее подразделение контрактов на возмездные (менового типа) и безвозмездные проясняет содержание группы контрактов, а вот примеров пактов в узком смысле ученый не привел ( V. II. § 8). Кроме того, немецкий ученый предлагал делить соглашения на позитивные и

306

негативные. Первые направлены на совершение действий и являются контрактами. Вторые предполагают воздержание от совершения действий, именуются пактами и порождают не иск, а только процессуальное возражение (эксцепцию). Как данное утверждение согласовалось с общим тезисом об исковой защите всех пактов, правовед не разъяснил.

С. Пуфендорф упомянул в работе и традиционные для usus modernus деление договоров на реальные, консенсуальные, литтеральные и вербальные, а также на поименованные и безымянные. По поводу последней пары немецкий юрист заметил, что в современном праве ей соответствуют «благодетельные» и «возмездные» договоры. Первые предоставляют безвозмездную выгоду одной из сторон (например, в поручении, ссуде, хранении), вторые возлагают обязанности на обоих контрагентов.

По существу основным критерием деления договоров для Пуфендорфа стала возмездность. Возмездные контракты подразделяются на четыре типа, совпадающие с «безымянными» контрактами ius commune, но без всякой связи со средневековой доктриной одеяний и каузы (lib. V, cap. 2, §§ 5-7).

Схема 7.2: Понятие договора в учении Самуэля Пуфендорфа.

307

Первым в германских землях современную концепцию договора сформулировал Христиан Томазий (1655–1728). В своем трактате «Институции божественной юриспруденции» (впервые издан в Галле, 1688 г.) он не только развил естественно-правовые представления о договорах Г. Гроция и С. Пуфендорфа, но и постарался объединить их с доктриной школы современного римского права ( usus modernus С. Стрика и др.). От

произведенного синтеза выиграли обе правовые традиции. Теория естественного права, ранее представлявшая набор принципов и общих правил, обогатилась детализированными положениями, разработанными практиками usus modernus. Правила usus modernus, в свою очередь, были сопоставлены с современными принципами договорного права. Состоявшийся синтез, несомненно, повысил практическую применимость естественно-правовой доктрины.

ВученииХ. Томазиядоговор, всеещеобозначаемыйтермином

«пакт» (pactum), представляет собой не одностороннее согласие на возникновение обязательства, а совпадение воль ( consensus), которое и есть основа обязательства. Это определение распространяется на любые договоры, в том числе односторонние (например, заем): « Ближайшим основанием возникновения договора является согласие, и согласие взаимное, даже если договор не двусторонний» (II. VII. 1, n. 6).

Х. Томазий впервые ясно определил, что любой договор состоит из обещания и его акцепта (promissio и acceptatio). Оба эти элемента равно

308

необходимы для обязательности договора. Обещание требуется, поскольку в гражданско-правовых отношениях, как учил Г. Гроций, по общему правилу, субъект уступает часть своей свободы только добровольно. Акцепт обещания необходим, так как никому нельзя навязать чужое благодеяние против его воли: «Со стороны того, кто обязывается, (волеизъявление) называется обещанием, а с другой стороны – акцептом… Таким образом, для возникновения

обязательства обещание требуется, поскольку без него равный не может ограничивать свободу равного, но договор не возникнет и без акцепта, поскольку никто не желает, чтобы его подгоняли в обращении со своей вещью против его воли» (II. VII. 1, n. 12).

Всфере классификации формулировка единого понятия договора побудила Томазия отказаться от многовекового деления договоров на контракты и пакты, неизвестного «божественной юриспруденции», но изобретенного римлянами ( II. XI, n. 59). Вместо этого он классифицировал договоры на: (1) заключенные между живыми и по поводу наследства; (2) заключенные между живыми – на основные и дополнительные (поручительство, залог и т. п.); (3) основные – на возмездные и безвозмездные.

Схема 7.3: Понятие договора в учении Христиана Томазия.

Единодушное признание С. Пуфендорфом и Х. Томазием обязательности всех соглашений по естественному праву полностью сняло вековую проблему цивилистов – обоснование исковой защиты голых пактов . Едва ли не единственным заметным исключением, обнаруженным немецким

309

исследователем К.-П. Нанцем, является позиция Готфрида Вильгельма Лейбница (1646–1716). Этот немецкий мыслитель вернулся к учению Аристотеля о синаллагме как единственной основе договора с исковой защитой (в одной из ранних работ по праву – «Образчик правовых дефиниций»). В голых пактах, по мнению Лейбница, синаллагмы нет, а значит нет и иска.

Однако в XVIII в. даже выдающийся ум не смог последовательно провести данный принцип. В более позднем сочинении «Новый метод изучения и преподавания юриспруденции» Г. Лейбниц допустил исковую защиту голых пактов по указанию закона: « закон может сделать из голого пакта контракт ».

Нарушение прочих голых пактов ученый предложил считать основанием для предъявления деликтного иска (actio injuriarum), поскольку нарушение обещания наносит ущерб контрагенту («Образчик правовых дефиниций», см. слово conventio). Подобные предложения высказывались правоведами и ранее (ср. «одеяние» при содействии закона у глоссаторов), но в век естественного права они стали анахронизмом.

3.3. Вклад Жана Дома.

Во Франции путь к современной договорной теории и обобщающей концепции договора оказался короче. То, над чем в Германии и Нидерландах трудились целые правовые школы современного римского и естественного права, в государстве «короля-солнца» осуществил один юрист – Жан Дома (1625–1696).

3.3.1. Новый порядок цивильных законов.

Втрактатео «Гражданскихзаконахвихестественномпорядке» (1689), за который король Франции Людовик XIV пожаловал автору пенсион в две тысячи ливров, Ж. Дома взялся за переустройство всей системы цивильного права на началах разума.

Несмотря на новаторский характер своих выводов, Ж. Дома обосновывал их ссылками на римское право. При этом юрист полностью отверг большую часть «тонкостей» доктрины ius commune. От древнеримской и средневековой цивилистической традиции остались только те принципы, « которые в наибольшей степени придерживались этой (естественной) справедливости »,

как ее представлял автор трактата (II, I, 2, § 31).

Руководствуясь прагматичным подходом к римскому праву, Ж. Дома работал с текстом Свода цивильного права подобно каменотесу, обрабатывая и укладывая ранее заготовленный строительный материал в величественное здание гражданских законов Франции. В результате преобразованию подверглась не только договорная теория, но и все гражданское право, что видно из приводимой схемы 7.4.

310

Схема 7.4. «Естественный порядок» гражданских законов по Жану Дома

Вводные замечания:

Первопринципы всех законов План общественного устройства. Основные виды обязательств.

Некоторые общие правила для обязательств.

Оприроде дружеских обязанностей.

Онаследовании.

Овидах затруднений, осложняющих общественный порядок.

Осостоянии общества после грехопадения и об упорядочивающей роли Творца.

Орелигии и общественном порядке.

Оприроде и духе законов, и об их разновидностях.

Оправилах применения и толкования законов.

Общие идеи всех законов.

Предваряющая книга (об общих правилах права, о лицах и о вещах) Титул I: О нормах права в целом

Титул II: О лицах

Титул III: О вещах

Первая часть: Об обязательствах

Книга I: О добровольных и взаимных обязательствах посредством

договоров (о договорах в целом и об их разновидностях)

Книга II: Об обязательствах без договоров (опека, попечительство, ведение дел, наследственные отношения, причинение вреда, обман

и др.).

Книга III: Продолжение: Об обеспечении обязательств (залог, ипотека, преимущественное право, разделение имущества, солидарные обязательства, поручительство, интерес, убытки,

проценты, клятва).

Книга IV: Продолжение: О прекращении обязательств или сокращении (долга) (исполнения, зачет, новация, перевод долга,

уступка прав, расторжение и реституция). Вторая часть: О наследовании

Книга I: О наследовании в целом. Книга II: О наследовании по закону.

Книга III: О наследовании по завещанию.

Очевидно, Ж. Дома воспользовался институционным делением цивильного права (лица, вещи и иски, Gai. 1.8). Однако он оставил за рамками трактата процессуальные вопросы («иски»: порядок предъявления и рассмотрения исковых заявлений) и гораздо больше внимания уделил обязательствам, которые

311

римский юрист Гай описывал между правилами о наследовании имущества и об исках. У Ж. Дома обязательства выделены в особую часть, объем которой сопоставим с книгами о лицах и вещах, что, несомненно, указывает на значимость данного предмета.

3.3.2. Понятие договора.

Ж. Дома первым из французов поставил в центр теории договор (convention) в смысле устанавливаемого по взаимному согласию обязательства (engagement): «Договоры являются обязательствами, возникающими по взаимному согласию двух или нескольких лиц, которые устанавливают для себя закон выполнить то,

что они обещают » (первая часть, первая книга, титул I, секция 1, § 1, далее в

«Договоры совершаются посредством обоюдного обмена согласием …» (I, 1, 1).

Благодаря данному тезису французская правовая наука сразу была освобождена от противоречий учения об обещании.

Обязательность договоров ( pacta sunt servanda) для Ж. Дома настолько очевидна, что он не тратил лишних слов на ее обоснование, называя договоры «частными законами» (leges privata). В трактате закреплена свобода содержания договора и формы волеизъявления.

Утверждение обобщающего понятия договора позволило французскому правоведу обобщить и правила, касающиеся всех договоров. Тем самым закладывалась прочная основа для общей теории договора. Поясняя порядок подачи материала в части трактата о договорных обязательствах, автор отметил следующее:

«... [изложение] будет начато с первого титула о соглашениях в целом. Поскольку существует множество принципов и правил, общих для всех видов соглашений, не следует повторять эти общие правила в связи с каждым из них в отдельности)» (cap. XIV, § 10).

3.3.3. Основание договора.

Последовательное развитие принципа консенсуальной основы договора в теории естественного права поставило под вопрос целесообразность выделять

312

основание договора (каузу) в качестве условия его действительности. Соглашение сторон само по себе могло рассматриваться как достаточная основа договорного обязательства.

Действительно, большинство сторонников естественного права в Нидерландах и Германии XVII – XVIII вв. отрицали необходимость какой-либо особой каузы договора либо обходили ее молчанием. Так, Гуго Гроций объявил по естественному праву обязательными обещания как без каузы, так и с невыраженной каузой:

«... если мы будем рассматривать естественное право... то обещанное будет обязательным естественным образом и без какой-либо каузы… и обещания, в которых causa не выражена, по естественному праву не являются недействительными» (lib. II, cap. 11, § 10, 21).

Учение Гроция означало полный разрыв с римским правом и средневековой доктриной ius commune, согласно которым кауза необходима для действительности договора, пусть и не всегда прямо выражена.

Христиан Томазий проигнорировал понятие каузы, последовательно акцентируя внимание на обязательности простого соглашения. Самуэль Пуфендорф прямо указал на то, что договор «сам по себе представляет соглашение двух [лиц] об одном и том же, лишенное и наименования и каузы...», но признал, что в действующем праве договоры в собственном смысле (т.е. контракты, а не пакты) имеют собственную каузу в виде установленного сторонами исполнения:

«… некоторые же из них, лишенные собственного наименования и особой формы, тем не менее имеют каузу, то есть исполнение обещанного, [то есть] передачу вещи или исполнение предоставления. Такие [пакты] называются контрактом, своей силой производят действенное обязательство»204.

Пуфендорф заимствовал концепцию каузы у представителей школы usus modernus XVII в., которые сохранили основную идею средневековых комментаторов-бартолистов – действительность договора связана или с его наименованием (типичностью, признанной правом), или с особой каузой. Об этом, в частности, писал Арнольд Винний (1588 – 1657): « Контракт – это соглашение, имеющее специальное наименование или, в его отсутствие, цивильную обязывающую causa»205.

Впрочем, итальянский историк права И. Бирокки выявил среди последователей usus modernus сторонников сохранения каузы как условия обязательности договора. Например, Герман Вультей (ум. 1634), под влиянием

204De iure naturae et gentium, lib. V, cap. 2, § 2.

205In quatuor libros Institutionum imperialium commentarius academicus et forensis. Ludguni, 1699. Lib. III, tít. 14, §§ 5, 6, 9.

313

школы гуманистов (полагает Бирокки), определял контракт как «соглашение с каузой» (conventio cum causa):

«Соглашение, имеющее causa, называется контрактом, откуда контракт определяется как соглашение с causa» (Iurisprudentiae Romanae, lib. I, cap. XXX).

Поскольку немецкий юрист включил в эту дефиницию все договоры, можно сказать, что он отводит каузе роль элемента не только «безымянных», но и «поименованных» контрактов. Под каузой он понимал «одобренную правом сделку» (negotium iure probatum), «форму контрактов» ( forma contractuum),

которая выражается в сочетании обязанностей контрагентов дать или сделать что-либо:

«Causa является сделкой, которая одобрена правом и приводит к тому, что из контракта возникает обязательство и иск… Сущность всех контрактов – в согласии как [их] материи и в causa или сделке как [их] форме… В целом верно и свойственно всем контрактам [заключать в себе] передачу или исполнение, как то или другое, так и оба [действия] вместе » (lib. I, cap. XXX, 168).

По степени определенности нормами права содержания договорных обязанностей Вультей называет каузу поименованных контрактов «специальной» (specialis), а безымянных – «общей» ( generalis). И. Бирокки предположил, что такие представления о каузе возникли под влиянием канонической теории «пакта, не лишенного основания» (см. выше главу 5).

Идею каузы в договоре поддержал Жан Дома. Автор трактата «О гражданских законах в их естественном порядке» исходит из необходимости causa во всех договорах. При этом правовед проводит различие между договорами возмездными и безвозмездными и указывает на различие их кауз.

Значение causa в возмездных договорах Дома поясняет так: обязанность одного здесь служит фундаментом для обязанности другого, « так что обязательству, заключенному в договорах данного вида в пользу одного из контрагентов, каузой всегда служит обязательство другого; и обязательство будет ничтожно, если в действительности оно лишено каузы » (I.1.8). И далее: «В соглашениях, где кто-либо оказывается обязан безо всякой causa, обязательство ничтожно; и то же самое [касается обязательств], если causa прекращает существовать. Но делать вывод о существовании causa следует только с учетом всех обстоятельств» (1.1.13).

Изложенное понимание каузы покоится на двух концепциях ius commune – цивильной и канонической каузе. Первая из них – «безымянные» контракты цивильного права. Несмотря на приверженность естественному разуму, Ж. Дома обосновывает свои выводы ссылками на нормы «писаного разума», на Дигесты Юстиниана. В связи с возмездными договорами сноски отсылают

314

читателя к словам Павла о четырех моделях контрактов без специального наименования (D. 19.5.5), Лабеона – о «взаимном обязательстве» как синониме контракта (D. 50.16.19) и Ульпиана – о понятии «вверенная вещь» и о заключении контракта в расчете на чужую честность (D. 12.1.1.1). Данные фрагменты якобы подтверждают основной тезис – « обязательство одной стороны служит основанием для обязательства другой ». В действительности же ни в одном из упомянутых фрагментов causa не рассматривается и даже не упоминается.

Вторая концепция учения о каузе – каноническая доктрина «пакта, лишенного торжественной формы, но не основания». С ее помощью Ж. Дома подкрепляет тезис канонистов о каузе как элементе всех договоров, но вкладывает в данное понятие новое содержание. Causa в его интерпретации – не мотив, не цель и не частичное исполнение договора, но встречная обязанность контрагента. Следовательно, возмездные договоры (а таких в праве большинство) по определению всегда имеют causa или недействительны de iure (1.1.5).

Порывая с традицией ius commune в главном, французский цивилист продолжает придерживаться ее в деталях. По его мнению, кауза должна быть либо прямо выражена в договоре, либо фактически присутствовать в договорных отношениях: « обязательство будет недействительным, если в действительности у него нет основания».

Ж.Дома примирил казалось бы исключающие друг друга идею договора, обязательного ввиду соглашения, и идею каузальности договоров тем, что превратил каузу из внешнего во внутренний элемент каждого договора: простое соглашение порождает обязательство, в котором встречные обязанности сторон служат causa друг для друга.

Данная концепция каузы по определению прекрасно подходит для двусторонних возмездных договоров (типа мены, купли-продажи, аренды), но плохо согласуется с односторонними возмездными договорам вроде займа, где в действительности обязана только одна сторона, заемщик.

В средневековой доктрине ius commune каузальность займа решалась просто: заем – римский «поименованный» контракт, «одеваемый» передачей вещи и обязательный по цивильному праву. Ж. Дома объявил его возмездным договором типа «я даю, чтобы ты дал»: заимодавец передает определенные родовыми признаками вещи, чтобы получить обратно вещи того же рода и в том же количестве (см. начало титула 6 книги 1 «о займе и процентах»). Следовательно, в данном договоре также должна быть causa в виде встречной обязанности.

Однако обнаружить встречную обязанность в договоре займа не просто. С явной натяжкой Ж.Дома пояснил, что обязанности заемщика предшествовала

315

обязанность заимодателя, который «должен был дать нечто, чтобы заключить договор» (см. титул 6 «о займе и о процентах»). Сходство данной causa с каузой двусторонних договоров сомнительно, поскольку состоявшуюся передачу валюты займа трудно признать внутренним элементом договора, который

договорах, в которых одно лицо обещает дать или сделать что-либо в пользу другого, не требуя от него ничего взамен. Ж. Дома попытался выйти из затруднения следующим образом: в договоре дарения и подобных ему, где только одна сторона дает что-либо, акцепт формирует договор, и обязательство совершающего дар основывается на каком-либо разумном и справедливом мотиве (например, желание отблагодарить за оказанную прежде услугу) или на одном лишь удовлетворении от совершенного благодеяния. Этот мотив, заключает автор, и «занимает место causa со стороны того, кто получает (дар) и (ничего) не дает (взамен)»:

«В дарениях и других договорах, где только один делает или дает чтолибо, а другой ничего не делает и не дает, акцепт формирует договор, и обязательство того, кто дает, основывается на некоем разумном и справедливом мотиве, например, на оказанной услуге, или какой либо другой заслуге одаряемого, или исключительно на удовлетворении от благодетельного поступка» (§ 6).

Предложенное объяснение позволило французскому цивилисту «обнаружить» каузу в безвозмездных договорах. Разумеется, достигнутое

тождественный «обычной» каузе двусторонних возмездных договоров. Ж. Дома постарался найти обоснование своих тезисов о каузальности

безвозмездных договоров в Дигестах. Так, указание на мотив дарения в смысле его юридического основания он прочел в высказывании Ульпиана о том, что, во-первых, дарения «совершаются не беспричинно, а следуют за какой-то заслугой (ob meritum)» (D. 17.2.9), и во-вторых, дарения разрешено совершать

«ради привязанности» ( affectionis gratia) (D. 39.5.5). Ж.Дома привел также мнение Юлиана ( D. 39.5.1 pr.) о необходимости выделять дарение в собственном смысле, выражающее щедрость и благодетельность:

«Существует много дарений. Кто-то дает, имея в виду, что он желает, чтобы (это) немедленно стало принадлежать тому, кто принимает (дар), и

316

ни в коем случае не возвращалось к нему, и делает он это ни по какой другой причине, как только желая выразить щедрость и благодетельность».

Действительно, в приведенных фрагментах Дигест речь идет о мотиве дарения, названном causa, однако не сделано никаких выводов о его правовом значении. Напротив, в других местах римского источника имеются указания, подтверждающие юридическую безразличность мотива дарения. Тот же Ульпианподчеркивалневозможностьистребоватьобратнопереданноес намерением подарить (causa donandi), даже если это намерение сформировалось под влиянием заблуждения ( D. 39.5.3: «...si causa [donandi] fuit, cessare repetitionem»).

Таким образом, Ж. Дома явно манипулировал текстом источника для обоснования своих тезисов о каузе в безвозмездных договорах. Приводимые им примеры анализа договоров на предмет выявления в них каузы указывают, что главное правило каузальной теории сводится к следующему: для действительности возмездных договоров необходима встречная обязанность, безвозмездные же договоры действительны даже в отсутствие мотива, поскольку «по-прежнему сохраняется абсолютная воля» дарителя совершить дар и она может опираться на несколько мотивов, о которых даритель умолчал

(10.1.13).

3.3.4. Классификации договоров.

Позиция Ж. Дома относительно классификации договоров стала продолжением рассуждений сторонников естественно-правового учения XVII в. Утверждение принципа pacta sunt servanda, признание соглашения сторон основой обязательности договоров привели к существенным изменениям в делении договорных моделей.

Прежде всего, утратило смысл само деление на контракты и пакты, так как и те и другие основывались на соглашении сторон и порождали полноценное юридическое обязательство. Из доктрины естественного права Нового времени исчезли также поименованные и безымянные контракты, поскольку обязательность договоров отныне не зависела ни от особого наименования, ни от наличия специфической каузы или «одеяния».

Гуго Гроций обошел молчанием деление пактов на голые и одетые, и лишь вскользь назвал устаревшим правило об отсутствии обязательственного эффекта голых пактов. Зато он прямо отверг классификацию контрактов на поименованные и безымянные как противную естественному праву ( De iure belli, II.11.4).

Самуэль Пуфендорф критиковал старую терминологию средневекового договорного права, связанную с признанием исковой защиты отдельных

317

договоров, и утверждал, что отныне прежние различия излишни, поскольку обязательственный эффект связан с самой природой пакта:

«Это (различие) верно, когда возникновение иска из пактов в цивильном суде является чем-то внешним по отношению к ним, у нас же (исковую защиту

– Д.П. ) следует объяснять как проистекающую из его (т.е. пакта – Д.П. ) природы внутреннюю силу, следовательно, нам не нужно здесь так точно следовать этому делению» (De iure naturae et gentium, lib. V, cap. 2, § 2).

Христиан Томазий рассматривал договор как единое понятие, поскольку «... божественной юриспруденции не известно это деление на пакты и контракты, ведь все оно своим происхождением обязано римлянам» ( lib. II, cap. 11, § 59). Деление пактов на голые и одетые, поименованные и безымянные, ставшее причиной нескончаемых споров между средневековыми юристами, также основывается на римских юридических источниках и связано с особенностями исковой защиты соглашений в римском праве (там же, § 63-64).

Жан Дома вместо критики старого деления договорных конструкций в ius commune сосредоточился на изложении новой доктрины. Общим термином для всех договоров, по его мнению, является «convention» (от лат. conventio), то есть соглашение двух или нескольких лиц об установлении обязательства, обязательность которого зависит не от наименования контракта ( nomen contractus), а от обоюдного согласия сторон. Соглашения Дома подразделяет в

прежние схоластические классификации. Возмездные договоры, как правило, отождествлялись с «безымянными» контрактами римского права в средневековой трактовке.

Критерий возмездности был известен и до Гуго Гроция, но оставался второстепенным. Испанский теолог-правовед XVI в. Луис де Молина, например, упоминал о контрактах «выгодных» и «обременительных» (lucrativi и onerosi), смешивая их с одно- и двусторонними. Смысл «выгодных» контрактов испанский ученый вовсе не пояснял, а «обременительные» описывал так же, как и «безымянные» меновые договоры, в которых обе стороны принимают на себя обязанность дать или сделать что-либо.

Выше уже шла речь о классификациях договоров в учении Гроция, Томазия и Пуфендорфа. В каждом из них деление по признаку возмездности приобрело первостепенное значение.

Жан Дома провозгласил естественным порядком четырехчленное деление соглашений-договоров по критерию возмездности. Возмездные договорные

318

модели он, по примеру римских юристов-классиков (со ссылкой на D. 19.5.5), обозначил через сочетание обязанностей дать или сделать что-либо в пользу контрагента: 1) обмен вещами («я даю, чтобы ты дал», do ut des); 2) обмен услугами (facio ut facias); 3) обмен вещи на услугу или наоборот ( do ut facias, facio ut des). Три названные модели дополнила четвертая – безвозмездный договор («дать или сделать, не получая ничего взамен», например, в договорах дарения или поручения) (1.1.2-7).

Схема 7.5: Классификация соглашений по Жану Дома.

Литература

Аннерс Э. История европейского права. М.: Наука, 1996.

Гроций Г. О праве войны и мира. Перевод А.Л. Саккетти. Под ред. С .Б. Крылова. М., 1956 (переизд. М.: Ладомир, 1994).

Berman H.J. Law and revolution. The impact of the Protestant reformations on the Western legal tradition. Cambridge, Mass.: Belknap Press of Harvard Univ. Press, 2003.

Heine. Zur Methode in Benedikt Carpzovs zivilrechtlichen Werken // Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. Bd. 82. 1965. S. 241 ff.

Lee. R.W. The History of the Roman-Dutch Law // Journal of the Society of Comparative Legislation. New Series. Vol. 10. № 2 (1910). P. 261-268.

Söllner. Zu den Literaturtypen des deutschen Usus modernus // Ius commune. II. S. 167 ff.

319

Wessels J.W., Hoeflich M.H. History of the Roman-Dutch law. Clark: The Lawbook Exchange, 2005 (originally published 1908).

320

Глава 8. Договорное право и первые кодификации гражданского права.

§1. Договорное право в условиях XVIII в.

1.1. Основные тенденции развития Западной Европы XVIII в.

XVIII столетие принято считать временем становления капиталистических отношений в большинстве стран Западной Европы. Новыми тенденциями экономического развития становятся: распространение мануфактур в ведущих сферах производства, постепенный переход от внеэкономического принуждения к вольно-наемным отношениям и на мануфактурах и в сельском хозяйстве (исключая территории на востоке Германии, за Эльбой), складывание внутренних (национальных) рынков и рост международной торговли, вовлечение завоеванных заморских территорий в экономики наиболее крупных европейских государств, процесс первоначального накопления капитала.

В то же время темпы и масштабы перемен все еще не привели к существенному изменению традиционного уклада жизни основной части населения Старого Света. Мануфактуры сосуществовали с мелким ремесленным трудом, торговля преобладала над производством. Более того, известный французский историк Фернан Бродель, изучая в течение многих лет материальную цивилизацию доиндустриальной Европы, пришел к выводу, что вплоть до конца XVIII в. «пятно капиталистических отношений» еще не расползлось дальше купеческой верхушки и крупных городских центров Франции, Германии, Голландии. Такие «города-солнца», как Париж, Франкфурт, Амстердам, Венеция, формировали вокруг себя сеть зависимых городковсателлитов, но в целом не определяли «погоду» в удаленных сельских районах. В XVIII в. западноевропейские народы вплотную приблизились, но не достигли уровня развития производительных сил, который в XIX в. позволил преодолеть вековые естественные ограничения своего развития, существенно сократить зависимость общества от непостоянства природной среды и подчинить ее социальным нуждам.

Для социального развития Западной Европы характерны процессы дальнейшего имущественного расслоения и изменения «баланса сил» в пользу непривилегированного сословия зажиточных горожан, существенный рост городского населения, сопутствующий благосостоянию рост уровня грамотности, а также процесс формирования наций как особого социальнополитического единства сословий и классов, более значимого по сравнению с другими социальными (религиозными, этническими и др.) группами. В централизованных монархиях (Франция, Испания) данный процесс протекал

321

интенсивнее, чем в политически раздробленных странах (Германия, Италия) или многонациональных монархиях (владения австрийских Габсбургов).

Социально-экономические факторы изменили соотношение южной и северной Европы. Вплоть до позднего Средневековья регионы южной, средиземноморской Европы по уровню экономического и культурного развития лидировали в Старом Свете (благодаря римскому наследию, концентрации международной торговли в средиземноморском бассейне). Напротив, к XVIII в. заметно активизировался регион Северной Европы (Англия, северная часть Франции и Германии), не в последнюю очередь благодаря смещению торговых путей из Средиземного моря в Атлантику, а также распространенной в этих землях протестантской этике, влияние которой на отношение общества к упорному труду и накоплению богатств описал германский социолог Макс Вебер.

Политическое развитие европейских государств отмечено утверждением режимов абсолютной, или персональной монархии. Укреплению власти государей крупных и мелких стран Западной Европы способствовали: ослабление влияния католической Церкви (в протестантских странах государи стали главами национальных церквей), рост и укрепление бюрократического и полицейского аппарата, официальная идеология сильной центральной власти и просвещенного абсолютизма, умелое выполнение роли арбитра в спорах между сословными группами (привилегированными духовенством и дворянством, с одной стороны, и богатеющим, но непривилегированным городским патрициатом, с другой), ни одна из которых не могла одержать решительной победы над другой.

В XVIII в. развитие получает либеральная идеология, утверждающая ценности Нового времени – права и свободы личности, веротерпимость, рационализм. В Старом Свете догорают последние костры инквизиции и прекращается «охота на ведьм». Вместо религиозного мистицизма получают распространение трактаты Дж. Локка (конец XVII в.), Ш. Монтескье, Вольтера, Ж.-Ж. Руссо, И. Канта, позднее признанных классическими идеологами индивидуальной свободы и прав личности. В трудах по политэкономии А. Смит и Д. Рикардо дают теоретическое обоснование капиталистического хозяйства.

Гарантии личной свободы в сочетании с новым способом производства и научными знаниями вели к всплеску частной инициативы, свободе творчества, небывалому динамизму развития европейских обществ. В сфере материальной культуры разрыв между «западными» и традиционными обществами стал резко нарастать. Развитие науки и техники, успехи народного образования (повышение грамотности) неуклонно сокращало расстояния и ускоряло процесс обмена идеями, повышало социальную активность населения. Атлантика для

322

«западной» цивилизации стала тем, чем Средиземное море было для народов Античности.

Конечно, в рассматриваемый период подавляющее большинство населения Европы оставалось неграмотным, что мешало приобщиться к либеральным ценностям. Тем не менее, на протяжении XVIII в. слабые ростки либеральнокапиталистических ценностей настолько окрепли, что послужили основой для революционных потрясений и свержения в ряде стран «Старого порядка».

В правовой сфере XVIII столетие также стало рубежным. Торжество идей Просвещения, практически применимого естественного права и кодификации национального гражданского права означали конец универсальной правовой идеи европейского традиционного общества и развал общеевропейского права

(ius commune).

1.2.Просвещение и естественное право.

ВXVIII в. несоответствие между реальным состоянием и естественноправовым (идеальным) состоянием общественного порядка стало еще более заметно на фоне дальнейшего развития и детализации теорий естественного

гражданского права. Если в XVII в. новое правовое учение представляло собой ряд общих принципов и абстрактных правил, то к середине XVIII в. на основе этих принципов сложилась достаточно проработанная система, подходящая для применения на практике.

Однако влияние естественно-правового учения связано не только с его разработкой, но и с более активной установкой на использование новых правовых идеалов для преобразования общественного устройства.

В XVIII в. возросло число интеллектуалов в западноевропейских обществах, которые (с полным основанием) полагали, что основная масса простонародья продолжала жить в условиях, мало отличавшихся от Средневековья: примитивный ручной труд, антисанитария, безграмотность, невежество, бесправность, судебный произвол. С точки зрения дальновидных

Enlightenment, ит. Illuminazione). Выражение «век Просвещения» начиная с 30-х

гг. XVIII в. использовали аббат Жан-Батист Дюбо (1670-1742), Жан-Жак Руссо

(1712-1778), Жан Лерон Д’Аламбер (1717-1783) и другие.

Смысл Просвещения изменялся. Во введении к крупнейшему справочному изданию Франции XVIII в. «Энциклопедия, или толковый словарь наук, искусств и ремёсел» Д’Аламбер противопоставлял Просвещение невежеству (Средневековья). На протяжении большей части XVIII в. оно означало критику

323

существующих порядков и противопоставление им некоего светлого, рационально устроенного состояния общества. Первые просветители призывали к преобразованию существующих порядков на основе идеалов Разума, справедливости и естественного порядка вещей. Эти призывы могли быть адресованы монархам, власть имущим и даже всему обществу (в зависимости от революционного пыла авторов таких призывов).

Умеренные авторы видели в Просвещении не акт внешнего воздействия на «т е м н о е» о б щ е с т в о, а к р о п о т л и в у ю в н у т р е н н ю ю р а б о т у п о самосовершенствованию. Так, немецкий философ Иммануил Кант (1724-1804) в статье «Что такое Просвещение?» (для просветительского журнал «Берлинский ежемесячный журнал» за 5 декабря 1783 г.) отметил:

«Просвещение – это выход человека из наложенного на себя самого безмолвия. Безмолвие представляет собой неспособность пользоваться своим рассудком без помощи другого. Человек сам повинен в этом безмолвии, если оно вызвано не недостатком рассудка, а нехваткой решительности и мужества воспользоваться собственным (рассудком) без руководства другого. Sapere aude! Имей мужество воспользоваться собственным рассудком! – вот девиз Просвещения».

Для Канта Просвещение – свобода мысли. Он призывал доверять собственному суждению больше, чем всем авторитетам. Просвещение стало индивидуальным актом, обращенным внутрь себя. Общественный мрак, с его слов, порожден не Церковью и не Средневековьем, но внутренним состоянием: «Леность и трусость – причины того, почему большая часть людей… все-таки безмолвствуют всю жизнь».

Важным компонентом Просвещения в основном его значении являлось рациональное право. Прочную связь между двумя понятиями установил ШарльЛуи де Монтескье (1689–1755). Впервые внимание публики он привлек «Персидскими письмами» (1721), написанными в популярном тогда жанре путевых заметок. Однако если прежде в таких заметках другие народы описывались глазами европейца с целью развлечь читателя, то Монтескье описал французские порядки глазами иностранца, чтобы подвергнуть их критике с социальной, культурной и политической точек зрения.

Высказанная Монтескье в «Письмах» критика носила умеренный характер, а предложенный идеал общества намечен неопределенно. Но успех данной публикации показывает, что автор угадал настроение эпохи. Путешественник перс описывал нравы всех сословий французского общества и наиболее одиозные изъяны политического устройства – фаворитизм, взяточничество, бездуховность, глупость, продажность и своеволие судей. К слову, о работе судебной системы Шарль Луи де Секонда, барон де Ла Бред и де Монтескье

324

знал не понаслышке, занимая с 1714 по 1726 гг. должность председателя парламента (судебной палаты) г. Бордо.

Например, в письме №94 устами путешественника-перса автор констатировал:

«…Государственное право более известно в Европе, чем в Азии; однако можно сказать, что страсти монархов, долготерпение народов, лесть писателей извратили все его принципы… В том виде, в каком оно находится сейчас, это право является наукой, которая учит государей, до каких пределов могут они нарушать справедливость, не нанося ущерба собственным интересам…» (пер. с фр. под ред. Е.А. Гунста).

Вто время, пока в Германии молодой ученый Христиан Вольф (см. далее) предпринимал попытки возвести все рациональное право на логической основе, Монтескье пришел к убеждению, что право, несмотря на всю свою систематизацию, становится рационально организованной ложью, если государь нарушает права подданных.

Впоисках ответов на злободневные вопросы Монтескье продал место председателя парламента Бордо и отправился в путешествие. Посещение Германии, Венгрии, Италии, Швейцарии, Голландии и Англии дало мыслителю материал для создания своего о сновного произведения «О духе

законов» (впервые анонимно опубликовано в Женеве в 1748 г.). «О духе законов» - сумма рассуждений Монтескье о пережитом и увиденном. Это своего рода политическая энциклопедия эпохи, или «оптимистичный учебник» правотворческой деятельности. Здесь он не только критиковал существовавший правопорядок, но и предложил свое видение идеальных законов.

В третьей главе «О положительных законах» первой книги («О законах вообще») Монтескье категорично утверждает:

«Закон, говоря вообще, есть человеческий разум, поскольку он управляет всеми народами земли; а политические и гражданские законы каждого народа должны быть не более как частными случаями приложения этого разума»206.

Рациональность права тесно связана с его естественным происхождением. В сочинении Монтескье природа предстает высшим законодателем, определяющим не только законы, но и прочие основные параметры человеческого общежития («географический детерминизм»):

«Эти законы должны находиться в таком тесном соответствии со свойствами народа, для которого они установлены, что только в чрезвычайно редких случаях законы одного народа могут оказаться пригодными и для другого народа.

206 Цит. по: Монтескье Ш. Избранные произведения. В 2-х т. Под ред. М.П. Баскина. М., 1955.

325

Необходимо, чтобы законы соответствовали природе и принципам установленного или установляемого правительства, имеют ли они целью устройство его, — что составляет задачу политических законов, — или только поддержание его существования, — что составляет задачу гражданских законов».

В то же время разум и природа казались Монтескье недостаточно широкими понятиями. С помощью концепции «духа» он постарался выразить всепроникающее и самое разнообразное воздействие на право некоего более весомого фактора. Рассуждая о духе, французский мыслитель пришел к выводу о преобладании разнообразия и индивидуальности там, где ранее усматривали проявление единообразного разума. Совпадение законов у разных народов – большая редкость ввиду разнообразных условий их существования:

«Они (законы – Д.П.) должны соответствовать физическим свойствам страны, ее климату холодному, жаркому или умеренному, — качествам почвы, ее положению, размерам, образу жизни ее народов — земледельцев, охотников или пастухов, — степени свободы, допускаемой устройством государства, религии населения, его склонностям, богатству, численности, торговле, нравам и обычаям; наконец, они связаны между собой и обусловлены обстоятельствами своего возникновения, целями законодателя, порядком вещей, на котором они утверждаются. Их нужно рассмотреть со всех этих точек зрения.

Это именно я и предполагаю сделать в настоящей книге. В ней будут исследованы все эти отношения; совокупность их образует то, что называется Духом законов».

ВсочиненииМонтескьеобращаетнасебявниманиеактивное использование термина «народ», «нация» вместо популярного ранее понятия «общество». Изменение терминологии отразило перемены в представлениях об основах правопорядка. Сторонники естественного права XVII в. исходили из универсальности такого идеального правопорядка для всех народов и во все времена. Аналогичным образом средневековые цивилисты вкладывали в Свод Юстиниана значение общеевропейского «писаного разума» ( ratio scripta). Монтескье уловил новую тенденцию XVIII в. – рост национализма в ущерб универсалистским теориям. Более того, он яснее, чем прежде, выразил эту тенденцию в виде национальной идеи и сделал ее достоянием общественного мнения. Термин «нация» постепенно становился выражением народной своеобычности, осознание которой сплачивало и выделяло общественную группу не только по этническому, но и по политическому, культурному, языковому признакам.

Утверждая своеобычность нации и своеобразие («дух») подходящего ей права, Монтескье по сути предрек распад общеевропейской правовой традиции

326

(ius commune) и обосновал невозможность нового общеевропейского естественно-правового порядка. Ибо у каждого народа свои особенности, и «что для русского хорошо…».

По меткому выражению немецкого историка права Г. Хаттенхауэра, «плод Просвещения отличался в зависимости от почвы произрастания». Во Франции «свет Разума» был направлен против церкви, дворянства и последних преемников короля-солнца. В германских княжествах и Австрийской империи Просвещение стало частью официальной идеологии и насаждалось сверху в порядке монаршей милости (прежде всего, королем Пруссии Фридрихом II, австрийскими монархами Марией-Терезией и Иосифом II).

Использование просветительской идеологии и естественно-правовой доктрины для целей укрепления абсолютизма впервые обеспечило идеальным правовым концепциям Разума реальное воздействие на действующее право, главным образом, через законотворчество и кодификации.

1.3. Влияние естественного права на позитивное право.

Путь от правовой теории до ее воплощения в действующем праве не был близким и не всегда вел прямо к цели. Юристы-практики придерживались действующего права, чтобы применять его в повседневной жизни. Впрочем, и правоведы за кафедрой с трудом поддавались влиянию «политико-правовых концепций» и скептически относились к призывам Монтексье и Руссо реформировать частное и публичное право, утвердить его на новом основании природы и Разума. Непонимание со стороны университетских коллег встречали и Х. Вольф и Р.-Ж. Потье, создатели наиболее полного учения о естественном праве.

Взгляды юристов в первой половине XVIII в. продолжала определять практикоориентированная юриспруденция современного использования римского права ( usus modernus), включая ее национальные ответвления вроде римско-голландской школы (см. выше главу 7).

Представители usus modernus вполне обходились без учений о естественном праве при разработке отдельных институтов современного римского права. Однако их суммарный вклад в развитие частного права был малозаметен на фоне многовековой единообразной традиции комментирования. Правоведам XIX в. эти юристы запомнились кропотливыми комментаторами источников ius commune, лишенными высокого полета мысли. В частности лидер немецкой исторической школы права Ф.К. фон Савиньи сетовал в своей программной статье «О призвании нашего времени к законодательству и правоведению» (1814):

«К несчастью, все XVIII столетие в Германии было весьма бедным на великих юристов… встречалось множество прилежных мужей, которые

327

делали очень ценные подготовительные работы, но дело редко шло дальше этих подготовительных работ ». (Савиньи. О призвании нашего времени… // Савиньи. Система современного римского права. Т.1. С. 151).

немецкие ученые юристы XVIII в. погрузились в написание детализированных комментариев и комментариев на комментарии. Наиболее показательны в этом отношении «Подробные разъяснения Пандект» Х. фон Глюка в 34-х томах (!), педантично издаваемые с 1790 по 1830 гг.

В таких многотомных комментариях стало слишком сложно ориентироваться даже специалистам. Между тем с середины XVIII в . в Западной Европе росла популярность идеи понятного закона и четкой системы права. Учение естественного права в большей степени соответствовало этим требованиям. К тому же именно в XVIII в. оно приобрело наиболее полное выражение в творчестве Христиана Вольфа и Робера-Жозефа Потье.

§2. Естественно-правовая теория Христиана Вольфа

2.1. Общие замечания.

Немецкие историки права (В. Виакер, Г. Хаттенхауэр) считают Христиана Вольфа (1679-1754) последним крупным представителем «права Разума» в Германии. Рассуждения о праве не были единственным увлечением этого немецкого философа, математика, энциклопедиста, но стали важной частью его научного наследия. Естественно-правовое учение в его творчестве сочетается с детализированными правилами usus modernus и по сути представляет собой готовый материал для кодификаций гражданского права. Вольф увлекся правом позже издания основных сочинений Монтескье и Руссо, сумев вернуть естественному праву метафизическое и этическое содержание.

Христиан Вольф никогда не был практикующим юристом, но всегда оставался ученым теоретиком, развивавшим свое учение в лекциях и письменных работах. Примечательно, что на протяжении большей части академической карьеры он читал лекции в университете Галле в 1706-1732 гг. по философии и математике, а также физике и сооружению военных укреплений, и лишь на склоне лет обратился к вопросам права.

328

В 1717 г. он получил, но отверг предложение Петра I перебраться из Галле в Петербург. В 1723 г. Фридрих Вильгельм I изгнал его из своих владений с подачи профессоров теологического факультета университета Галле. Вольфа обвинили в преподавании нового и революционного учения о Боге и мире, оскорбляющего чувства набожных жителей Галле. Прусскому королю Фридриху Вильгельму I особенно не понравились утверждения, будто Вольф пропагандирует концепцию фатума, судьбы и тем самым отрицает свободу воли человека. Это и стало формальным поводом для изгнания ученого в 1723 г. из владений прусского короля в срок 48 часов под угрозой виселицы.

Вольф перебрался в Марбург, где гессенский ландграф сделал его ординарным профессором математики и философии (вопреки протестам местных профессоров). В годы «марбургской ссылки» репутация ученого укрепилась. Фридрих Вильгельм вскоре понял свою ошибку, но не смог вернуть обиженного философа обратно. Лишь при молодом Фридрихе II (будущем Фридрихе Великом) Вольф снова возвратился в Галле с почетом. Правда студенты уже не наполняли его аудитории, т.к. учение Вольфа переняли другие профессора.

Значительную часть научного наследия Христиана Вольфа составляют работы по философии просвещения, моральной философии. Первым серьезным сочинением, посвященным методологическим основам научной теории Вольфа, стала «Универсальная философия» ( Philosophia universalis, 1738). Главный юридический трактат – «Право природы, изученной научным методом» в восьми томах (1740-1748). Трактат стал влиятельным учебником естественного

метод (mos geometricus) в праве, дабы вывести из общих принципов конкретные правила. Тем самым он создал условия для использования естественно-правовой теории в практике законотворчества и правоприменения.

Ученый представил юриспруденцию не как самостоятельную науку, но как одно из ответвлений и проявлений более общей теории. Математический метод

329

В предисловии к «Институциям права природы и народов» Вольф поддержал установку Цицерона – выводить юриспруденцию не из Законов XII Таблиц и не из предписаний преторов, но исключительно из сокровенной основы философии:

«…ничто так не радует сердце, как то, что я раскрыл истину, и принял ее не в результате уговоров, а по внутреннему убеждению. С таким настроем я приступил к разработке права и обнаружил источник всякого права в природе человека, что давным-давно заповедали древние, а последующие (ученые) повторили, однако это никак не было доказано. Моя же

убежденность основывается не на мнениях (авторитетов – Д.П.), а скорее на самой истине».

Вольф писал об истине, которая должна проявляться в ясности мысли. Истина выводится не из авторитетных высказываний, а из проверки математически мыслящего разума. В истине не должно быть ничего недосказанного, двусмысленного. Напротив, она непротиворечива и наглядна. Следовательно, сначала нужно проверить основы науки, а затем возводить на них само здание.

Кроме того, немецкий философ подчеркнул связь рационального и божественного: то, что рассудок мог доказать как истинное, также признавалось истинным в силу божественной воли.

В «Институциях» же Вольф заявил о стремлении проследить применение этики и естественного права к конкретным историческим и политическим условиям просвещенной монархии, где государь и подданные связаны взаимными обязанностями «способствования общему благу и счастью подданных. При этом он был вынужден углубиться в детали ius commune, понимаемом как часть естественного права, чтобы наполнить свою систему конкретным содержанием. Право Разума и действующее право настолько сблизились, что естественную мораль (обязанности) можно было включить в действующее законодательство (что и произошло позднее при составлении Прусского земского уложения 1794 г.).

Логика века Разума достигла в системе Х. Вольфа апогея. Его система игнорирует любое наблюдение или выведенное из наблюдения. Вместо этого естественное право вплоть до мельчайших деталей выведено путем дедукции из аксиом с геометрическими доказательствами. Отдельные правила действовали постольку, поскольку они выведены с логической точностью из принципов. Формально метод демонстрации у Вольфа напоминает «Этику» Спинозы и продолжает аристотелевско-томистскую традицию, отрицая волюнтаризм и номинализм Оккама и Гоббса. По стилю постоянных отсылок от одной части работы к другой «Институции» напоминают учебник по геометрии. Не

330

случайно в немецкой версии «Институций» добавлен подзаголовок: « Все обязательства последовательно выводятся из природы человека».

Благодаря описанной методологии Вольф смог создать правовую теорию, которая стала важной основой для нескольких кодификаций естественного права (через учеников и сторонников), а также повлияла на немецкую юриспруденцию XIX в. (пандектистику). Если традиционный схоластический метод ius commune предполагал анализ авторитетного текста и выведение из него заключений, то Вольф считал главной опорой для юридических решений обобщающую правовую концепцию (общее понятие), которую можно связать с вышестоящими принципами в рамках целостной системы. Именно идея права как стройной системы иерархически упорядоченных понятий (т.н. юриспруденция понятий, нем. Begriffsjurisprudenz) возобладала в пандектной науке XIX в. от Георга Фридриха Пухты (1798–1846) до Бернхарда Виндшейда

(1817-1892).

Содержание учения.

Вольф, как и прочие сторонники естественного права, начал с первобытного состояния человека, однако истолковал его по-своему и вывел новые следствия. По его мнению, естественное состояние – не борьба всех против всех и не идиллия, нарушенная неразумными людьми, но установленный Богом образец, по которому люди должны жить здесь и сейчас. Угодная Богу миссия человека – стремиться к такому естественному состоянию. Данная цель определила задачи для государства и права.

В центре учения Х. Вольфа об обществе и праве – человек как отдельно взятое существо (индивид). В человеке сочетаются душа и тело, дающие ему все необходимое для достижения конечной цели – жизни в соответствии с рассудком. Таким образом, важнейшая цель человека – самовоспитание, реализация самого себя и помощь в самореализации окружающим:

«По этой причине естественный закон обязывает нас к совершению действий, направленных на реализацию (потенциала) человека и его сословия (состояния? Stand), и отказ от таких (деяний), которые ведут человека к неполноте (самореализации). Следовательно, мы обязаны… предпринимать все, чтобы избежать причинения вреда нам самим и нашему сословию (состоянию? Stand). Это и есть тот общий и всеохватный принцип, из которого выводятся все дальнейшие умозаключения, образующие естественное право…» (см. Институции, §43).

Всякое право, по мнению Вольфа, возникает из обязанности (долга), то есть только тогда, когда в силу естественного закона имеется обязанность действовать. Такая характеристика права и долга превращала подданных в граждан. Не просвещенный монарх воспитывает и опекает подданных, но сами подданные делают все, чтобы достичь естественного (образцового) состояния.

331

Х. Вольф придерживался индивидуалистической концепции общества. Общество складывается оттого, что на пути к полной самореализации человек ищет попутчиков. Таким образом, общество представляет собой не единый организм, но сумму самостоятельных элементов. Естественному порядку соответствует такое устройство общества, при котором индивиды в свободном состоянии следовали долгу самореализации и располагали для этого равными обязанностями и правами. Желаемое итоговое состоянии человеческого общежития – общество равных и свободных людей, здраво выполняющих установленные природой обязанности:

«Природа человека устроена так, что он отдает предпочтение всему тому, что признал лучшим. Естественная же обязанность возникает там, где имеет место природа и суть человека и вещей. И естественный закон содержит естественную обязательность» (Институции, § 48).

Поскольку высшие обязанности человека существовали в силу закона природы, последний должен действовать и в отношении права: « Так что обязанность, которую человек как таковой должен выполнять, одинакова для всех. Следовательно, одинаковы для всех и права, которые человеку полагаются постольку, поскольку он человек» (§ 69).

Из равенства обязанностей вытекает равенство прав: «Далее, поскольку эти

(данные от рождения права и обязанности) неизменны ввиду неизменности природы, с которой они неразрывно связаны; также и врожденное право настолько тесно связано с человеком, что не может быть отнято у него; ибо он им располагает ради возможности исполнить свою естественную обязанность».

Правовое учение Х. Вольфа – отдельное проявление его общенаучной математической теории. Выводя свою теорию права из образцовой модели общества, он включил ее в круг прочих наук. Для теории права ему даже не понадобились новые понятия. В предисловии к «Институциям» он пояснил: «Поэтому я привел все в такой порядок, чтобы последующее (учение) было неразрывно связано с предыдущим и одно поясняло другое».

Х. Вольф сформулировал непротиворечивое взаимосвязанное учение, полное перекрестных ссылок на определения и в целом удобное для прочтения. Важной составляющей данного учения стала терминология. Немецкий философ предложил юристам специализированную лексику, выраженную в перечнях терминов и соответствий (на латыни и немецком языке). Тем самым он сделал возможным переход правоведения на национальные языки даже в тех областях, где ранее незаменимой оставалась юридическая латынь.

332

2.2. Место договорного права в системе гражданского права.

Естественно-правовая теория Х. Вольфа состоит из четырех основных частей: общие положения, право собственности и обязательства, отношения власти и подчинения, международное право.

Договорное право отнесено ко второй части, поскольку имеет непосредственное отношение к способам приобретения собственности – основе общественной жизни после раздела первобытной общности имущества. Из имущественного характера обязательств Вольф вывел три возможные группы обязательств: передаче имущества, совершению или несовершению определенных действий (§ 378).

Схема 8.1: Обзор содержания «Институций права природы и народов» Х. Вольфа.

Часть 1. О праве природы в целом и об обязанностях в отношении самого себя, остальных и Бога.

Часть II. О собственности и о правах, а также об обязательствах, из нее возникающих.

1.О первобытной общно сти имуще ства и о происхождении собственности.

2.О первоначальном способе приобретения собственности на вещи.

3.Об обязательствах и правах, возникающих из собственности.

4.О праве, сохранившемся от первобытной общности имущества.

5.О производном способе приобретения.

6.О выражении своего намерения другому.

7.О способе возложить на себя обязательство в пользу другого или об обещаниях и пактах в целом.

8.О приобретательной и исковой давности.

9.Об благотворительных актах, совершенных в настоящем.

10.О стоимости вещей и денег.

11.Об обязывающих безвозмездных актах, или контрактах.

12.О взаимовыгодных актах, или возмездных контрактах. 13.Об алеаторных контрактах (основанных на риске). 14.О квази-контрактах.

15.О праве на чужую вещь или о залоге и сервитутах.

16.Об опосредованной собственности, прежде всего, о феоде. 17.Как прекращается обязательство из контракта.

18.О способе прекращения споров в естественном состоянии.

19.О толковании.

333

20.Об умерших и еще не родившихся.

Часть III. О власти и обязательствах, а также о правах, возникающих из

нее.

1.О власти в обществе в целом.

2.Частная власть (брачно-семейные, родительские, наследственные отношения; услужение).

3.Публичная власть

Часть IV. О праве народов (международное право).

Общий порядок естественного права получил дальнейшее уточнение в произведениях ученика Вольфа Даниэля Неттельблата (1719-1791). В отличие от своего учителя, Неттельблат более последовательно разделил общие положения («общая естественная юриспруденция») и особенную часть естественного права и выделил в общей части установления о лицах, фактах (в том числе договорах) и вещах.

Cхема 8.2. Система (частного) естественного права Д. Неттельблата

Часть III : Общая естественная юриспруденция

Книга I: Об щая естественная юриспруденция в строгом смысле Часть I: О лицах, фактах и вещах

Отдел I: De personis Отдел II: De factis Отдел III: De rebus

Часть II: О законах и юридических актах

Отдел I: О самодостаточных законах и юридических актах Титул I: О самодостаточных законах

Титул II: О самодостаточных юридических актах

<...>

Часть IV : Ча стная естественная юриспруденция

2.3. Обобщающее понятие договора.

Первым последовательное учение об обобщающем (едином) понятии договора в немецкой науке сформулировал Х. Томазий. Однако популярной новая концепция стала благодаря работам Х. Вольфа. Очевидно, свою роль сыграло то

334

обстоятельство, что Х. Вольф перевел свои работы с латинского на немецкий язык и тем самым заложил основы немецкой терминологии договорного права. Основным термином он избрал латинский термин «пакт», который в

немецком переводе своего главного юридического трактата «Право природы, изученной научным методом» ( § 438) обозначил словом Vertrag («договор» в современном немецком праве). Под договором (лат. pactum, или pactio) ученый понимал результат, «когда двое или несколько лиц приходят к соглашению посредством обещания».

Видимо, отдавая дань традиции usus modernus, Х. Вольф сохранил второй термин для обозначения договоров – контракт (Kontrakt). Однако признал, что

доктрины («Обещание представляет собой заявление воли предоставить (дать, сделать, воздержаться от действия – Д.П.) нечто другому, связанное с правом требовать данного исполнения », и далее: «никто не может возложить

представление о соглашении как основе обязывающей силы договора (см. выше дефиницию договора из § 438).

Так, признавая значение обещания для установления договорных отношений, Х. Вольф пришел к общим с Х. Томазием выводам по ряду принципиальных вопросов учения о договоре, как то: обязательность договора (pacta sunt servanda, § 388), порядок его заключения через обещание (оферту) и

его акцепт (« обещание же без акцепта недействительно и из него адресат обещания не приобретает никакого права », § 381), тождество контракта и пакта и др. (§§ 357 сл.).

Наконец, в учении Х. Вольфа окончательное решение получила проблема законного основания (causa) договора. Немецкий правовед четко сформулировал мысль о том, что достаточным основанием любого договора является воля сторон:

«...По естественному праву у обещания не (обязательно) должно быть явно выраженное основание, т. е. для чего (контрагент) обещал» (§ 407).

Схема 8.3 Понятие «договора» в учении Х.Вольфа

335

2.4. Классификация договоров.

Общее стремление Х. Вольфа к четкой терминологии и систематическому изложению материала проявилось и в области договорного права. Ученый начал рассматривать договоры не с разновидностей, а с общего понятия разного рода волеизъявлений. По его мнению, все акты чистой воли в пользу другого подразделяются на завершенные обещания, односторонние обещания и простые утверждения. Только завершенное обещание ( promissio) порождало у адресата право требовать исполнения ( ius exigendi) обещанного. По сути речь идет о договоре, поскольку завершенным обещание делает только его акцепт адресатом обещания. Вопреки римскому праву Вольф отказался признавать обязывающую силу даже узкой группы односторонних обещаний, именуемых в цивилистической традиции pollicitationes. Тем более не имеет юридического значения простое заявление ( nuda assertio), не связанное ни с намерением (animus deliberatus) установить обязательство, ни с его акцептом.

Обещания (promissiones) Х. Вольф разделил по нескольким критериям: по содержанию – на обещания передать имущество, совершить действие или воздержаться от совершения действия; по сочетанию элементов обещаний – на простые и составные («смешанные договоры» современного права); по возмездности – на возмездные и безвозмездные.

В общих положениях о договорах основное значение Х. Вольф придал критерию возмездности, поскольку с ним связано распределение обязанностей между контрагентами. В отличие от позднесредневековой традиции второй схоластики, для немецкого правоведа не представляет сложности объяснить обязывающий характер дарений: все дело в намерении обещающего ( animus deliberatus) и завершенном характере (то есть акцепте) обещания. И возмездные и безвозмездные акты Х. Вольф именует договорами.

336

Схема 8.4. Классификация договоров в «Институциях» Х. Вольфа.

§3. Договорное право в трактовке Робера-Жозефа Потье

3.1. Общие замечания.

Значение правовой доктрины Робера-Жозефа Потье (1699−1772) во Франции сопоставимо с учением Х. Вольфа в немецкоязычных землях. Благодаря железной дисциплинированности и монашескому образу жизни французский правовед сумел переработать и изложить источники римского права и сложившиеся комментарии к ним в сравнительно простую и ясную систему современного гражданского права.

Со студенческих лет у него сформировалось стремление внести ясность в правовые теории, изучаемые на юридическом факультете Орлеанского университета, одном из старейших во Франции. Но в отличие от Вольфа, Потье пришел к разработке теории гражданского права через практическую работу. В 21 год он унаследовал должность судьи в одном из судов Орлеана (речь идет об особой судебной инстанции, фр. présidial, созданной по указу Генриха II в 1551 г. как промежуточное звено между низовым судом округа-бальяжа и высшей судебной инстанцией-парламентом) и в процессе работы неоднократно отмечал сомнительные моменты в практике и местном праве. Итогом его размышлений стало первое крупное произведение – «Кутюмы Орлеана» (1740).

Постепенно у Потье сложилось убеждение, что только римское право может стать основой для научной обработки французского, поскольку оно значительно превосходит французские установления по логичности и глубине

337

регулирования имущественных отношений. В то же время, в духе французских гуманистов XVI в., молодой юрист пришел к выводу, что преимущества римского классического права затушеваны кодификацией Юстиниана, неполнотой текстов, противоречиями компиляции. Чтобы раскрыть эти достоинства в полной мере, следует заново изложить источники римского права, а вместе с ними и сокровища римской юриспруденции.

Таким образом, на начальном этапе Потье посвятил себя критической обработке важнейшего источника римского права. Он перечислил всех авторов из Дигест и их произведения, реконструировал текст Законов XII таблиц и преторского эдикта, искал и анализировал биографические данные римских юристов. Восстанавливая порядок Дигест в трехтомнике под названием «Пандекты Юстиниана в новом порядке Дигест» (изд. Париж, 1748-1752; полатыни, название «Дигесты» производно от глагола «упорядочивать»), он использовал только важные, по его мнению, фрагменты, снабдил титулы аннотацией, суммировал длинноты и отбросил устаревшее. Но и этому упорядоченному «очищенному» римскому праву не хватало ясности. Следовало перепроверить его с помощью принципов, оставив самое важное.

Стиль работы Потье привлекал и студентов, и практиков, поскольку, в отличие от коллег, он не раздувал комментарии за счет надуманных рассуждений. Потье называл закон молчаливым судьей ( iudex mutuus), а судью

– говорящим законом ( iudex lex loquens). Следовательно, закон должен быть понятным, дабы судья мог его произносить.

Впрочем, простота и ясность учения Потье вызывала опасения у профессоров права. Не слишком ли просто он излагает содержание закона? Судьи в Орлеане также не спешили заимствовать идеи Потье, предпочитая обращаться за советом к сторонникам традиционного комментирования. Потье раньше получил известность и признание за рубежом, нежели в своем отечестве.

«Пандекты Юстиниана в новом порядке Дигест» убеждали своей ясностью и подкупали скромным объемом и элегантно-лаконичным слогом. Но повсюду в тексте видно, что отказываясь от некоторых текстов римского права, Потье продолжал питать к нему авторитет и ориентироваться на его дух.

Уважение к романистической традиции прослеживается и в основном доктринальном произведении Р.-Ж. Потье по договорному праву – «Трактате об обязательствах» (изд. Орлеан, 1761), а также в трактатах по купле-продаже

(1762) и аренде (1764).

Потье стремился к ясности, как Монтескье и Вольф, но с учетом и почтением к традиции, прежде всего, к наследию гуманистической школы mos gallicus и тонкому анализу римского права в комментариях Жака Куяция.

338

А.-Ж. Арно и многие другие исследователи отмечают огромное влияние научного подхода Потье на составителей проекта Гражданского кодекса Франции. Потье делит почетный титул «отца» гражданского кодекса вместе с Жаном Дома (см. трактат «О гражданских законах в их естественном порядке» в главе 7).

Особенно значительным было влияние учения Потье на нормы Французского гражданского кодекса об обязательственном праве. Потье продолжил традицию естественно-правовой школы и рассматривал обязательства как способ приобретения права собственности, не считая целесообразным акцентировать внимание на этом устоявшемся к середине XVIII в. положении.

3.2. Понятие договора

Робер-Жозеф Потье констатировал, что в современном праве невозможно определять контракт (договор) так же, как в цивилистической традиции:

«… в нашем праве вовсе не следует определять договор так, как его определяли толкователи римского права: соглашение, имеющее наименование по цивильному праву или causa» (Трактат об обязательствах, § 3).

Под «толкователями римского права» следует понимать, прежде всего, средневековых комментаторов, которые под влиянием канонической доктрины сформулировали понятие пакта, одеваемого специальным наименованием или каузой (законным основанием договора).

Договор, который Р.-Ж. Потье предпочел обозначить термином «контракт» (contrat), а не пакт, занял в «Трактате об обязательствах» столь видное место, что почти совпал по своему значению с источником всех правомерных обязательств. Ранее такое широкое значение контракты имели лишь в институциях Гая (Gai. 3.88).

Понятия «пакт» и «договор» (контракт) полностью отождествлены, как следует из дефиниции договора: « Договор, или пакт (поскольку эти термины являются синонимами), есть соглашение двух или нескольких лиц или об установлении между ними нового обязательства, или о расторжении или об изменении предыдущего» (Трактат об обязательствах, № 3).

Р.-Ж. Потьесвязалобязывающийэффектдоговорасволейсторонвозложить на себя ту или иную обязанность, сообщением этой воли контрагенту в виде обещания и акцептом переданного обещания:

«Договор заключает в себе совпадение воль двух лиц, одно из которых обещает что-либо другому, а другое принимает сделанное ему обещание » (№ 4).

ВконцепциидоговораР.-Ж. Потьеосталосьнеразработаннымсоотношение воли и волеизъявления, а также поверхностно излагается вопрос об основании обязательности договоров.

339

3.3. Проблема основания (каузы) договоров.

Принято считать, что закрепление во французском праве Нового времени каузы как одного из условий действительности договора связано с учением Р.- Ж. Потье. Потье не выделил специального раздела о каузе в «Трактате об обязательствах» и не рассуждал о каузе «в целом», но рассматривал данное понятие исключительно в связи с практически значимой темой пороков договоров. Одним из таких пороков является отсутствие каузы (défaut de cause, §§ 42 – 46). С практической точки зрения, значение имеет не сама кауза, а ее отсутствие. Примечательно, что в Институциях Юстиниана речь об основании договора также шла только применительно к недействительности контракта стипуляции. (Inst. 3.19.24: о недействительности обещанного на постыдном основании, например, если кто-либо пообещает совершить убийство или святотатство). По существу имеется в виду незаконный предмет договора.

Потье, подобно Жану Дома, признал каузой в возмездных договорах встречную обязанность контрагента, а в безвозмездных – мотив щедрости. Однако в целом Потье существенно расширил смысл данного термина, включив в него все то, что другая сторона делает или обязуется сделать, а также тот риск, который она принимает на себя.

В безвозмездных контрактах Потье назвал каузой щедрость одного лица в отношении другого, не прибегая к разделению мотивов (выступающих у Дома вместо causa) на обусловленные прежними заслугами одаряемого и порожденные простым удовлетворением от благодеяния: « В безвозмездных договорах щедрость, которую одна из сторон желает оказать другой, является достаточной causa для устанавливаемого в ее пользу обязательства».

Кроме того, Потье объявил каузу обязательным элементом договорных обязательств (engagements), а не самих договоров («Все обязательства должны иметь законную каузу», § 42). Недействительность договора является лишь следствием недействительности обязательства с отсутствующей или ложной каузой:

«Но когда обязательство не имеет никакой causa или – что одно и то же,

– когда causa, на основании которой заключен договор, является ложной, обязательство ничтожно и ничтожен заключающий его контракт».

Однако по тексту трактата Потье непоследовательно придерживался предложенного им самим понимания каузы. Кое-где каузой названо «погашение или исполнение долга», то есть обязанность самого должника. В разных частях своего труда он называл каузу атрибутом то обязательства, то непосредственно договора. С одной стороны, Потье помещает causa в параграф «О дефектах

340

causa в договоре», с другой – пишет об отсутствии causa обязательства, приводящем к недействительности договора.

Прежде такие же вариации допускал Дома. Непоследовательность правоведа XVII в. связана с влиянием средневековой модели causa безымянных контрактов, в связи с которыми основное внимание сосредоточено не на соглашении, а на возникновении обязательства в результате начала исполнения договорных обязанностей.

средневековую традицию, правовед ориентировался на постулаты естественноправовой теории.

Швейцарский цивилист Бруно Шмидлин убедительно показал, что благодаря Потье важные положения договорной теории Гроция, Пуфендорфа, Вольфа получили распространение во Франции и были закреплены в ФГК. На Потье оказали влияние представления сторонников естественно-правовой традиции о разном «весе» воль должника и кредитора в процессе формирования договора. Поскольку договор в целом и обещание в частности мыслились как передача имущественного права или уступка части своей свободы, первостепенным ученые данного направления считали согласие обременяемого должника. Согласие кредитора представлялось вторичным, ибо к нему применялась аксиома «никто не приобретает прав против своей воли». Такую позицию, в частности, энергично отстаивал Х. Вольф (Институции, §§ 378, 379, 381, 437, 438). Потье подтверждает данное положение в связи с односторонним обещанием и непринятым обещанием стороны в договоре, ссылаясь на Гроция (Трактат об обязательствах, § 4).

Вероятно, именно влияние естественно-правового учения объясняет использование французского термина «engagement» («обременение», «принятие на себя обязанности») для обозначения обязательства вместо слова « obligation», а также превращение каузы в один из его атрибутов, лишь косвенно

традиционных представлений о каузе как атрибуте действительности договора с естественно-правовой теорией консенсуального по своей природе договора. Тесная связь обещания и каузы обеспечило последней универсальное значение для договорных обязательств ( engagements), построенных по модели оферты и акцепта.

341

3.4.Классификация договоров.

Вучении Потье нашли выражение современные классификации договоров,

В «Трактате об обязательствах» Потье констатировал, что во французском праве более не применяется деление контрактов на поименованные и безымянные, а также на контракты доброй совести и строгого права. Вместо них он обнаружил (или предложил закрепить) в действующем праве договоры двусторонние и односторонние, консенсуальные и реальные, основные и акцессорные, формальные и неформальные, а также те, что представляют интерес для обеих сторон, благотворительные и смешанные (то есть возмездные, безвозмездные и смешанные договоры) (§§ 9-15).

Возмездные договоры далее подразделяются на меновые и алеаторные. Меновые, в свою очередь, разделены по разным сочетаниям обязанностей передать имущество или совершить действие (или оказать услугу) на знакомые четыре типа «безымянных» контрактов: «я даю, чтобы ты дал», «я даю, чтобы ты сделал», «я делаю, чтобы ты дал», и наконец, «я делаю, чтобы ты сделал».

§4. Кодификация гражданского права.

4.1. Новое видение закона.

Просветители пропагандировали свои идеалы повсюду в Европе и повсюду встречали сопротивление со стороны косного круга власть имущих. Оставаясь узкой группой интеллектуалов, «друзья истины» обсуждали свои программные положения в дворянских и купеческих салонах, основывали издательские дома и просветительские общества, издавали журналы. Однако у общественности могло сложиться впечатление, что просветители мечтали о переустройстве общества без четкого представления о средствах его преобразования.

С начала XVIII в. европейские интеллектуалы искали надежное средство влияния на публичное управление, высшие органы власти, а также на систему народного просвещения, чтобы активнее распространять и реализовывать свои идеи. Таким средством «практического просветительства» был выбран закон, но не прежний, авторитарный, а новый, рациональный, учитывающий общие интересы.

Первыми новый взгляд на закон усвоили в послереволюционной Англии. В 1740 г. Давид Юм ясно высказался о важности законов в полемическом сочинении «Склоняется ли британское правление к абсолютной монархии или к республике»:

«Власть, не ограниченная правом, всегда опаснее, чем сильная власть, основанная на законах… вокруг неупорядоченного правительства неизбежно

342

собираются нездоровые соки. Напротив, ограниченная законом власть, как бы сильна она ни была, всегда имеет пределы для лиц, ее осуществляющих. Право является средством защиты от злоупотреблений . Здесь власть имущему есть много чего опасаться и мало на что рассчитывать. И соблазн и возможность злоупотреблений не велики, поскольку его законная власть ограничена по умолчанию».

Англичане раньше других европейцев уяснили, что государство может стать врагом гражданской свободы и его нужно сдерживать законами. Если государство ограничено законами, то его власть не угрожает гражданским свободам.

В отличие от Британских островов, где установилась конституционная монархия, на континенте продолжали господствовать абсолютистские порядки. Официальная идеология провозгласила законом волю монарха. В условиях абсолютизма деятели Просвещения приложили немало усилий, чтобы вложить в слово «закон» значение гаранта личной и гражданской свободы.

Новую концепцию закона последовательно отстаивал Монтескье. Однако в «Духе законов» он оговаривался, что свобода предполагает и известные ограничения:

«Действительно, в демократиях народ, по-видимому, делает, что хочет. Но политическая свобода состоит совсем не в том, чтобы делать то, что хочется. В государстве, т. е. в обществе, где есть законы, свобода может заключаться лишь в том, чтобы иметь возможность делать то, чего должно хотеть, и не быть принуждаемым делать то, чего не должно хотеть… Свобода есть право делать все, что дозволено законами. Если бы гражданин мог делать то, что этими законами запрещается, то у него не было бы свободы, так как то же самое могли бы делать и прочие граждане » (книга 11,

гл. 3 «Что такое свобода»).

По оценкам историков права, к концу XVIII в. концепция закона как гаранта свободы стала общеевропейским достоянием. Г. Хаттенхауэр обнаружил ее влияние даже на поэзию Гете. В 1802 г. великий немецкий поэт сочинил сонет «Природа и искусство»:

«Коль необуздан ум твой - будет тщетно Стремление к высотам совершенства. Их достигаешь сил всех сочетаньем;

Лишь в чувстве меры мастерство приметно, И лишь закон свободе даст главенство».

Абсолютистская концепция закона отождествляла его с закреплением правил поведения подданных и «хорошим полицейским управлением». По убеждению просветителей, закон обращен против изъянов прошлого и

343

злоупотреблений в будущем, а цель закона заключается в том, чтобы предоставлять пространство свободы для развития граждан.

Пространство свободы граждан связано с состоянием юридической определенности. Через идею определенности просветители века Разума пришли к необходимости придать закону ясность – через форму и содержание. Ясность закона была дополнена требованиями общеобязательности и общеизвестности.

В XVIII в. действовало немало тайных правительственных предписаний и распоряжений, затрагивающих права граждан. Просветители категорично утверждали, что гражданина может обязывать только право, выраженное в законах, и только после их обнародования.

Определенность права, понимаемая как запись и обнародование закона, одновременно означала сближение понятий «закон» и «право». Она же предполагала четкие правила его составления, опубликования, а также указание на территорию и срок действия.

Со слов Монтескье, « Слог законов должен быть простым. Прямые выражения всегда доступнее пониманию, чем изысканные…. чтобы слова закона вызывали у всех людей одни и те же понятия… Законы не должны вдаваться в тонкости; они предназначаются для людей посредственных и содержат в себе не искусство логики, а здравые понятия простого отца семейства. Когда закон не нуждается в исключениях, ограничениях и видоизменениях, то всего лучше обходиться без них. Такие подробности влекут за собою новые подробности » (О духе законов, кн. 29, гл. 16 «Что именно следует иметь в виду при составлении законов»).

указанию которого был составлен один из самых полных правовых сводов (Прусское земское уложение 1794 г.), признавал, что завершенность, всеобъемлющее творение – непосильная для человека задача. Монтескье разделял этот скепсис:

«Есть известные понятия единообразия, которые овладевают иногда « великими умами… но неизменно поражают мелкие умы. Последние находят в них некоторого рода совершенство, которое они постигают, так как невозможно его не видеть: одинаковый вес в полиции, одинаковая мера в торговле, одинаковые законы в государстве, одинаковая религия во всех его частях. Но всегда ли это, без исключения, бывает уместно? Зло от перемены всегда ли бывает менее зла от терпения существующего порядка? Не состоит ли скорее величие гения в том, чтобы распознать, в каком случае нужно единообразие и в каком — различие? В Китае китайцы управляются по китайским обычаям, а татары — по татарским. При всем том этот народ более, чем какой-либо другой, ценит спокойствие. Если только граждане

344

подчиняются законам, важно ли, чтобы они подчинялись непременно одинаковому закону?» (кн. 29, гл. 18 «Об идеях единообразия»).

Другой известный просветитель Вольтер (1694-1778) сообщал о случаях, когда один и тот же спор мог быть выигран по кутюмам (обычаям) одной деревни и проигран по обычаям соседнего села. Ему же принадлежит ремарка об абсурдности дробления страны на сотню областей обычного права:

«Разве не абсурдно и не ужасно, что верное в одной деревне ошибочно в другой? Каким видом варварства следует назвать (состояние), при котором граждане должны жить по разным законам? Путешествуя по этому королевству, вы меняете право вместе с почтовыми лошадями…».

В «Философском энциклопедическом словаре» Вольтер завершил описание пестроты кутюм в дореволюционной Франции мольбой к Господу о милости (жалости) к народу, где действуют такие разные порядки.

Впрочем, крайняя степень недовольства состоянием правопорядка была свойственна сравнительно узкой группе интеллектуалов-просветителей. Основная масса населения Франции и других стран Западной Европы не выражала столь резкого возмущения веками сложившейся традицией. Более того, даже среди образованных людей находились сторонники милой старины. Например, в небольшом северогерманском городке Оснабрюке историк Юстус Мёзер (чья позиция оказала сильное влияние на развитие исторической школы права в XIX в.) крайне скептически отзывался в отношении красивых новомодных теорий и одобрительно описывал свой идеал – старую добрую сословную свободу.

Идея кодификации.

Слово «кодификация» (от лат. codex, книга из составленных вместе дощечек) ввел в научный оборот английский философ Иеремия Бентам (1748-1832) в самом начале XIX в. С помощью данного термина английский философ описывал результат упорядочения и систематизации законов, который призван помочь гражданину достичь своего счастья:

«Кодификация, составленная по этим принципам, была бы понятна без специального образования и не потребовала бы никакого казуистичного толкования для распутывания тонкостей. Каждый мог бы обращаться к ней по необходимости. Она отличалась бы от всех других книг выраженной стройностью и ясностью. Отцы семейств могли бы взять ее в руки и без посторонней помощи учить по ней детей…».

Бентам даже подготовил собственный проект кодификации английских законов («A general view of a complete code of laws»). Однако в Англии идея кодификации не получила поддержки, разбившись о прочные устои «созданного судьями» права. Английский идеал права получил выражение в «Комментариях к законам Англии» (1765-1769) сэра Уильяма Блэкстона.

345

На континенте идея упорядочения законов без использования термина «кодификация» дискутировалась в разных странах континентальной Европы еще с XVII в. Например, Лейбниц в 1672 г. подготовил проект «Упорядоченного свода права», который отличался от Свода Юстиниана строгой логичностью и ясностью структуры. Ключевыми словами дискуссии стали единообразие, система, ясность, рационализм, защита свободы граждан.

Сравнивая старое королевское законодательство и новые кодификации, Ф. Виакер прежде всего отметил существенное различие в целях издания

нормативно-правовых актов. Ордонансы, буллы, статуты и прочие акты Старого режима преследовали цель консолидировать, упорядочить, улучшить («реформировать») существующее право.

Ко второй половине XVIII в. сложилось общее представление об основных целях кодификаций. Во-первых, исчерпывающим образом упорядочить права граждан в едином взаимосвязанном законе, составленном на национальном языке и основанном на разуме и природе. Во-вторых, представить право гражданину в понятной ему форме, дабы гражданин смог сам найти ответы на юридические вопросы. Обе цели связаны с принципиальным убеждением сторонников Просвещения, что для общества гораздо лучше, если правительство и люди действуют рационально и морально. Детализированные естественно-правовые теории предлагали схемы такого поведения. Особенно полезными стали трактаты Вольфа, Дома и Потье, в которых принципы права Разума сочетались с правилами практической юриспруденции.

С кодификацией оказалось связано представление о революционном изменении права. Европейские кодексы второй половины XVIII – начала XIX вв. рассматривались как план лучшего мира, начало развития, преобразования и модернизации общества. Эту идею лаконично выразил Вольтер, воскликнув: «Хотите хороших законов? Тогда сожгите существующие и сделайте новые!».

Еще одной важной особенностью кодификации стало активное участие в ее составлении политических деятелей. «Кодификация» Юстиниана и прочие древние обобщения законодательства представляли собой консолидации, подготовленные специалистами-юристами. В Новое время подготовкой проектов занялись государственные деятели с ярко выраженной философской и политической позицией.

В действительности, ни одна европейская кодификация этой цели не достигла. Наоборот, по мере развития техники, промышленности, торговли, социальной мобильности, право становилось все более сложным. Главное, что удалось кодификациям «первой волны», – это очистить континентальное право от устаревших положений Старого режима и придать ему большее единообразие в рамках национальных юрисдикций.

346

4.2. Баварский гражданский кодекс 1756 г.

Одним из первых плодов кодификаторских устремлений стал Баварский гражданский кодекс 1756 г. (Codex Maximilianeus Bavaricus civilis, далее – ГК Баварии), названный «максимилиановым» в честь инициатора кодификации курфюрста (правителя) Баварии Максимилиана III Иосифа (1745-1777). По оценкам Ф. Виакера, на него в гораздо большей степени повлияла доктрина поздней школы современного римского права, нежели естественно-правовое учение. Данный кодекс стал своего рода «репетицией» перед большими естественно-правовыми кодификациями Пруссии, Австрии и Франции.

Главным мотивом к кодификации в Баварии являлось стремление устранить расхождения в ius commune и завершить общую реформу действующего законодательства. В 1751 г. был принят новый Уголовный кодекс Баварии. Два года спустя за ним последовал новый процессуальный кодекс.

Разработка гражданского кодекса произошла сравнительно быстро, учитывая компактность территории, однородность права и поддержку сильной центральной власти. Но его создание показывает, как медленно идеалы Просвещения и право Разума брали верх над традиционным ius commune.

Собственно, Баварский Уголовный кодекс 1751 г. еще не был затронут просветительскими идеями. В нем по-прежнему закреплялись средневековые составы преступлений (вроде колдовства) и предусматривались пытки и иные варварские наказания. Процессуальный кодекс установил более четкие правила судопроизводства в баварских судах.

Гражданский кодекс 1756 г. также по сути только реформировал действующее ius commune. Связь кодекса с доктриной usus modernus объясняется тем, что его проект (как и проекты двух предыдущих кодексов) разрабатывал юрист-практик и государственный деятель Вигулей Ксаверий Алоизий фон Крейтмайр (1705-1790). Крейтмайр использовал институционную систему и некоторые идеи просветительской идеологии. В целом же Баварский Гражданский кодекс 1756 г. стал не более чем прелюдией для последующих кодификаций. На развитие европейского права большее влияние оказал Уголовный кодекс Баварии 1813 г., который разработал молодой философ и юрист Ансельм фон Фейербах (1775-1833) под влиянием критической философии Иммануила Канта.

Договорное право в ГК Баварии закрепило основные положения естественно-правовой доктрины. В кодексе введен общий термин Convention для обозначения контрактов и пактов, между которыми более нет различий. Вместе с утверждением обобщающего термина ГК Баварии отказался от средневекового деления пактов по критериям одеяния и исковой защиты:

347

«Договоры... хотя и поделены в римском праве на пакты и контракты...

однако ныне всем пактам придана сила и значение контракта, так что вышеназванное (римское) деление отпало вместе с различием между так называемыми голыми, законными, одетыми или добавочными пактами » (IV, 1, § 3).

ВГКБавариитакжеприводитсяпереченьусловийдействительности договора (IV, 1, § 5), закрепляются принципы консенсуальности (IV, 1, § 5), отсутствия общего правила об особой форме договора (IV, 1, § 7), а также обязательности всех правомерных соглашений, порядок заключения договоров по модели оферты и акцепта.

Разработчики обосновывали общие положения договорного права ссылками на каноническое и старогерманское право, а также аргументами поздних представителей школы современного римского права. Наряду с перечисленными новеллами в кодексе отображена и система контрактов из институций Гая ( IV, 12, § 8), которая выглядит явным анахронизмом в век естественного права и Просвещения.

4.3.Прусское земское уложение 1794 г.

ВПрусском королевстве в XVIII в. прочно установился режим абсолютной

инструмент управления, а вовсе не средство защиты прав подданных, как мыслили европейские просветители.

Распоряжение о начале работ по консолидации права на основании записей действующего права и «здравого разума», общего и исторического естественного права издал еще отец Фридриха II «солдатский король» Фридрих Вильгельм I (1713-1740). Общее руководство проектом король вверил Христиану Томазию с формулировкой «поскольку нам известно о его образованности и учености». Разработчики проекта сразу же столкнулись с проблемой пестрого правового ландшафта прусских земель, которые присоединялись к Прусскому государству в разное время силой оружия и дипломатией.

После восшествия на трон Фридрих I I взял инициативу по кодификации в свои руки, действуя как последователь Вольтера и Монтескье. В указе 1746 г. о подготовке кодекса отмечалось, что «право должно быть рациональным и понятным по форме и по содержанию». Образцом было избрано учение

348

Х. Томазия. Однако в результате собранный для кодекса материал больше основывался на ius commune, упорядоченном по Институциям. Окончанию проекта помешала Семилетняя война (1756-1763). После войны пришли новые люди, на которых естественное право оказало большее влияние.

Составление первого проекта «Общего уложения» в 1780 г. Фридрих поручил своему канцлеру Иогану Генриху Казимиру фон Крамеру (1721-1801) и его помощнику Карлу Готлибу Суаресу (1746-1798). Суарес и Клейн начали с того, чем за два десятилетия до этого занимался Р.-Ж. Потье. Они изложили Свод Юстиниана в «естественном порядке » (материалы опубликованы в 1780 и 1782 г.). Следом были собраны законы и судебные решения прусских провинций.

К 1784 г. рабочая группа составила предварительный проект общего кодекса для прусских государств и представила его пожилому Фридриху II в последний год его правления. Предание неверно приписывает Фридриху слова европейских моралистов: «Он слишком велик. Законы должны быть краткими и емкими».

В 1787 г. проект был опубликован для обсуждения и в целом получил положительную оценку ученых и интеллектуалов-просветителей как в Пруссии, так и за ее пределами.

Однако когда проект доработали с учетом высказанных замечаний в 1790 г., Французская революция изменила отношение всех монархов Европы к Просвещению. Новый король Пруссии Фридрих Вильгельм II (1786-1797) едва не отправил готовый проект в архив. Плод многолетних усилий спасло присоединение к Пруссии новых земель в результате второго раздела Польши в 1793 г., для которых срочно потребовался новый закон. Проект спешно подвергли ревизии, исключили из него все намеки на Просвещение. В 1793 г. его частично ввели в действие в Южной Пруссии в порядке эксперимента. Наконец, 5 июля 1794 г. проект под названием «Общего земского уложения» был обнародован и вступил в действие на большей части земель Прусского государства.

Уложение ждала сложная судьба. Сфера его действия постепенно сужалась. Всего через десять лет Прусское уложение в Рейнской области и Вестфалии заменил Гражданский кодекс Франции. Даже в прусских землях к востоку от Эльбы Уложение не получило предполагаемую силу основного закона. Его вскоре дополнили новыми законами, подвергли ревизии и наконец в таком урезанном виде и с репутацией устаревшего закона начали применять на практике. Уложение действовало на старых прусских территориях до 1900 г. (до вступления в силу Германского гражданского уложения), но на новые не распространялось. Часть административного (полицейского) права действовала до 1930 г.

349

Научная юриспруденция отказывалась признавать этот кодекс. Известно, что Ф.К. фон Савиньи именовал уложение «каракулями» и после назначения на должность профессора права в Берлинском университете несколько лет читал лекции по системе современного римского права, игнорируя действующий закон.

«Общее земское уложение для прусских провинций» задумывалось как общая кодификация частного и публичного права, охватывающая вопросы устройства государства, территории и даже образования и религии. Включение государственного и административного в уложение стало причиной его частых переработок и критики в зависимости от менявшейся политической обстановки. Как показал опыт, «чистые» гражданские кодексы (австрийский и французский) оказались гораздо более жизнеспособными.

По сравнительно ясному стилю изложения и по содержанию Уложение принадлежит высокой правовой культуре, закрепляющей централизованное бюрократическое государство как основу жизни общества.

На судьбе Уложения отрицательно сказалось влияние прусского абсолютизма. При введении кодифицированного акта в действие законом было запрещено разрабатывать право посредством комментариев и «ученых софизмов» (в проекте уложения за это даже предусматривалась уголовная ответственность). Лишь в 1798 г. высочайше было разрешено судебное толкование. По общему мнению, Уложение отличает чрезмерная казуистичность, объемность, детализация, патернализм.

Ф. Виакер с некоторым сожалением отметил, что устаревающие идеи стали причиной того, что влияние Уложения оказалось меньше, чем заслуживало качество его содержания. Акт прусской кодификации был достаточно популярен на стадии разработки и вскоре после вступления в силу в Пруссии и Германии, но затем оказался в тени более ясных кодексов Австрийской империи и Франции. Прусское земское уложение слишком откровенно говорило голосом авторитарного просвещенного абсолютизма, чтобы сохранить популярность в эпоху торжествующей буржуазии.

Структура Уложения связана с учением С. Пуфендорфа и Х. Вольфа. Обязательства помещены в способы приобретения права собственности. Составители проекта Уложения исходили из широкого понятия собственности, включающего как материальные, так и нематериальные блага, поэтому право собственности поглотило обязательства (нематериальные блага). Также раздел по обязательственному праву несет на себе отпечаток Вольфовой доктрины об обязанностях в отношении собственности.

Схема 8.5: Система частного права в Прусском земском уложении 1794 г.

350

Первая часть

Титул I: О лицах и их правах в общем.

Титул II: О вещах и их правах в общем.

Титул III: О действиях и возникающих из них правах. Титул IV: О волеизъявлениях.

Титул V: О договорах.

Титул VI: Об обязанностях и правах, которые возникают из недозволенных действий.

Уложениесодержитчеткиеивзаимосвязанныедефиницииосновныхпонятий договорного права. Под влиянием учения Х. Вольфа в раздел об обязательствах включены положения о том, что договор (Vertrag) есть «двустороннее волеизъявление, направленное на приобретение или отчуждение прав» (I, 5, § 1), которое становится обязательным «в результате акцепта действительного обещания» (I, 5, § 79). Акцепт тоже должен быть действительным (I, 5, § 4). Обещание определено как «изъявление намерения передать другому лицу право или принять на себя обязательство перед ним» (I, 5, § 2).

ВПрусскомземскомуложениивпервыенауровнезаконаустановлены общие признаки оферты и акцепта, определено соотношение воли и волеизъявления, перечислены предъявляемые к нему требования (титул «О волеизъявлениях», I, 4). Смыл правил соответствует положениям, которые С. Пуфендорф предусматривал для волеизъявлений (signa). В уложении также

закреплена свобода формы и содержания договоров ( I, 4, § 94; I, 5, § 39). Таким образом, в Прусском земском уложении естественно-правовое понятие договора нашло полное выражение.

4.4.Австрийское гражданское уложение 1811 г.

ВпериодабсолютистскогоправлениявАвстрийскойимперии (де-юре государство до 1806 г. именовалось Священной Римской империей германской

одобряли кодификацию гражданского права в своих владениях. Но в Габсбургской монархии процесс стал еще более длительным.

Проект гражданского уложения Марии-Терезии 1753 г. для всех наследственных земель Габсбургов начали разрабатывать в 1753 г., одновременно с уголовным кодексом. Последний стал законом в 1768 г. и носил ретроградный характер. Для гражданского закона от первой комиссии (заседавшей в чешском городе Брно) Мария-Терезия требовала « определенное и единообразное право с соответствующим процессом».

351

Первый проект Гражданского кодекса австрийской императрицы МарииТерезии (Codex Theresianus, 1753–1766), по меткому выражению Ганса Шармаца, стал результатом смешения римского права и учений естественного права. В частности, в нем использовалось предложенное Х. Вольфом обобщающее понятие «договор» (Vertrag), которое подразделялось на пакты в узком смысле и контракты (Contracts):

«Договор есть соглашение двух или нескольких лиц, направленное на то, чтобы одно лицо было обязано исполнить что-либо другому... Также договоры отличаются от названных контрактов тем, что контракты, являясь двусторонними соглашениями, имеют установленный законом вид и названия; этим видом ограничены контрагенты...» (III, II, § 5, n. 32, n. 45).

Согласно проекту, любые законные договоры признавались обязательными. Все пакты (т. е. договоры без собственного наименования и отдельного регулирования в законе) были приравнены к римским безымянным контрактам: «Ведь по своему подлинному значению договоры суть ничто иное как безымянные контракты...» (III, II, § 7, n. 43).

Из-за того, что проект в большей степени ориентировался на римское, а не на естественное право, канцлер Кауниц наложил на него вето. Императрица Мария-Терезия приняла его сторону. Ей п ервый проект показался слишком длинным и непонятным. В 1772 г. его начали перерабатывать. Но в 1776 г. деятельность комиссии полностью приостановилась.

В 1787 г. Иосиф II инициировал возобновление работы по кодификации. Он ввел в действие разделы по праву лиц, семейному и наследственному праву. Они вызвали новую волну критики и потребовали дальнейшей переработки проекта гражданского уложения.

В 1790 г. император ЛеопольдII (1790-1792) сформировал новую комиссию под председательством Карла Антона фон Мартини (1726-1800), профессора из Граца, одного из ведущих представителей естественного права в Австрии.

Ученый ясно представлял общую теорию гражданского права. Одновременно с назначением председателем комиссии Мартини опубликовал учебник, в котором изложил правовую теорию на новом уровне. Биография Мартини свидетельствует о том, что он не только желал, но и мог добиться единообразия

впроекте кодекса. Австрийский правовед внимательно изучил опыт подготовки Прусского земского уложения. Подготовленный им проект в 1797 г. был введен

вдействие как «Гражданское уложение для Западной Галиции».

Завершение общей кодификации связано с именем Франца фон Цейлера (1751-1828), ученика Мартини в Вене. Цейлер читал не только классиков естественного права, но и своего современника Иммануила Канта. На всем его труде печать доктрины права Разума. В своей работе «Естественное частное

352

право» Цейлер развил идеи Мартини. Здесь он, в частности, излагает свое видение естественного права:

«Впрочем, все столь разнообразные права как производные от разума полномочия находятся в необходимой взаимосвязи, в силу которой их можно вывести друг из друга и свести к первому, наивысшему праву, которое именуется изначальным правом ( Urrecht). Последнее является правом личности, то есть правом утверждать достоинство разумного, свободно действующего существа, или же правом законной свободы…» (§ 48).

Франц фон Цейлер сбалансировал компоненты земского права и доктрины естественного права. Он же выступил за резкое отделение частного права от публичного. Во многом благодаря его решительной позиции окончательный проект австрийского кодекса, в отличие от Прусского земского уложения, не содержал никакого публичного права. Свою роль сыграло и то, что кодекс предназначался для столь разных этнических территорий. Это отражено и в оригинальном названии кодекса, введенного в действие в 1811 г. как «Общее гражданское уложение для всех немецких наследственных земель австрийской монархии».

Основными компонентами итогового проекта кодекса принято считать: 1) право ученых, или ius commune, 2) земские права Австрии, Богемии (Чехии) и

научного анализа права.

Австрийское гражданское уложение производит впечатление более современного кодекса, чем Прусское земское уложение. По системе и ясности концепций оно превосходит прусский закон. Язык Австрийского уложения прост и лаконичен. Лаконичность слога, компактность и простота содержания не дались даром. По содержанию кодекс остался неполным. Однако абстрактность и ограничение сферы регулирования частноправовыми вопросами придали кодексу жизнеспособность. Этому же способствовало закрепление в самых первых параграфах Уложения основных взглядов просветителей на право и закон:

§1. Совокупность законов, которыми определяются взаимные частные права и обязанности жителей государства, составляет его гражданское право.

§2. Неведением закона, надлежащим образом обнародованного, никто отговариваться не может.

§5. Законы обратной силы не имеют и, потому, не оказывают влияния на прежде совершенные действия и прежде приобретенные права.

353

§9. Законы сохраняют свою силу до изменения или прямой отмены их законодателем.

§10. Обычаи можно принимать в соображение только в тех случаях, в которых закон на них ссылается.

§16. Каждый человек имеет прирожденные, самим разумом указываемые права и потому должен быть рассматриваем как лицо. Рабство или крепостное состояние и пользование какою-либо связанною с ними властью в австрийских владениях не допускаются.

§22. Даже неродившиеся дети имеют со времени их зачатия право на покровительство законов. Они считаются родившимися, насколько имеются ввиду их права, а не права третьего лица; но мертворожденное дитя рассматривается относительно предоставленных ему на случай жизни прав так, как будто оно вовсе не было зачато.

С изменениями и дополнениями Австрийское гражданское уложение до сих пор остается действующим законом Австрии.

Высоко оценивая продукт австрийской кодификации, Ф. Виакер выразил сожаление, что данный кодекс естественного права оказался обделен вниманием научного сообщества. В XIX в. австрийские ученые переключились на идеи популярного в Германии пандектизма (теории «современного римского права»). В европейском масштабе Австрийское гражданское уложение сначала оказалось в тени Французского гражданского кодекса, а с конца XIX в. – Германского гражданского уложения 1896 г. и Швейцарского уложения 1907 г.

До недавнего времени считалось, что раздел об обязательствах Австрийского гражданского уложения был составлен Францем фон Цейлером на основе работ его учителя Карла де Мартини под сильным влиянием естественного права. Например, К.-П. Нанц утверждал, что к учению Х. Вольфа и К. де Мартини восходят идеи о едином понятии договора, о соглашении сторон как его основе, а также о заключении договора в результате принятия обещания (оферты) путем соответствующего волеизъявления (знака), обобщенно закреплены в пространной дефиниции § 861 Австрийского гражданского уложения:

«Тот, кто заявляет, что передает другому свое право, то есть, что он намерен нечто исполнить, дать или сделать что-либо для него, делает обещание (оферту); и если другой законно примет данное обещание, то в результате совпадения воль обеих сторон возникает договор».

Однако современные исследователи, оценивая общее влияние доктринальных источников на договорное право Австрийского гражданского уложения, признают, что на весь раздел обязательственного права определяющее влияние оказало ius commune в трактовке usus modernus. По словам Артура Штейнвентера, законодатель почти везде использовал элементы, заимствованные

354

из догмы ius commune непосредственно или через посредство Прусского земского уложения. «Можно сказать, – делает вывод ученый, – что здесь действует презумпция в пользу происхождения положений из ius commune». Влияние же естественного права обнаруживается, пожалуй, лишь в свободном стиле и рациональной упорядоченности материала параграфов.

Впрочем, не следует забывать о нередких примерах взаимовлияния доктрин usus modernus и естественного права ( права Разума ). Основанное на кодексе Марии Терезии Австрийское уложение закрепляет принцип свободы договора, который не находил прямого основания в римском праве, но постепенно получил признание в доктринах usus modernus под влиянием естественно-правового учения. Кроме того, на договорное право Австрийского уложения оказал

заметное влияние принцип доверия контрагенту ( Vertrauensprinzip), сформулированный Христианом Томазием и поддержанный Мартини и в меньшей степени Цейлером.

Гунтер Везенер отмечал, что к ius commune восходит понятие договора, закрепленное в §861 Уложения, а также положения о множественности лиц на стороне должника и кредитора (т.н. корреальные обязательства, §§888-896), правила о поручительстве (§§1346-1367), цессии (§§1392-1399), возмещении вреда (§§1438-1443).

Схема 8.6. Структура Общего гражданского уложения Австрийской Империи, 1811 г.

Глава 17 О договорах вообще §§ 859-937

Главы 1829 Об отдельных видах договоров §§

938-1292

 Глава 30 О праве на возмещение вреда §§ 12931341

Третья часть Об общих постановлениях, относящихся к правам лиц и правам имущественным §§ 13421502

355

4.5. Французский гражданский кодекс 1804 г.

Французский гражданский кодекс с полным основанием считается вершиной «первой волны» кодификации частного права. Он оказал более глубокое влияние на народы Западной Европы, чем любой другой кодекс до него. Идеологическая основа кодекса связана и с естественным правом, и с Французской буржуазной революцией, и с эрой Наполеона. Содержание кодекса пропитано духом недавно завоеванного народного суверенитета и участия граждан в правотворчестве.

Подготовка гражданского закона, общего для всей Франции, началась с первых дней революции. Генеральные штаты быстро пришли к убеждению, что необходимо избавиться от многообразия кутюм.

Конституция 1791 г. предусматривала принятие « кодекса гражданских законов, общих для всего королевства » (Раздел первый. Основные положения,

обеспеченные конституцией). В 1793–1974 гг. член Конвента Жан-Жак-Режи Камбасерес представил целых три проекта гражданского кодекса, основанных на идеях естественного права. Законодатель их раскритиковал за чрезмерную краткость или, наоборот, подробность и отклонил. Примечательно, что во всех проектах понятие договора оставалось неизменным.

По мере охлаждения революционного пыла французов кодификационная деятельность возобновилась. Характерно то, что члены новой комиссии воздержались от критики римского права. Более того, они превозносили достоинства «писаного разума» и подчеркивали заслуги императора Юстиниана, продолжателем дела которого видел себя Наполеон Бонапарт, духовный руководитель работ.

В частности, один из главных разработчиков проекта кодекса Ф. Биго-

Преамне отмечал: « Но поразительный порядок Провидения таков, что для регулирования всех этих отношений необходимо только сообразовываться с принципами, что присутствуют в разуме и в сердце каждого человека. Именно там, в справедливости, в совести римляне нашли суть своего учения, бессмертного благодаря их законодательству».

Почтительные слова в адрес римского права высказал и Ж. Порталис, которому поручено было от трех консулов республики представить на рассмотрение Законодательному совету новый проект гражданского уложения Франции.

Вдействительностиосновнойматериалдлябудущегокодекса разработчики черпали не из римского права, а из основных записей обычного права (кутюм) и научной традиции, восходящий от гуманистов XVI в. (Донелл, Куяций) к Ж. Дома и Р.-Ж. Потье (особенно в сфере обязательств).

356

Французский гражданский кодекс (далее – ФГК) представляет собой плод раннего экономического либерализма и вместе с тем, несомненно, является впечатляющим результатом законодательной работы. По структуре и ясности ФГК превосходит и Прусское земское уложение, и Австрийское гражданское уложение. Структура ФГК в значительной мере восходит к научному наследию Робера-Жозефа Потье.

357

Схема 8.7. Структура Французского гражданского кодекса, 1804 г.

Вводный титу л

Книга 1 О лицах с т.7-51 5

Книга 2 Об имуще ствах и о различных

видоизмен ения х собственнос ти ст.516-71 0

Книга 3 О различных способах, котор ыми приобретается с обственность ст. 711-2283

Ти тул 4 Об обязат ельствах, которые возникают без соглашения ст.1370-1 386

Ти тулы Об отдельных видах 5- 12 договоров ст. 1387-1983

Что касается содержания, составители активно использовали парижскую кутюму вместо Дигест Юстиниана. Ф. Виакер отметил, что ФГК достаточно

358

далек от немецких кодексов просвещенного абсолютизма. Ему чужда Вольфова концепция обязанностей между сувереном и подданными. Скорее в него заложена идея Руссо о сочетании воли меньшинства с волей большинства и слияния региональных групп, корпораций в единую нацию. Впрочем, кодекс отошел от революционных идей радикального индивидуализма, и заслужил упреки в аристократизме. Преобладающими тенденциями ФГК стали утверждение ценностей буржуазного общества, юридическое равенство и унификация законодательства. Именно им, как полагает Ф. Виакер, кодекс обязан своим международным успехом.

ФГК не внес существенных изменений в понятие договора по сравнению с трактатами Ж. Дома и Р.-Ж. Потье и проектами периода революции. Определение договора (contrat) представляет собой сокращенное изложение дефиниции Р.-Ж. Потье:

«Договор есть соглашение, посредством которого одно или несколько лиц обязываются перед другим лицом или перед несколькими лицами дать, сделать или не делать чего-либо» (ст. 1101).

Выводы того же ученого повлияли на положения об условиях действительности договора ( согласие обязывающейся стороны , дееспособность, определенный объект, законное основание, ст. 1108) и основании договора как условия его действительности («обязательство без основания, или на ложном основании, или с незаконным основанием не может иметь никакого эффекта», ст. 1131).

Согласие и форма договора оставлены без пояснений. Мотивировка обязательности договоров заимствована из трактата Ж. Дома: « Заключенные по закону договоры являются законом для заключивших их лиц» (ст. 1134).

ВцеломКодексзакрепилсистемудоговоров, предложеннуюР.-Ж. Потье (ст.ст. 1102–1106) по критерию возмездности (возмездные и безвозмездные) и соотношению обязанностей в договорном обязательстве (односторонние и двусторонние).

Особо следует отметить, что через правило о применении общих положений к отдельным договорам косвенно получили признание атипичные договоры, а

как, согласно ст. 1101, договор есть соглашение двух или нескольких лиц. Соглашение в романистической традиции принято считать совместным действием. Однако в доктрине естественного права у Гуго Гроция и его последователей понятие соглашения (договора) строилось на обещании одной

359

или обеих сторон, каждое из которых возникало и проявлялось в одностороннем порядке. Внутреннее намерение субъекта формировало его волю, которая затем объективировалась в решении передать контрагенту право на определенную вещь (obligatio ad dandum) или на часть своей свободы (obligatio ad faciendum). Добровольная основа обещания позволяла требовать от должника его исполнения. Такое обещание называлось завершенным, или совершенным (promissio perfecta). В то же время договор считался заключенным лишь после того, как контрагент выразит свое согласие принять обещание. Необходимость акцепта ( acceptatio) признавал даже Гроций, чья договорная теория базировалась на обещании должника, а не на согласованном волеизъявлении сторон.

Приверженцы естественного права придавали воле должника и кредитора неодинаковое значение. Поскольку договор в целом и обещание в частности мыслились как передача имущественного права или уступка части своей свободы, первостепенным ученые считали согласие обременяемого должника. Согласие кредитора представлялось вторичным, ибо к нему применялась аксиома «никто не приобретает прав против своей воли». Такую позицию, в частности, энергично отстаивал Х. Вольф (см. выше).

С учетом изложенных представлений о процессе заключения договора понятным представляется требование ст. 1108 ФГК: для действительности соглашения требуется только согласие должника, ведь без согласия кредитора договор, разумеется, не возникнет. В ст. 1108 акцент сделан не на существе, а на действительности соглашения. Как известно, для решения этого вопроса важно установить, имело ли место заблуждение, насилие или обман – словом, все те пороки, которые в большинстве случаев касаются согласия должника, а не кредитора.

Таким образом, кодексы «первой волны» стали триумфом правовой культуры XVIII в. и завершением многовековой традиции общеевропейского права ученых.

Литература

Аннерс Э. История европейского права. М.: Наука, 1996.

Бекленищева И.В. Гражданско-правовой договор: классическая традиция и современные тенденции. М.: Статут, 2006.

Давид Р. Основные правовые системы современности. М.: Международные отношения, 1999. (часть первая, раздел первый: историческое формирование системы).

Длугач Т.Б. Три портрета эпохи Просвещения. Монтескьё. Вольтер. Руссо.

М., 2006.

360

Общее гражданское уложение Австрийской Империи 1811 г. Перевод с немецкого Г. Вербловского. СПб., 1884.

Пахман С.В. История кодификации гражданского права. М.: Зерцало, 2004. Речь Порталиса, которому поручено было от консулов предоставить на

рассмотрение законодательному совету новый проект гражданского уложения Франции // Древнее право. № 2 (14). 2004. С. 202-207.

Французский гражданский кодекс 1804 года. С позднейшими изменениями до 1939 года. Перевод с французского И.С. Перетерского. М.: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1941.

Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Перевод с немецкого. Т. 1. М.: Междунар. отношения, 2000. (глава 2: романская правовая семья, §§ 6-8).

Юшкевич В.А. Наполеон Первый на поприще гражданского правоведения и законодательства // Цивилистические исследования. Ежегодник гражданского права. Под ред Б.Л. Хаскельберга, Д.О. Тузова. Вып. II (2005). М., 2006. С. 10–111.

361

Заключение

Распространение ius commune – это история противостояния общего и ме стного права, идеи универсального единства и партикулярной

Оберто дель Орто писал, что « римские законы обладают немалой властью, но все же они не простирают свою силу настолько, чтобы преодолеть обычаи или нравы…»207.

Аналогичная борьба универсального и местного наблюдалась во Франции и в королевствах Иберийского полуострова. Образованные на комментариях Бартола и Бальда легисты французского короля обосновали правило, в силу которого последний считается императором в своем королевстве и потому не обязан признавать верховенство главы Священной Римской империи, а римское право применяется в землях по обе стороны от реки Луары в качестве обычного права местного населения. Оба правила открывали дорогу к обработке записей кутюм юга и севера на основе универсальных концепций ius commune.

Государства христианской Испании нашли компромиссное решение в борьбе универсального и обычного порядков: традиционное местное право сохранялось в качестве основного действующего и лишь в случае пробелов дополнялось источниками ius commune. Даже в случае целенаправленной политики по замене традиционного (местного) права универсальным, общеевропейским, проводимой в Кастильском королевстве с XIII в., ius commune не вытеснило полностью национальные нормы. Модель «полной» рецепции предполагала составление сборника актуальных норм римскоканонического права («Семь Партид короля Альфонсо X», 1255), принятие з а ко н а о п р и з н а н и и р ом а н и с т и ч е с ко го с б о р н и ка о ф и ц и а л ь н ы м вспомогательным источником права («Постановления кортесов Алькалы», 1348). Однако уже «Законы Торо» (1505) запрещали обращение к римскому праву, однако допускали цитирование авторов в соответствии с правилами, установленными «Законом о цитатах» Хуана II (1427), запретившим ссылаться на авторов, писавших после комментатора Бартола (1313 – 1357) и канониста Иоанна Андреа (ок. 1275 – 1348).

В XVI в. французские гуманисты критиковали ius commune за косность, запутанность и игнорирование успехов филологии и исторической науки. Сторонники нового естественного права XVII в. полагали, что цивильное право лишь частично отражает естественный порядок и выражает его недостаточно ясно. Еще активнее за запутанность, сложность и бессистемность

207 Цит. по материалам Марея А.В.

362

традиционную цивилистическую доктрину упрекали просветители и сторонники кодификации XVIII в.

Наконец, практическая рецепция ius commune (какой бы полной она ни провозглашалась в Германии, Италии или Испании) означала не искоренение источников местного права, а их интерпретацию в свете концепций и доктрин «права ученых». Распространение последнего нигде и никогда не приводило к замене местных законов и отказ от их издания в будущем.

Завершение длительной эпохи ius commune в XVIII в. принято связывать с укреплением национальных государств в Западной Европе, успешным развитием теорий сторонников рационального естественного права, популяризацией просветительского подхода к законодательной деятельности, существенными переменами в социальном и экономическом укладе.

Установление режима абсолютной монархии во многих государствах континентальной Европы XVIII в. и концентрация законодательной власти в руках единоличного правителя лишили «право ученых» правотворческой роли, которая была свойственна университетским профессорам в условиях политической раздробленности Средних веков и раннего Нового времени. Логика авторитарного режима и идеология Просвещения подталкивали монархов активнее управлять и «просвещать» народные массы с помощью законотворчества и послушной системы органов исполнительной и судебной власти. Судей ориентировали на точное следование воле государя, облеченной в закон (кодекс), а не аргументам юридической доктрины, складывавшейся столетиями и с трудом поддающейся властному контролю.

Пример Испании и Франции показывает, что чем раньше устанавливалась сильная центральная власть, тем активнее в королевстве утверждалось общее право (прежде всего для королевских судов), тем больше у королевской власти

стала идеология Просвещения. Просветители, среди прочего, ратовали за создание ясного, систематизированного и общеизвестного закона, каковым являлся кодекс нового образца. Если древнеримские кодексы представляли собой слабо упорядоченные сборники императорских конституций (указов) по самым различным вопросам их широкой компетенции, то кодекс Нового времени мыслился как систематизированный отраслевой закон, регулирующий какую-либо одну сферу общественных отношений (гражданских, уголовных, торговых, процессуальных и т.д.). Такую систему сложно было найти в источниках цивильного права, т.к. Свод Юстиниана и особенно Дигесты (греч. название Пандекты, «все включающие») по определению претендовали на значение универсального правового акта и не отличались ясной общей

363

системой права (за известным исключением Институций Юстиниана, ясно деливших все цивильное право на относящееся к лицам, вещам и искам). Чтобы разрубить «гордиев узел» вековой научной доктрины ius commune, требовалось активное вмешательство носителя суверенной власти (монарха или органа

обретали надежную опору в виде развитых теорий естественного права. Если веком ранее Гроций, Пуфендорф или Томазий предлагали лишь систему принципов и самых общих правил, основанных на идеальной природе человека, то в работах Христиана Вольфа и Робера-Жозефа Потье это учение получает детальное выражение и законченные формы. Проработанность естественноправовых теорий частного права позволяла задуматься о его практическом применении, подобно тому как обстоятельное переосмысление римского права глоссаторами и комментаторами на закате Средневековья открыло дорогу практической рецепции ius commune даже в слабо романизированных областях Европы.

Кроме того, огромное значение для судеб единой правовой традиции имели кардинальные изменения в социальной и экономической структуре западноевропейских обществ. В XVIII в. в Старом Свете начался необратимый процесс отказа от векового традиционного уклада и формирования динамичного буржуазного общества. Достигнутый уровень производительных сил диктовал замену натурального хозяйства капиталистическим и основанного на привилегиях и традициях сословного строя делением на экономически обусловленные классы. Свод Юстиниана казался еще более архаичным для обществ на пороге промышленной революции и торжества либеральнобуржуазных ценностей XIX в.

Одним из важнейших следствий политического и социальноэкономического развития европейских народов стало оформление национальных государств, сплотивших «нации» вокруг единого политического центра и одновременно довершивших крушение прежних политических,

конфликтом (Тридцатилетней войной).

Кодификации национального права в X VIII в. разрушили еще одну опору европейской общности. Национальные кодексы и прочие законы заменили общие источники ius commune, национальные языки вытеснили латынь, поле деятельности ученых, практикующих юристов и судей замкнулось в границах юрисдикции отдельных государств.

364

Введение в действие кодифицированного нормативно-правового акта влекло за собой отмену всех прежних обычаев и доктрин Старого порядка 208 и, следовательно, избавляло и судей, и адвокатов, и ученых юристов от необходимости обращаться к предшествующей традиции i us commune. После принятия ФГК основным направлением французской юриспруденции стала школа экзегезы, т.е. истолкования кодекса.

Примеру Франции в XIX в . последовали все ведущие страны континентальной Западной Европы. Как известно, ФГК некоторое время после свержения Наполеона продолжал действовать в восстановленном и расширенном Нидерландском королевстве до введения в действие собственного кодекса в 1838 г., в Рейнской области Германии – до 1900 г., даже после присоединения значительной ее части к Прусскому королевству со своим Земским уложением (кодексом).

В 1865 г. по французской модели Гражданский кодекс был принят в недавно объединенном Итальянском королевстве, в 1867 г. – в Португальском, в 1889 г. – в Испанском. Последним значительным оплотом ius commune до конца «века кодификаций» оставалась Германия, в центральных областях которой «право ученых» продолжало действовать вплоть до введения в действие Германского гражданского уложения 1 января 1900 г. С этого момента римское право и основанное на нем ius commune окончательно превратились в объект исторического изучения, утратив всякое нормативное значение.

Впрочем, история общеевропейского правовой традиции на этом, видимо, не заканчивается. Успехи интеграции Европейских сообществ и подписание в 1992 г. Маастрихтского договора, объединившего их в Европейский союз, вновь актуализировали дискуссии об общей основе гармонизируемого права его стран-членов. Неудачные попытки принять Европейский гражданский кодекс многие правоведы связывают как с неблагоприятной политической ситуацией, так и со слабостью существующей общеевропейской правовой науки.

Не без доли иронии некоторые ученые пишут о «неожиданном открытии общей европейской истории права», о преемственности в его развитии. Одним из ярких проявлений интереса к романистическим основам частного права является научное направление «неопандектистики» во главе с директором Института зарубежного частного права и сравнительного правоведения проф. Р. Циммерманом, одно из монументальных исследований которого посвящено римско-правовым основам западно-европейского обязательственного права

(«Roman foundations of the Civilian Tradition»).

208 Например, на одном из барельефов в Доме инвалидов Наполеон изображен попирающим записи старых французских кутюм, веками разделявших единое правовое пространство королевства.

365

Учитывая позитивный исторический опыт XIII-XVIII вв ., новое ius commune Europeum прочат на роль культурного фундамента частного права ЕС. Важным элементом данного фундамента неизбежно окажется римское право, заново рецепированное и переосмысленное преемниками средневековых комментаторов.

Литература

Общее гражданское уложение Австрийской Империи, 1811 г. / Пер.: Вербловский Г. - СПб.: Изд. Ред. Комис. по сост. Гражд. Уложения, 1884. - 539 c.

Длугач Т.Б. Три портрета эпохи Просвещения. Монтескьё. Вольтер. Руссо.

М., 2006.

Пахман С.В. История кодификации гражданского права. М.: Зерцало, 2004. Юшкевич В. А. Наполеон Первый на поприще гражданского правоведения

и законодательства // ЦивИс. Вып. II (2005). М., 2006. С. 10–111.

366