Министерство образования и науки Российской Федерации Федеральное агентство по образованию

Государственное образовательное учреждение Высшего профессионального образования

«Хабаровская государственная академия экономики и права»

Косарева Ирина Александровна

Сравнительно-правовой анализ условий заключения брака по российскому и зарубежному законодательству

Хабаровск

2007

ББК Х К 71

Косарева И. А. Сравнительно-правовой анализ условий заключения брака по

российскому и зарубежному законодательству : учеб. пособие. Хабаровск : РИЦ

ХГАЭП, 2007. – 72 с.

Рецензенты:

В. Г. Баукин, завкафедрой гражданского, предпринимательского и транспортного права ГОУ ВПО ДВГУПС Л. В. Войтович, доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин ГОУ ХПИ

ФСБ РФ, канд. юрид. наук, доцент

Утверждено издательско-библиотечным советом в качестве учебного пособия

Учебное издание

Косарева Ирина Александровна

Сравнительно-правовой анализ условий заключения брака по российскому и зарубежному законодательству

Учебное пособие

Редактор Г.С. Одинцова Подписано в печать ____________ Формат 60х84/16. Бумага писчая.

Печать офсетная. Усл.п.л. 4,2 . Уч.-изд.л. 3,0. Тираж 50 экз. Заказ № _____

680042, г. Хабаровск, ул. Тихоокеанская, 134, ХГАЭП, РИЦ

© Хабаровская государственная академия экономики и права, 2007

2

Оглавление

Введение……………………………..…………………….……………..…….4

1. Пол лиц, вступающих в брак. Правовой статус однополых союзов……………………….…………………………………………………..…5

2. Добровольность брачащихся как основное условие заключения брака…………………………………………..………………….……………….18

3. Моногамия и полигамия как формы брака: история, реальность,

перспективы…………………………………………………………...………....25

4.Возраст как элемент брачной дееспособности………………….………….33

5.Отношения родства, усыновления, свойства, опеки и попечительства

как обстоятельства, препятствующие заключению брака…………………….48

6. Состояние здоровья как условие заключения брака……………………….…...61

3

Введение

Перед государством в связи с укреплением брака как основы семьи в рос-

сийском обществе стоят не только экономические проблемы, направленные на материальную поддержку этого общественного учреждения, но и юридические,

связанные с совершенствованием семейного законодательства. На взгляд автора,

обеспечение должной правовой базы необходимо в сфере брака и семьи, по-

скольку право выполняет в обществе не только регулятивные и охранительные функции, а также превентивные и воспитательные.

Зарубежный опыт представляет особый интерес, поскольку имеется воз-

можность использовать сравнительное правоведение для совершенствования национального права. Законы некоторых государств традиционно рассматрива-

ются в качестве моделей, особенно в сфере частного права, например Герман-

ское гражданское уложение, Французский гражданский кодекс. Безусловно, за-

кон имеет национальный характер, только право транснационально. От права ждут не только обеспечения стабильности законности и правопорядка, но и хо-

тят за счёт принятия новых нормативно-правовых актов преобразовать обще-

ство. Рене Давид писал: «В мире, где международные связи расширяются из года в год, важно создать прочную правовую основу. Разным странам следует до-

стичь согласия и установить, что повсюду к тому или иному виду отношений будут применяться одинаковые нормы»1.

Исторически брак и семья, в различных правопорядках, расценивались как частное дело, брачно-семейные отношения не подвергались правовой регламен-

тации. Вместе с тем прослеживается зависимость семьи от общества, его устоев.

На стабильность в семье оказывали воздействие правильное распределение властных полномочий, надлежащее выполнение каждым членом семьи опреде-

лённых функций. Общественные отношения в семье отличались самоорганизо-

ванностью, самоуправляемостью и саморегуляцией. Мораль и нравственность

1 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М. : Международ. отноше-

ния, 2003. С.13.

4

были основой отношений в семье, базировавшихся на трёх главных принципах:

подчинения сына отцу, женщины – мужчине, младшего – старшему.

Несмотря на то что институт брака сохраняет преемственность как «по вер-

тикали» (во времени), так и «по горизонтали» (в пространстве), отмечается эво-

люция брака и семьи.

Вопрос об условиях вступления в брак во всякой правовой системе имел и имеет особое значение. Поскольку в определении данного вопроса выражается принципиальное значение правопорядка к браку. В определении содержания и круга этих условий получают выражение исторические, социальные, культур-

ные, политические и идеологические устои, сложившиеся в том или ином обще-

стве и государстве.

История Российского государства начинается с конца IX века с утверждения власти Рюрика. Важным событием в становлении русского государства было об-

ращение в христианство в 989 году. Древнерусское право, в том числе и семей-

ное, заимствовало многие положения из византийского права в связи с приняти-

ем христианства на Руси. Кормчие книги (Номоканон) XIII века воспроизводили нормы из кодификации византийского императора Юстиниана (Дигесты Юсти-

ниана) – «Свода гражданского права». Этому способствовали сходные экономи-

ческие и общественно-политические условия, порождавшие исходные требова-

ния к праву. Исторически нормы не только частного, но и публичного права имеют сходство в регулировании различных общественных отношений, однако с некоторыми модификациями.

1. Пол лиц, вступающих в брак. Правовой статус

однополых союзов

Семья по своей сути есть биологический и социальный, в том числе право-

вой институт упорядочивания жизни человеческого сообщества. Семья является уникальной формой построения общественной жизни людей. И именно семья считается единственным способом воспроизводства человека. Объединение лю-

дей в семью обусловлено, конечно, различными интересами, но в первую оче-

5

редь, безусловно, это продолжение рода – рождение детей2. К функциям семьи относят также удовлетворение материальных и духовных потребностей3. Семья выступает как средство общественного приспособления к условиям существова-

ния на Земле. Социальная корпорация – семья – считалась и считается осново-

полагающей в любом обществе (ячейка общества). Социальный институт – се-

мья – обладает такой же высокой устойчивостью и прочностью, как окружаю-

щая природная среда. А также семья – это основной социальный элемент, по об-

разу которого строится общество.

Остаётся открытым не только вопрос о происхождении семьи, но и о её формах. Несмотря на длительную историю своего существования, семья эволю-

ционирует. Человечеству известны различные формы семьи, сменяющие друг друга, которые невозможно точно определить ни по временным, ни по террито-

риальным критериям. Наиболее распространённая классификация исторических форм семьи – по составу участников и характеру общественных отношений между ними. По данному основанию можно выделить родоплеменную, матриар-

хальную, патриархальную, нуклеарную, супружескую, неполную, приёмную и иные формы семьи. Иными формами семьи, вероятно, следует считать извест-

ные зарубежным правопорядкам союзы однополых лиц: зарегистрированное партнёрство, социально-экономическое партнёрство, пожизненное партнёрство,

партнёрство и сожительство.

Семья как общественный институт существует несколько тысячелетий, и,

несмотря на свое этнокультурное, этнорелигиозное временное различие и иное разнообразие типов семей, имеется содержательная и структурная общность4.

Сложные общественные отношения внутри семьи (личные и имуществен-

ные), между членами семьи и обществом, государством являются предметом ре-

2Более того, в истории брачного законодательства, например, Древнего Рима был период, когда было установлена обязательность состояния в браке и рождения детей, для лиц, достигших определённого возраста (Lex Julia et Papia Poppaea). А также в различные исторические эпохи и на современном этапе безбрачие и бездетность осуждались и осуждаются у различных народов; государства предпринимали и предпринимают попытки устанавливать различные меры, направленные на устранение безбрачия и бездетности.

3Таким образом, выделяют демографическую, экономическую (в т.ч. производственную) и культурноинформационную (культурно-социальную) функции семьи.

4См.: Манукян Ю. К. Современное семейное право Российской Федерации и шариат. Ростов н/Д :

АПСН, 2003. С. 18.

6

гулирования морали и права. Семейные отношения, прежде всего, регламенти-

руются нормами морали, и только потом нормами права. Традиционно брак и семья в различных правопорядках расценивались как частное дело, брачно-

семейные отношения не подвергались правовой регламентации. На стабильность в семье оказывали воздействие на правильное распределение властных полно-

мочий, надлежащее выполнение каждым членом семьи определённых функций.

Общественные отношения в семье отличались самоорганизованностью, само-

управляемостью и саморегуляцией. Мораль и нравственность были основой от-

ношений в семье, базировавшихся на трёх главных принципах – подчинения сына отцу, женщины – мужчине, младшего – старшему. С возникновением права семья становится объектом правовой охраны. Вместе с тем в истории человече-

ства были такие периоды, когда семья признавалась особым субъектом права5.

Современное российское право, как и право большинства зарубежных стран, не наделяет семью статусом самостоятельного участника правоотношений. Субъек-

тами правоотношений выступают члены семьи: супруги, родители, дети, усыно-

вители, усыновленные и другие члены семьи (братья и сестры, дедушки и ба-

бушки, племянники и племянницы, тети и дяди).

Для различных правоотношений (семейных, жилищных, наследственных, пенсионных и др.) понятие семьи своё. Российское право не содержит определения семьи, в законе лишь очер-

чивается круг лиц, составляющих субъекты семейных правоотношений. Каждый раз специаль-

ное законодательство, устанавливая особенности имущественных прав и обязанностей членов семьи, по-разному определяет состав семьи. Отсутствие единого подхода к юридическому опре-

делению «семья» является оправданным, именно потому семья не рассматривается в качестве самостоятельного субъекта права6. Тем не менее в правовой доктрине многократно предприни-

мались попытки дать определение понятию «семья» или обозначить хотя бы некоторые призна-

ки этой юридической категории7.

5Древний Рим (pater familias) – члены семьи не обладали дееспособностью, их личность растворялась в личности домовладыки, который вступал в различные правоотношения от имени особого социума – семьи.

6См.: Гражданское право. Ч.3 : учебник / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 1998. С.218.

7См., например: Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Ч.2 : Права семейственные, наследственные и завещательные. М. : Статут, 2003. С.1; Бошко В. И. Очерки советского семейного права. Киев, 1952. С. 89; Толстой В. С. Понятие семьи в советском праве. Советская юстиция, 1969. С.5; Р я- сенцев В. А. Семейное право. М. : Юридическая литература. 1971. С.45; Белякова А. М., Ворожейкин Е.

7

Исходя из существующих точек зрения, представляется правильным при-

знавать семьёй устойчивую или даже пожизненную связь индивидов, означаю-

щую не только совместное проживание и ведение общего хозяйства, но и прояв-

ляющуюся в иных формах, например, психологическая поддержка и др. Наибо-

лее оптимальную дефиницию предложил социолог А.Г. Харчев: «семья – это ис-

торически конкретная система взаимоотношений между супругами, между ро-

дителями и детьми как малой группы, члены которой связаны брачными или родственными отношениями, общностью быта и взаимной моральной ответ-

ственностью и социальная необходимость в которой обусловлена потребностью общества в физическом и духовном воспроизводстве населения»8. Хотя и эта дефиниция в полной мере не отражает правовую природу данного социального института, поскольку семейными отношениями могут быть связаны и иные ли-

ца: усыновители и усыновлённые, родственники различных степеней родства,

свойственники, фактические воспитатели и воспитанники.

Супружеская пара, зарегистрированная в установленном государством по-

рядке, является ядром семьи. Брак – это основа семьи. Однако не всякая семья создаётся в результате брака. И не всякий союз мужчины и женщины, совместно проживающих и ведущих общее хозяйство лиц законодатель признаёт семьёй,

что, безусловно, не обеспечивает провозглашённые приоритетные принципы охраны прав и свобод человека и гражданина.

Итак, основной и типичный для общества способ создания семьи – это брак мужчины и женщины. И именно брачные отношения подвержены детальной ре-

гламентации со стороны государства и права. Если бы брак не был основой се-

мьи, то он так же не являлся бы предметом законодательства, как, например,

любовь или дружба.

Современное семейное законодательство России не содержит определения сущности брака и его юридического понятия. Законодатель счёл нецелесообраз-

М. Советское семейное право. М. : Юридическая литература. 1976. С.34; Матвеев Г. К. Советское семейное право. М. : Юридическая литература. 1978. С.41; Нечаева А. М. Семья и закон. М. : Наука, 1980. С. 61 – 62; Косова О. Ю. Семейное и наследственное право России. М. : Статут, 2001. С. 20.

8 Харчев А. Г. Брак и семья в СССР. М. : Мысль, 1979. С.75.

8

ным включение в Семейный кодекс Российской Федерации9 норм-дефениций,

определяющих существо брака. Такую позицию законодателя нельзя признать однозначно правильной или неправильной. Вместе с тем такая позиция законо-

дателя является традиционной. Российские семейные кодифицированные акты также не содержали нормативного закрепления понятия брака. Разумеется, по-

пытки уточнения существа брака как правового явления, предпринимаются и в доктрине, и в судебной практике.

В законодательстве большинства зарубежных стран тоже отсутствует ле-

гальное определение брака. Нет его ни в первых европейских кодификациях

(Гражданский кодекс Франции (Кодексе Наполеона)10, Германское Гражданское Уложение11), ни в более поздних актах. В странах мусульманского мира, по нор-

мам шариата, под браком понимают легальный акт соединения и солидарности между мужчиной и женщиной, предполагающий долговременность срока дей-

ствия и имеющий своей целью поддержание целомудрия и законного супруже-

ства, а также преумножение нации через образование семьи под патронажем мужа на твёрдых основаниях, обеспечивающих выполнение ими своих обязан-

ностей, относящихся к безопасности, любви, миру и взаимоуважению12.

Природа брака исторически объяснялась и в настоящее время объясняется по-разному. Существует несколько теорий сущности брака. В юридической науке относительно правовой природы брака высказываются следующие точки зрения: брак как договор, брак как таинство, брак как институт особого рода,

брак как партнерство, брак как статус13. Преимущественной является точка зре-

ния на правовую природу брака как на институт особого рода. В мусульманском праве брак – это договор (контракт).

Брак представляет собой многогранное социальное явление. Брак имеет не только юридическую сущность, но и рассматривается так же, как нравственно-

этическая, физиологическая, религиозная, политэкономическая категория. Лица,

9Далее СК РФ.

10Гражданский кодекс Франции (Кодексе Наполеона) : пер. с франц. В. Захватаев / Киев : Истина, 2006.

11Гражданское уложение Германии : пер. с нем. В. Бергман и др. М. : Волтерс Клувер, 2006.

12См.: Цмай В. В. , Боер В. М., Гинц А. А. Мусульманское семейное право. СПб., 1998. С.67.

13См.: Гражданское и торговое право зарубежных государств : учебник / отв. ред. Е. А. Васильев, А. С. Комаров. Т. II. М. : Междунар. отношения, 2006. С.517; Косова О. Ю. Семейное и наследственное право России. М. : Статут, 2001. С. 69 – 72.

9

состоящие в браке, оказывают друг другу моральную и материальную поддерж-

ку в любой жизненной ситуации.

Цивилизация прошла в своём развитии различные этапы. По мере развития общественных отношений изменялись и формы семьи. В доисторические време-

на, когда человек не выделялся из животного мира, сообщества людей были ор-

ганизованы так же, как у высокоразвитых млекопитающих сегодня (неупорядо-

ченное общение полов). Первоначальная жизнь человека мало чем отличалась от жизни животных. На заре становления человеческой цивилизации семья приоб-

рела форму общины, члены которой были связаны родством (кровнородственная семья), браки заключались между родственниками одного поколения14. Никако-

го сомнения не вызывает низкое состояние культуры первобытных людей. Про-

тив предположения общинных браков людей выступал В.И. Сергеевич в «Лек-

циях и исследованиях по древней истории русского права»15. Хотя при этом им не оспаривается вероятность существования таких форм брака, как моногамия,

полигамия (полиандрия и полигиния) и совершенно беспорядочные отношения мужчин и женщин.

Далее, с развитием человеческого общества, изменяются и формы семьи и брака, как её основы.

Первые правовые нормы в брачно-семейной сфере были разработаны рим-

скими юристами. Римскому праву известны два вида брака:

1)брак «с властью» (cum mаnu);

2)брак «без власти» (sine mаnu).

Брак «с властью» (cum mаnu), существовавший в ранний период римского права, предполагал, что жена попадала под абсолютную власть мужа-

домовладыки, наравне с детьми. Родство покоилось не на общности крови (ко-

гнатская семья), а именно на принципе абсолютной власти домовладыки – агнатская семья. Все, кто выходил из-под власти домовладыки (например за-

мужняя дочь), утрачивали родство и все права, связанные с ним. Жена в такой

14Энгельс Ф. Происхождение семьи, частной собственности и государства. М. : Издательство политической литературы, 1989. С.6.

15Сергеевич В. И. Лекции и исследования по древней истории русского права. М. : Зерцало, 2004.

С. 334 – 335.

10