SHaydullin-A.I._Kandidatskaya_dissertatsiya_final_pdf

201

установлению исходя из объективных критериев, субъективная цель не имеет значения542.

В литературе отмечается, что целью этих правил является поощрение попыток спасения бизнеса внешними инвесторами 543 . Очевидно, что бенефициарами этой нормы чаще всего являются банки. Некоторые ученые называют это исключение политически мотивированным и необоснованным544 . На практике такая санация возникает в рамках так называемой сделки «debt-equity- swap», при которой взамен предоставленных займов кредитор получает право участия в бизнесе. Таким образом, создаются стимулы для данных инвесторов не ликвидировать своих должников, а пытаться их спасти.

Относительно этого правила высказывались критические замечания. Так, В. Мейлике отмечает, что «… непонятно, почему только новый участник является привилегированным, но и не прежний участник, от которого, возможно, также можно ожидать предоставления займов для целей санации…»545. В связи с этим он подчеркивает, что «… можно было бы справедливо поставить вопрос о том, не нарушил ли законодатель, закрепляя привилегию санирования, возложенную на себя предметную законность так сильно, что все правила о капиталозамещении необходимо рассматривать как произвольные…»546.

Мы в какой-то мере разделяем мысль В. Мейлике, поскольку действительно неясно, почему новому участнику дается шанс попробовать спасти бизнес без несения риска, а старому нет. Единственный довод, который приходит в голову, – это то, что старые участники уже попробовали – довели бизнес до банкротства. Вместе с тем почему новый участник, приобретая долю в рамках санации в надежде на получение в будущем сверхприбылей как контролирующее лицо общества, может переносить при этом риски на обычных кредиторов? Если неравноправие относительно старых кредиторов и можно оправдать доводом, что они свои шансы

542См.: BGH Urt. v. 21.11.2005 – II ZR 277/03.

543См: Braunschweig V. Op. cit. S. 81–83.

544См.: Schulze De la Cruz. Op. cit. S. 69.

545Meilicke W. Op. cit., S. 225–236.

546Ibid.

202

использовали, то довод о частичном переносе рисков на обычных внешних кредиторов не может быть опровергнут.

Вместе с тем, на наш взгляд, ВС РФ в п. 11 Обзора от 29.01.2020 приводит пример использования указанной зарубежной концепции привилегии санирования в российском праве: кредитор – залогодержатель доли (акций) в случае дефолта обращает взыскание на доли (акции) в капитале должника, пытаясь в последующем спасти последнего.

Очевидно, что для залогодержателя доли (акции) дефолтной компании не являются активом, который можно реализовать. Более того, как отмечает ВС РФ, займодавец в такой ситуации не будет иметь возможности участвовать

враспределении прибыли должника (п. 11 Обзора от 29.01.2020). По существу, залог долей (акций) является инструментом контроля. Соответственно, если кредитор в случае дефолта приобретает право управления компанией (путем оставления акций за собой, приобретения права голоса), следует предполагать, пока не доказано иное, что он пытается спасти такой бизнес, а новые его обязательства, возникшие после этого, не следует понижать в очередности (субординировать). При этом презумпция должна быть опровержимой: если кредитор фактически не предпринимал никаких действий, направленных на санацию должника, и не имел экономически обоснованного плана, то его требования следует субординировать. Эта идея, как представляется, зашифрована

всловах «обращение взыскания на заложенные акции направлено на получение исполнения» (п. 11 Обзора от 29.01.2020). Следовательно, необходимо учитывать, имела ли такая компания потенциал санации и предпринимал ли кредитор шаги

вданном направлении. Если попытка санации будет успешной, это в результате пойдет на пользу всем кредиторам, поскольку они приобретут гипотетическую возможность удовлетворить свои требования в полном объеме, в то время как

вслучае неудачи попытки спасения они теряют свои и без того уже обесцененные требования. Поэтому данные попытки правопорядку следует поощрять.

Таким образом, если обращение взыскания на доли (акции) не привело к погашению задолженности в полном объеме, т. е. план спасения не удался, то

203

требования такого кредитора не следует субординировать. Согласно указанной идее правопорядок дает возможность внешнему кредитору попытаться спасти должника, не неся при этом рисков (внутренний кредитор должен рисковать). Такой подход не является свободным от критики, однако имеет под собой определенные политико-правовые основания.

Другим возможным исключением из правил о возможности субординации обязательственных требований контролирующих должника лиц является заключение внесудебного соглашения о санации 547 . Развитие внесудебных инструментов санации бизнеса можно признать общей тенденцией в мире. Они призваны дать возможность быстрого и раннего доступа к реабилитационным процедурам для должников548, избежав стигмы формальных процедур банкротства.

Так, на уровне Европейского союза была принята ранее упомянутая Директива ЕС, которая должна быть имплементирована в законодательство всех стран – участниц ЕС. В ситуации, когда компания попадает в трудную ситуацию, т. е. когда вероятность наступления банкротства становится высокой (likelihood of insolvency 549 ), общество может попытаться вне банкротства договориться с кредиторами, предложив им план реструктуризации, а они тоже вправе предложить такой план с согласия должника, созвав соответствующее собрание.

Концепция внесудебной санации основана на минимальном привлечении каких-либо юрисдикционных (судебных) структур. Приглашение некоего антикризисного управляющего, по общему правилу, не является обязательным (п. 2 ст. 5 Директивы ЕС). Должник может попросить суд ввести мораторий на

547 См.: Eidenmüller Н. Contracting for a European Insolvency Regime. European Corporate Governance Institute (ECGI) – Law Working Paper No. 341/2017. URL: http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2896340; Tollenaar N. The European Commission's Proposal for a Directive on Preventive Restructuring Proceedings // Insolvency Intelligence. 2017. Vol. 30 (5). P. 65– 81; Weijs R.J., de. Harmonization of European Insolvency Law: Preventing Insolvency Law from Turning against Creditors by Upholding the Debt-Equity Divide. Amsterdam Law School Research Paper No. 2017-21. URL: http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2932097.

548См.: Flöther L.F., Wilke A.K. Auswirkungen des präventiven Restrukturierungsrahmens auf die Insolvenzantragstellun. NZI-Beilage. 2019. S. 80.

549Более чем 50 % вероятность, что должник обанкротится на основе показателей выручки (cash flow) в течение обозримого будущего (например, в течение года). См.: Eidenmüller Н. Op. cit. P. 279.

204

исполнительное производство (stay of individual enforcement action) для обеспечения переговоров с кредиторами относительно плана реструктуризации (ст. 6 Директивы ЕС). В этот период также не могут возбуждаться формальные процедуры банкротства (п. 2 ст. 7 Директивы ЕС). При этом голосование кредиторов за план реструктуризации должно осуществляться по классам кредиторов (п. 2 ст. 9 Директивы ЕС)550. План может быть одобрен, по общему правилу, если за него проголосует большинство кредиторов в рамках каждого класса, чьи интересы им затрагиваются (affected parties) (п. 6 ст. 9 Директивы ЕС). В случае отсутствия такого одобрения план может быть утвержден судом, если хотя бы один класс кредиторов его одобрит (при имплементации странами может быть предусмотрена необходимость одобрения более одного класса кредиторов) (cross-class cram-down) (ст. 11 Директивы ЕС).

Важно заметить, что план реструктуризации распространяется только на тех кредиторов, которые принимали участие в собрании и имели возможность проголосовать за такой план (involved parties) (п. 2 ст. 15 Директивы ЕС). При этом в п. 2 ст. 9 Директивы ЕС отмечается, что кредиторы, чьи интересы затрагиваются планом (affected parties), должны получить возможность голосовать за его утверждение. Указанное будет способствовать тому, чтобы должник сделал все возможное, чтобы собрать всех своих кредиторов и дать им возможность участвовать в утверждении плана551. Ученые в целом сходятся во мнении, что было бы неоправданно связывать кредиторов, которые даже не имели возможности участвовать в голосовании за план реструктуризации552. Единственный вариант связать всех кредиторов – это формальные процедуры банкротства. Однако одновременно отмечается, что нельзя поощрять пассивность кредиторов и отказ от участия в согласовании внесудебного плана реструктуризации, потому что это мешает достичь цели Директивы ЕС, которая заключается в том, чтобы

550Однако это не исключает формирования и иных классов кредиторов при условии, если они будут формироваться исходя из существенной общности их интересов (sufficient commonality of interest).

551См.: Skauradszun D. Ein Umsetzungskonzept für den präventiven Restrukturierungsrahmen. Zeitschrift für Insolvenzrecht. 2019. S. 161–192.

552См.: Skauradszun D. Op. сit.

206

контролирующим должника лицом является «по своей природе частным случаем досудебной санации (ст. 31 Закона о банкротстве)». Таким образом, соглашение о внесудебной санации, предусмотренное в п. 10 Обзора от 29.01.2020, не является межкредиторским соглашением (ст. 309.1 ГК РФ), подчиненным общим правилам обязательственного права.

В отличие от положений Директивы ЕС, в соответствии с которыми необходимо созвать собрание кредиторов и проголосовать с учетом соответствующих классов кредиторов, в Обзоре от 29.01.2020 предлагается подход, согласно которому достаточно договориться с мажоритарным кредитором. Такой план будет связывать всех кредиторов должника. Следует отметить, что указание о возможности договориться с мажоритарным кредитором не означает, что должник не может собрать кредиторов и утвердить план санации на таком собрании большинством голосов от всех кредиторов должника. Предлагаемый подход обусловлен скорее тем, что на практике собрать всех кредиторов является практически нереализуемой задачей, в том числе в связи с низкой готовностью кредиторов в России рассматривать реабилитационные механизмы. Также полагаем оправданным распространение плана санации на всех кредиторов, поскольку в ином случае его результативность существенно снижается. Во имя эффективности реабилитационной процедуры в некоторой степени приходится жертвовать правом каждого кредитора участвовать в его утверждении. Однако для целей смягчения указанного подхода, возможно, следует требовать от должника подтверждения того, что он действительно пытался привлечь всех кредиторов для утверждения плана санации, но они отказались или никак не отреагировали (помимо мажоритарного кредитора).

Таким образом, поскольку соглашение о внесудебной санации связывает всех кредиторов, оно может признаваться судом таковым, если только не нарушает права и законные интересы миноритарных кредиторов, не участвовавших в нем (по аналогии с мировыми соглашениями в формальной процедуре банкротства). ВС РФ в п. 10 Обзора от 29.01.2020 отмечает, что права таких кредиторов не нарушаются, если их положение не ухудшилось по сравнению с тем, как если бы

209

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Проведенное исследование позволило показать эффективность выбранной методологии и обосновать положения, выносимые на защиту.

По результатам выполненного анализа можно утверждать, что требования контролирующих лиц подлежат субординации в процедурах банкротства хозяйственных обществ. Несмотря на то, что они являются обладателями обязательственных прав требований к должнику, равно как и все иные кредиторы, наличие контроля над должником и участие в распределении его прибыли, позволяющие более эффективно контролировать свои банкротные риски и извлекать все преимущества, предопределяют необходимость особого регулирования участия таких лиц в процедурах банкротства в целях справедливого распределения предпринимательского риска между участниками гражданского оборота. В рамках проведенного исследования мы пришли к выводу, что такие требования следует понижать в очередности по автоматической модели (немецкой), т. е. любые требования контролирующих лиц.

Одновременно следует заметить, что наличие контроля над хозяйственным обществом не означает то, что контролирующее лицо не может создавать обязательства со своим хозяйственным обществом. Более того, финансирование с использованием гражданско-правовых сделок, не основанных на корпоративных отношениях, имеет ряд преимуществ для совершающих их лиц, однако такое финансирование не затрагивает интересов кредиторов до наступления неплатежеспособности, поэтому практику переквалификации сделок контролирующих лиц со своим хозяйственным обществом следует признать неверной.

На сегодняшний день российский правопорядок склоняется к модели субординации требований, возникающих из предоставленного в условиях кризиса общества финансирования (австрийской модели). Говоря о недостатках такой модели субординации, следует остановиться на главном – такая модель существенно увеличивает издержки, связанные с экономической деятельностью,

210

начиная от высоких затрат на юридическую, экономическую экспертизы и оценку рисков на всех этапах развития обязательственных отношений и заканчивая высокими судебными издержками при разрешении споров, включая увеличение нагрузки на суд. На макроуровне это приведет к меньшей защищенности экономического оборота в целом. Принятие автоматической модели субординации (немецкой модели) потребует меньших экономических издержек и будет в целом понятнее для контролирующих лиц, которые скорректируют принципы финансирования подконтрольных обществ, исходя из изменившегося правового регулирования, и станут жить по простым новым правилам.

Во всяком случае, какая бы модель понижения в очередности ни была избрана российским правопорядком, контролирующие лица не должны иметь право голоса на собрании кредиторов должника. Интересы таких кредиторов, имеющих корпоративную связанность с должником, объективно не совпадают с интересами независимых кредиторов, что создает благодатную почву для нарушения прав и законных интересов последних. По этой причине влияние на процедуру связанных с должником кредиторов должно быть сведено к минимуму.

Из предлагаемой нами автоматической модели субординации (немецкой модели) могут быть сделаны исключения для случаев попыток санации внешними кредиторами путем приобретения контроля для этих целей (привилегия санирования), а также санации контролирующими лицами, если их план реструктуризации будет одобрен кредиторами.