Гетьман, Павлова

заключается в письменной форме. Условия, при соблюдении которых соглашение считается заключенным в письменной форме:

—соглашение содержится в документе, подписанном сторонами;

—соглашение заключено путем обмена письмами, телеграф­ ными, телетайпными и иными сообщениями, обеспечивающими фиксацию такого соглашения;

—соглашение заключено путем обмена исковыми заявлениями

иотзывами на иск, в которых одна сторона утверждает наличие такого соглашения, а другая не возражает против этого;

—в контракте имеется ссылка на документ, содержащий арби­ тражную оговорку, но при условии, что договор заключен в пись­ менной форме и соответствующая ссылка делает оговорку частью контракта.

Содержание арбитражного соглашения зависит от воли сторон,

которые самостоятельно определяют его элементы:

—выбор арбитражного способа рассмотрения споров;

—выбор вида арбитража. Если определена компетенция инсти­ туционного арбитража, необходимо указать его точное наименова­ ние. Без этого соглашение будет недействительным;

—выбор места проведения арбитража. При установлении ком­ петенции институционного арбитража место его нахождения ука­ зывать не обязательно. Разбирательство будет проходить по месту официальной резиденции институционного арбитража, если арби­ тры с учетом обстоятельств дела не выберут иного места. Для изоли­ рованного арбитража необходимо точное указание места его про­ ведения;

—выбор языка арбитражного разбирательства. Для институци­ онного арбитража этот элемент не обязателен. При отсутствии спе­ циальных указаний арбитраж рассматривает дело на своем родном языке. Для изолированного арбитража желательного указать язык разбирательства. Общепринятое правило — если стороны не владеют языком, на котором ведется арбитражное разбирательство, они обе­ спечиваются переводчиками за свой счет;

—установление числа арбитров (один или три). В институцион­ ном арбитраже при отсутствии указаний сторон этот вопрос реша­ ется в соответствии с регламентом арбитража. В изолированном арбитраже указание числа арбитров имеет существенное значение;

—определение порядка арбитражной процедуры (выбор, назна­ чение и отвод арбитров, начало разбирательства и его процедура, порядок представления документов и других доказательств, форма разбирательства — устная или на основе письменных документов).

Институционный арбитраж, как правило, разбирает спор по законам своей страны и в соответствии со своим регламентом.

Компетенция МКА определяется сторонами спора в арбитраж­ ном соглашении. Арбитражное соглашение наделяет компетенцией изолированный арбитраж и может ограничить общую компетен­ цию институционного арбитража, определенную в его регламенте. Вопрос, обладает ли арбитраж компетенцией для разрешения кон­ кретного спора, решает сам арбитраж. В случае признания себя компетентным МКА не вправе выйти за пределы своей компетен­ ции, определенной в арбитражном соглашении. Заявление об отсут­ ствии у третейского суда компетенции может быть сделано не позд­ нее представления возражений по иску.

Европейская конвенция 1961 г. устанавливает, что отвод арби­ тражного суда по неподсудности, если он основан на том, что вопрос превышает полномочия арбитра, должен быть заявлен в арбитраж­ ном суде не позднее, как только в ходе арбитражного процесса будет поставлен вопрос, который, по мнению выдвигающей возражение стороны, выходит за пределы компетенции арбитра. Арбитражный суд, против которого заявлен отвод о неподсудности, не должен отка­ зываться от разбирательства дела и имеет право сам вынести реше­ ние по вопросу о своей компетенции, с тем, однако, что указанное решение арбитражного суда может быть впоследствии обжаловано в компетентном государственном суде в соответствии с законом страны суда (ст. V) •

На территории РФ в случае вынесения третейским судом или МКА определения о наличии у него компетенции по разрешению конкрет­ ного спора, данное определение может быть оспорено любой из сто­ рон в арбитражном суде РФ (ст. 235 АПК РФ). При этом арбитраж­ ный суд проверяет компетенцию третейского суда не только с точки зрения объема арбитражного соглашения, но и с позиции арбитрабельности конкретного спора, т.е. юридической допустимости заключения арбитражного соглашения. Если арбитражный суд при­ ходит к выводу о неарбитрабельности спора, он выносит определе­ ние об отмене постановления третейского суда о наличии у него ком­ петенции (ч. 4 ст. 235 АПК РФ).

Отличительная особенность арбитража заключается в почти нео­ граниченном праве сторон на самостоятельное установление про­ цедуры разрешения спора, поэтому большинство норм, определя­ ющих процесс третейского разбирательства, имеют диспозитивный характер и применяются только тогда, если стороны не предусмо­ трели иного. В практике МКА господствует «теория процессуальной делокализации» — процессуальное право страны места проведения

898 Глава 18. Международный коммерческий арбитраж

арбитража не может связывать процедуру арбитражного разбира­ тельства, поведение сторон и арбитров.

В арбитражном соглашении стороны вправе предусмотреть любые правила арбитражной процедуры, даже если они обращаются в институционный арбитраж. Пределы этой свободы — императив­ ные нормы национального права и оговорка о публичном порядке государства, на территории которого арбитраж осуществляет свою деятельность: «Стороны могут урегулировать арбитражную проце­ дуру непосредственно или путем отсылки к арбитражному регла­ менту; кроме того, они могут подчинить арбитражную процедуру избранному ими процессуальному закону. Если стороны не урегу­ лировали арбитражную процедуру, она при необходимости устанав­ ливается арбитражным судом непосредственно или путем отсылки к закону или арбитражному регламенту. Независимо от избранной процедуры арбитражный суд должен обеспечить сторонам процес­ суальное равенство и возможность излагать свою позицию в ходе состязательного процесса» (ст. 182 Закона о МЧП Швейцарии).

При выборе изолированного арбитража стороны обязаны устано­ вить правила арбитражной процедуры. Возможные варианты: под­ робное установление арбитражной процедуры в самом арбитражном соглашении; обращение к одному из типовых регламентов; обраще­ ние к регламенту какого-либо институционного арбитража.

Если стороны не решили процедурные вопросы в арбитражном соглашении, это не лишает их права на третейское разбирательство. Назначенные арбитры будут руководствоваться теми процессуаль­ ными нормами, какие они сами определят. В законодательстве неко­ торых государств предписывается применение процессуальных пра­ вил места рассмотрения спора: «Арбитражный процесс регулируется правом страны места осуществления арбитражного разбирательства, если только стороны не избрали право другой страны либо инсти­ туционный или специальный арбитражный регламент» (ст. 3133 ГК Квебека).

Арбитры назначаются, отзываются и заменяются в соответствии с соглашением сторон. При отсутствии такого соглашения арбитры могут назначаться, отзываться и заменяться судом по месту арби­ тража (ст. 179 Закона о МЧП Швейцарии). Арбитром может быть иностранный гражданин, управомоченный на совершение подоб­ ных юридических действий по закону страны его гражданства. Достаточно, однако, если такое лицо обладает необходимой квали­ фикацией в соответствии с законодательством Чехии (§ 118 проекта Закона о МЧП Чехии). Арбитру может быть заявлен отвод, если:

— он не отвечает требованиям, о которых договорились стороны;

тенции государственного суда и отказ от арбитражного соглашения (Великобритания, ФРГ, Россия).

Государственный суд связан соглашением сторон о третейском разбирательстве дела (т.е. соглашением сторон о подсудности) и о возможности рассмотрения дела по существу. Одновременно везде действует принцип эстоппеля — стороны теряют право ссы­ латься на прежнее соглашение (арбитражное соглашение), если мол­ чаливо соглашаются на изменение подсудности и рассмотрение дела в государственном суде.

Правило об отказе в приеме и рассмотрении искового заявления применяется и в том случае, если стороны арбитражного соглашения обратились с иском в арбитраж, но не в тот, компетенция которого была согласована в контракте. Например, арбитражная оговорка была сделана в пользу Международного коммерческого арбитраж­ ного суда при Торгово-промышленной палате РФ, а истец обратился

вАрбитражный суд г. Москвы. В такой ситуации Арбитражный суд г. Москвы должен признать себя некомпетентным и отказать в приеме искового заявления. Однако на практике российские государствен­ ные арбитражные суды не всегда учитывают волю сторон, выражен­ ную в арбитражном соглашении, и принимают к рассмотрению дела, которые им неподсудны в соответствии с условиями договора.

Нью-Йоркская конвенция 1958 г. закрепляет принцип, согласно которому суд при наличии арбитражного соглашения должен напра­ вить стороны в арбитраж, если (п. 3 ст. II):

—иск касается вопросов, по поводу которых стороны заключили арбитражное соглашение;

—любая из сторон ходатайствует об арбитражном рассмотрении спора;

—у суда нет оснований признать арбитражное соглашение недей­ ствительным, утратившим силу или неисполнимым.

Европейская конвенция 1961 г. уделяет внимание этому вопросу

вспециальной ст. VI «Подсудность государственным судам», форму­ лирующей правило об отводе государственного суда по неподсуд­ ности: «Отвод государственного суда по неподсудности, основан­ ный на наличии арбитражного соглашения и заявленный в государ­ ственном суде одной из сторон арбитражного соглашения, должен быть заявлен под угрозой утраты права на отвод за пропуском срока до или в момент представления первого возражения по существу иска, в зависимости от того, рассматривает ли закон страны суда такой отвод как вопрос материального или процессуального права»

(п. 1 ст. VI).

При вынесении решения о наличии или действительности арби­ тражного соглашения суды должны руководствоваться (п. 2 ст. VI):

18.3. Взаимоотношения международного... арбитража и государственных судов 901

—по вопросам правоспособности сторон — законом, примени­ мым к регулированию этих вопросов;

—по всем иным вопросам:

•законом, которому стороны подчинили арбитражное соглаше­

ние;

•при отсутствии выбора сторон — законом страны, в которой должно быть вынесено решение;

•при отсутствии выбора права и если в момент, когда вопрос представлен на разрешение суда, невозможно установить, в какой стране должно быть вынесено арбитражное решение, — законом, применимым в силу коллизионной нормы суда, в котором возбуж­ дено дело.

Если одна из сторон в арбитражном соглашении подала заявление

спросьбой об арбитраже, то государственный суд, в который может обратиться другая сторона с иском об отсутствии, недействительно­ сти или утрате силы арбитражным соглашением, должен отложить вынесение решения по вопросу о компетенции арбитражного суда до тех пор, пока арбитражный суд не вынесет решения по существу дела, если у государственного суда нет достаточных оснований для отступления от этого правила (п. 3 ст. VI).

Типовой закон о международном коммерческом арбитраже (ред. 2006) содержит существенное дополнение — решение судом этих вопросов не препятствует арбитражу начинать арбитражное раз­ бирательство, продолжать и заканчивать его, выносить решение по существу спора.

Закон о МКА устанавливает, что суд, в который подан иск по вопросу, являющемуся предметом арбитражного соглашения, дол­ жен, если любая из сторон попросит об этом не позднее представле­ ния своего первого заявления по существу спора, прекратить произ­ водство и направить стороны в арбитраж, если не найдет, что согла­ шение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено (п. 1 ст. 8). Если при наличии арбитражного соглашения одна из сто­ рон обратилась с иском в государственный суд, а ответчик до сво­ его первого заявления по существу спора не возразил против этого, то государственный суд имеет право и обязан рассматривать спор. Если ответчик до своего первого заявления по существу спора ссы­ лается на арбитражное соглашение, заключенное в законной форме и являющееся действительным, то государственный суд должен оста­ вить иск без рассмотрения.

Относительная некомпетентность государственного суда закре­ плена в ст. 148 АПК РФ — государственный арбитражный суд остав­ ляет иск без рассмотрения, если:

— имеется соглашение участвующих в деле лиц о передаче дан­ ного спора в третейский суд, если любая из сторон, возражая против

18.3. Взаимоотношения международного... арбитража и государственных судов 903

вопрос о своей компетенции. Судебная инстанция продолжает судеб­ ное разбирательство с целью принятия решения, если:

a) ответчик представил возражения по существу дела без какойлибо оговорки, основанной на арбитражном соглашении; либо

b) арбитражное соглашение недействительно; либо

c) арбитражный суд не может быть сформирован по причинам, которые с очевидностью вменяются ответчику по арбитражу в вину» (ст. 180 Закона о МЧП Румынии).

Обеспечительные меры в МКА — это способ правовой защиты,

целью которого является гарантия прав сторон спора в арбитражном разбирательстве до вынесения окончательного арбитражного реше­ ния1. Обеспечительные меры, принятые МКА, в отличие от обеспечи­ тельных мер, принимаемых судом, сами по себе не обладают испол­ нительной силой, поскольку МКА не наделен публично-властными полномочиями (т.е. правом решать вопрос о возможности примене­ ния принуждения). Обеспечительные меры, принятые МКА, обяза­ тельны только для сторон спора, связанных арбитражным соглаше­ нием, но не для третьих лиц.

Типовой закон ЮНСИТРАЛ (ред. 2006) дополнен специаль­ ной главой, посвященной обеспечительным мерам (гл. IV(A) «Обеспечительные меры и предварительные постановления»). В Типовом законе определены категории обеспечительных мер (перечень исчерпывающий) (п. 2 ст. 17):

1)меры, направленные на поддержание или восстановление status quo ante, существовавшего до разрешения спора;

2)меры, принимаемые с целью предупреждения неизбежного ущерба или ущерба самому арбитражу;

3)меры, нацеленные на сохранение активов, за счет которых может быть исполнено последующее арбитражное решение;

4)меры, способствующие сохранению доказательств, которые могут относиться к делу и иметь существенное значение для урегу­ лирования спора.

Внастоящее время считается, что если стороны договорились

оразрешении спора по существу в МКА, то этот арбитраж является «родным судом» и для принятия обеспечительных мер2. Однако зача­ стую в силу природы МКА как общественной организации приня­ тие им обеспечительных мер является невозможным. В националь­ ном законодательстве, международных актах и доктрине отмечается преимущество параллельной компетенции МКА и государственного

1 Лопатина Д. А. Правоприменительное значение обеспечительных мер, при­ нятых международным коммерческим арбитражем / / Арбитражный и гражданский процесс. 2009. № 3.

2 Ерпылева Н. Ю. Международное частное право : учебник. М., 2011.