Гетьман, Павлова

шении юрисдикции определенных правоприменительных органов, применимого права и процедуры рассмотрения споров;

2)процедура арбитражного разбирательства отличается просто­ той, она не урегулирована многочисленными процедурными нор­ мами, регламентирующими судебную процедуру. Для МКА харак­ терно относительно быстрое разбирательство;

3)арбитраж относительно дешев. В судах многих государств рас­ ходы на ведение процесса очень высоки (обязательное адвокатское представительство, институт судебного залога);

4)рассмотрение споров в МКАпроисходит в закрытом заседании, что гарантирует соблюдение коммерческой тайны. Арбитры обязаны сохранять тайну информации о рассмотренных спорах;

5)арбитраж — демократичный институт. Стороны могут влиять на все стадии арбитражного разбирательства: согласие сторон — обязательное условие обращения в арбитраж. Стороны имеют право на свободный выбор арбитров, процедуры, места и языка арбитраж­ ного разбирательства. Стороны могут изъять спор из сферы действия «писаного» права и потребовать решить его на основе принципов справедливости и доброй совести (ex aequo et bono);

6)арбитраж более компетентен, поскольку арбитры не должны иметь юридического образования, а избираются из числа квалифи­ цированных специалистов в различных областях коммерческой дея­ тельности;

7)фундаментальный принцип арбитража — окончательный

иобязательный характер арбитражного решения (res iudicata). Арбитражное решение не подлежит изменению, не может быть пересмотрено по существу и должно исполняться в принудительном порядке. В Руководстве по арбитражу, изданном МТП, подчеркива­ ется, что арбитражные решения обязательны для сторон, имеют силу закона и могут быть принудительно исполнены сходным с принуди­ тельным исполнением судебных решений путем.

МКА не является элементом государственной судебной системы

ив своей деятельности не зависит от нее. Обращение сторон в арби­ траж исключает рассмотрение спора в государственных судах. Если при наличии арбитражного соглашения одна из сторон обращается в суд, то суд либо по собственной инициативе, либо по требованию другой стороны должен отказать в принятии искового заявления или прекратить начатое производство по делу.

Государственные правоприменительные органы не вправе вмеши­ ваться в деятельность МКА. Однако нельзя говорить о его изоляции от государственной судебной системы. В законодательстве предус­ мотрены процессуальные действия, связанные с исполнением арби­ тражных решений и выполняемые государственными судами:

—осуществление принудительных мер по предварительному обе­ спечению иска;

—принудительное исполнение арбитражного решения. Если арбитражное решение не исполняется сторонами добровольно, только национальные судебные органы имеют полномочия по его принудительному исполнению.

Основные источники права, регулирующие вопросы МКА, — международные договоры и национальное законодательство.

Национальное законодательство в сфере МКА в основном имеет следующие формы:

• в общее законодательство об арбитраже включаются отдель­ ные нормы или специальный раздел, посвященные вопросам МКА (Великобритания, Швеция);

• в гражданско-процессуальное законодательство включаются отдельные нормы или специальный раздел, посвященный МКА (Франция, ФРГ);

• действует специальный закон о МКА (Россия, Украина, Азербайджан);

• вопросы МКА регулируются общим актом кодификации МЧП (Швейцария, Румыния, Турция, Чехия).

В России в настоящее время действует Закон о МКА. Единственныйуниверсальный международный договор — это Нью-

Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение ино­ странных арбитражных решений (1958). В основном правовой ста­ тус МКАрегулируется на региональном уровне: Европейская конвен­ ция о внешнеторговом арбитраже (1961); Европейская конвенция

овведении Единообразного закона об арбитраже (ETS № 56) (1966), Межамериканская конвенция о международном коммерческом арби­ траже (1975).

В системе источников права, регулирующих деятельность МКА, необходимо отметить документы, включаемые в lex mercatoria: Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже (1985, ред. 2006), Типовой арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ (2010), Арбитражный регламент Европейской эконо­ мической комиссии ООН (1966).

Главный источник права в сфере МКА — автономия воли сторон, затрагивающая и материальные, и процессуальные аспекты арби­ тража.

Виды МКА: институционный и изолированный. Институционный, или постоянно действующий арбитраж созда­

ется при торговых (торгово-промышленных) палатах, биржах, ассо­ циациях, союзах. Это постоянно действующие организации, выпол­ няющие административно-технические, консультативные и кон­

соглашения. Арбитраж может принять дело к производству только при наличии соглашения сторон. Особенность арбитражного согла­ шения: оно строго обязательно для сторон, которые не могут укло­ ниться от передачи спора в арбитраж. Суд общей юрисдикции не вправе ни отменить арбитражное соглашение, ни пересмотреть решение арбитража по существу.

Арбитражное соглашение — это соглашение, выражающее волю сторон о передаче споров в арбитраж. Соглашение может иметь

ввиду все или только определенные споры; споры, которые уже воз­ никли или которые могут возникнуть в будущем: «Арбитражное соглашение — это соглашение сторон о подчинении всех или отдель­ ных споров, которые возникли или возникнут на основании отно­ шений договорного или недоговорного характера» (ст. 1029.1 ГПК ФРГ). Арбитражное соглашение — это соглашение сторон о передаче

варбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным пра­ воотношением, независимо от того, носило оно договорный харак­ тер или нет (п. 1 ст. 7 Закона о МКА РФ).

Арбитражные соглашения могут быть нескольких видов:

—арбитражная оговорка — соглашение сторон контракта, непо­ средственно включенное в его текст, об арбитражном разбиратель­ стве споров, которые могут возникнуть из данного контракта. Это условие о передаче дела в арбитраж в случае возникновения спора

вбудущем, которое предусматривает юрисдикцию определенного арбитража. Арбитражная оговорка направлена в будущее и имеет перспективный характер. Арбитражная оговорка является наиболее распространенным видом арбитражного соглашения, своеобразным обеспечительным средством выполнения договорных обязательств;

—третейская запись (арбитражный компромисс) — отдельное от основного контракта соглашение сторон об арбитражном разбира­ тельстве уже возникшего спора. Третейская запись направлена в про­ шлое и имеет ретроспективный характер. Это наиболее предпочти­ тельный вид арбитражного соглашения, так как соглашение сторон об арбитраже заключается, когда разногласия уже возникли и сто­ роны представляют характер спора. На практике заключение тре­ тейской записи является трудно достижимым, поскольку при воз­ никновении спора интересы сторон, как правило, являются проти­ воположными;

—арбитражный договор — самостоятельное соглашение между сторонами об арбитражном разбирательстве споров, которые могут возникнуть в будущем в связи с данным контрактом или груп­ пой контрактов, или в связи с совместной деятельностью в целом. На практике арбитражный договор встречается довольно редко, —

не будет решен таким образом, инвестор имеет право передать дело на рассмотрение:

—в арбитраж принимающего государства (арбитраж понимается

вшироком смысле — не только МКА, но и государственный арби­ траж или даже компетентный суд общей юрисдикции);

—в Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты;

—в арбитраж ad hoc, созданный в соответствии с Типовым арби­ тражным регламентом ЮНСИТРАЛ.

Сходные положения закреплены в Договоре между Россией и Швецией (1995), но инвестору предоставлен только один способ разрешения споров: создание арбитража ad hoc. Эти международные договоры не ставят передачу инвестором спора в арбитраж в зави­ симость от наличия арбитражного соглашения между сторонами.

По своей юридической природе арбитражное соглашение явля­ ется частноправовым договором, носящим самостоятельный харак­ тер по отношению к основному контракту1. Юридически автоном­ ный, самостоятельный характер по отношению к основному кон­ тракту является принципиальной особенностью арбитражного соглашения. Арбитражное соглашение обладает правовой самосто­ ятельностью, автономностью, поэтому его судьба и юридическая действительность не зависят от действительности основного кон­ тракта. Особое значение это положение имеет, если юрисдикция арбитража оговорена в тексте контракта в виде арбитражной ого­ ворки, т.е. арбитражное соглашение — составная часть договора.

Исходя из общих принципов теории договорных обязательств, признание основного контракта недействительным автоматиче­ ски может привести к признанию недействительности любой из его частей (в том числе арбитражной оговорки). Стороны лишаются права на независимое арбитражное разбирательство, включая рас­ смотрение вопроса о действительности контракта и вытекающих из него обязательств. Однако основополагающим принципом МКА выступает юридическая автономность арбитражного соглашения и принципиальная добровольность арбитражного разбирательства.

Признание контракта недействительным не приводит к аннулиро­ ванию арбитражного соглашения, не лишает арбитров права рассма­ тривать вопросы, связанные с недействительностью контракта. Этот принцип закреплен в большинстве национальных законов, в между­ народных соглашениях, в арбитражной практике: «Действительность арбитражного соглашения не может быть оспорена на том основа­ нии, что основной договор недействителен или что арбитражное

1Слипачук Т. В. Арбитражное соглашение: современные проблемы и тенденции

/Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения : сб. статей / под ред. А. С. Комарова. М., 2007.

892 Глава 18. Международный коммерческий арбитраж

соглашение касается еще не возникшего спора» (ст. 178.3 Закона о МЧП Швейцарии).

Международный коммерческий арбитражный суд (МКАС) при Торгово-промышленной палате РФ придерживается практики, что действительность арбитражного соглашения не может быть опоро­ чена недействительностью основного контракта. Арбитражное согла­ шение представляет собой материально-процессуальный договор, не зависимый от основного материально-правового договора. Вопрос о действительности или недействительности материально-правового договора не затрагивает материально-процессуального соглашения, которое юридически действительно само по себе. Арбитражная ого­ ворка, являющаяся частью договора, должна трактоваться как согла­ шение, не зависимое от других условий договора. Решение третей­ ского суда о ничтожности договора не влечет недействительности арбитражной оговорки.

Признание юридической самостоятельности арбитражного согла­ шения привело к формированию специальных коллизионных норм, определяющих, по закону какого государства должны рассматри­ ваться спорные вопросы, связанные с арбитражным соглашением. Генеральная коллизионная привязка — право, избранное сторонами, субсидиарные — закон существа отношения (lex causae), право места проведения арбитража (lex arbitri), закон места жительства суперар­ битра, закон государства места вынесения решения (lex loci arbitri): «При отсутствии указания сторон арбитражное соглашение регулиру­ ется правом, применимым к основному договору или, если по такому праву арбитражное соглашение является недействительным, пра­ вом страны места осуществления арбитражного разбирательства» (ст. 3121 ГК Квебека). К «третейскому соглашению» возможно при­ менение права основного договора; при недействительности арби­ тражного соглашения к нему применяется право места его заклю­ чения; если невозможно определить место заключения договора, применяется право места нахождения третейского суда (ст. 1.37.7 ГКЛитвы).

Нью-Йоркская конвенция 1958 г. и Европейская конвенция 1961 г. устанавливают специальные коллизионные правила для определения действительности арбитражного соглашения (автономия воли сто­ рон и право места вынесения арбитражного решения). Те же колли­ зионные привязки закреплены в российском Законе о МКА (ст. 36): недействительность арбитражного соглашения может быть признана по закону, которому стороны подчинили это соглашение, а при отсут­ ствии такого указания — по закону государства, где решение было вынесено. Закон о МЧП Швейцарии (ст. 182.2) предусматривает три коллизионные привязки для решения вопроса о действительно­

сти арбитражного соглашения — автономию воли, закон существа отношения, право места проведения арбитража (закон суда — швей­ царское право): «Арбитражное соглашение действительно по суще­ ству, если оно отвечает требованиям права, избранным сторонами, либо права, применимого к спорному правоотношению, в частно­ сти — права, применимого к основному договору, либо швейцар­ ского права».

Теория автономности (независимости) арбитражной оговорки связана с доктриной «компетенции компетенции», согласно которой МКАсам вправе решить вопрос о своей компетенции или о ее отсут­ ствии. Арбитраж может сам вынести постановление о своей компе­ тенции, в том числе по любым возражениям относительно наличия и действительности арбитражного соглашения (п. 1 ст. 16 Закона о МКА). В свою очередь, с теорией «компетенции компетенции» свя­ зана «доктрина арбитрабельности»1.

Юрисдикция МКАпрезюмирует действительность арбитраж­ ного соглашения. Арбитражное соглашение является юридически действительным только при «арбитрабельности» международного коммерческого спора. Общие основания для признания арбитраж­ ного соглашения действительным (арбитрабельным):

—надлежащая правосубъектность сторон;

—добровольность волеизъявления сторон;

—допустимость спора в качестве предмета арбитражного разби­ рательства;

—надлежащая форма арбитражного соглашения. Арбитрабельность может быть субъективной, объективной и фор­

мальной2.

Субъективная арбитрабельность — это способность лица быть субъектом третейского соглашения, т.е. иметь право заключать соглашение о передаче гражданско-правового спора на разрешение третейского суда. Субъективная арбитрабельность неразрывно свя­ зана с материальной и процессуальной правосубъектностью лица, относится к его личному статуту и определяется его личным зако­ ном. Добровольность волеизъявления сторон предполагает выраже­ ние подлинного намерения сторон обратиться в арбитраж, свобод­ ное от обмана, угроз, ошибки или заблуждения.

Объективная арбитрабельность указывает, какие виды споров могут быть предметом арбитражного соглашения. Арбитрабельность спора, переданного на рассмотрение МКА, определяется в соответ­

1Скворцов О. Ю. К вопросу об арбитрабильности международных коммерческих споров / / Журнал международного частного права. 2008. № 3.

2Юрьев Е. Е. Условия действительности арбитражного соглашения / / Арбитражный и гражданский процесс. 2006. № 6.

ствии с законом государства, чей арбитраж рассматривает спор. Этот принцип вытекает из положений ст. II и V Нью-Йоркской конвенции (но прямо там не закреплен). Однако привязка к праву страны суда не является универсальным правилом.

В доктрине признается наличие юридической (опровержимой) презумпции объективной арбитрабельности всех споров, подпада­ ющих в сферу действия национального законодательства об арби­ траже. Эта презумпция может быть опровергнута законодательно установленным запретом на передачу конкретного типа споров на рассмотрение третейского суда1. Европейская конвенция предус­ матривает, что суд, в котором возбуждено дело о наличии или дей­ ствительности арбитражного соглашения, может не признать его действительным, если по закону его страны спор не может быть пред­ метом арбитражного разбирательства (п. 2 ст. VI). В соответствии

сНью-Йоркской конвенцией в признании и исполнении арбитраж­ ного решения может быть отказано, если по законам этого государ­ ства объект спора не может быть предметом арбитражного разбира­ тельства (п. 2 ст. V).

Арбитражное соглашение — это материально-правовой договор

спроцессуальным содержанием и процессуально-правовыми послед­ ствиями. Процессуальные последствия арбитражного соглашения связаны с проблемой компетенции арбитража — МКА не может выходить за рамки полномочий, определенных для него сторонами арбитражного соглашения. При рассмотрении конкретного спора арбитраж должен вынести решение о своей компетенции рассматри­ вать данный спор. Основа такого решения — установленная законом общая компетенция арбитража и арбитражное соглашение сторон: «Арбитражный суд самостоятельно решает вопрос о своей компетен­ ции. Арбитраж компетентен, даже если спор по одному и тому же основанию между теми же сторонами передан в государственный суд или в другой арбитраж Заявление об отсутствии у арбитражного суда компетенции может быть сделано только до представления возраже­ ний по иску. По общему правилу арбитражный суд выносит решение

освоей компетенции путем принятия процессуального постановле­ ния» (ст. 186 Закона о МЧП Швейцарии).

Решение о компетенции выносится по инициативе арбитража или при наличии возражения сторон относительно существования, содержания и действительности арбитражного соглашения. Вопрос

окомпетенции арбитража может быть рассмотрен в ходе арбитраж­ ного разбирательства по заявлению любой стороны о выходе какого-

1Нестеренко А. В. Критерии арбитрабильности споров по законодательству Российской Федерации / / Международный коммерческий арбитраж. 2005. № 4.