Гетьман, Павлова

17.2. Особенности производства по делам о трансграничной несостоятельности 855

предпринимаются попытки урегулирования долгов на основе прин­ ципа взаимности или международной вежливости. При отсутствии международного соглашения проводятся одновременные параллель­ ные производства в разных государствах в соответствии с националь­ ными законами, что ведет к увеличению издержек, связанных с удов­ летворением требований иностранных кредиторов1.

17.2.О собенности производства по делам о трансграничной несостоятельности

Вдоктрине отмечается два основных метода правового регулирова­ ния трансграничной несостоятельности:

— принцип единства и универсальности производства (теория единого производства);

— принцип множественности территориальных производств (тео­ рия параллельных производств).

Теория единого производства заключается в том, что все основ­ ные процедуры и главные процессуальные действия должны прохо­ дить в одном месте (по месту домицилия или ведения основного биз­ неса должника). Теория параллельных производств — в отношении одного субъекта проходят независимые территориальные производ­ ства параллельно в нескольких государствах.

Принцип единой процедуры принимался за основу еще в начале XXв.: на Гаагских конференциях по международному частному праву в 1902—1904 гг. планировалось разработать проект Конвенции о несостоятельности. Она должна была служить образцом для созда­ ния соглашений на двусторонней основе или региональных догово­ ров между отдельными государствами. Ведущим принципом проекта была идея единства конкурса: объявление «купца» несостоятельным в одной стране имеет силу во всех других государствах-участниках.

Система территориальных производств ограничивает дей­ ствие процедур по банкротству территорией государства суда. Если

удолжника активы разбросаны по всему миру, то в каждой отдель­ ной стране должна проводиться отдельная процедура банкротства. Каждому кредитору необходимо заявить свои требования во всех странах, где открывается процесс.

Основные преимущества теории единого производства2:

— действия всех кредиторов легче проконтролировать;

1Попондопуло В. Ф. Трансграничная несостоятельность / / Международное ком­ мерческое право : учеб. пособие. М., 2004.

2Степанов В. В. Несостоятельность (банкротство) в России, Франции, Англии,

Германии. М., 1999; Wood P. R. Principles of International Insolvency. L., 1995.

856Глава 17. Транснациональное банкротство (Международное конкурсное право)

—увеличивается возможность применения реабилитационных моделей, что позволяет более эффективно сохранять целостность активов;

—низкая стоимость затрат на проведение процедуры;

—все кредиторы принимают участие в процедуре на равном основании, на основании одного применяемого закона;

—все активы должника собираются в одном месте;

—применяются единые правила по ограничению действий кре­ диторов;

—кредиторы могут предположить, какое право будет приме­ няться в случае несостоятельности их контрагента.

Наиболее существенные преимущества модели единого произ­ водства — облегчение контроля за действиями кредиторов, возмож­ ность применения реабилитационных процедур в отношении долж­ ника.

Основные недостатки модели единого производства:

—различие между законодательством страны открытия проце­ дуры и стран, включающих иностранный элемент производства;

—кредиторам приходится участвовать в процедуре несостоятель­ ности в соответствии с положениями иностранного права, которое им незнакомо;

—кредиторам приходится нести дополнительные расходы в связи с участием в иностранном производстве. Это особенно актуально применительно к кредиторам с небольшими суммами требований;

—проблема определения юрисдикции с учетом критериев доми­ цилия и места основного ведения бизнеса;

—в законодательстве страны единого производства могут суще­ ствовать ограничения на расчеты с нерезидентами;

—активы, которые находятся на территории других стран и могли бы быть использованы для удовлетворения местных креди­ торов, могут пойти на удовлетворение фискальных претензий и обя­ зательств из трудовых отношений в стране единого производства (привилегированное положение этих требований).

Главный недостаток универсальной процедуры — иностранный суд назначает управляющего, которому делегируются полномочия собственника на имущество должника и который ставит вопрос о выводе всех активов должника с территории других государств под юрисдикцию суда, открывшего производство. В такой ситуации необходимо учитывать интересы кредиторов, находящихся под юрис­ дикцией государств, на территории которых находится имущество должника. Теоретически все кредиторы равны (принцип равенства кредиторов), но на практике возможность удовлетворения требова­

17.2. Особенности производства по делам о трансграничной несостоятельности 857

ний кредиторов-нерезидентов по lex forum concursus представляется менее вероятной.

Недостатки теории параллельных производств1:

—отсутствие скоординированных действий управляющих и лик­ видаторов параллельных производств;

—дублирование усилий заинтересованных лиц;

—излишнее расходование ресурсов кредиторов и должника;

—аннулирование законных ожиданий кредиторов в связи

соткрытием производств в других юрисдикциях;

—различие национальных коллизионных норм в случае необхо­ димости их применения для решения вопросов, возникающих в ходе процедуры несостоятельности.

Представители доктрины большей частью выступают за исполь­ зование теории единого производства: «Метод единого производства имеет явные преимущества: применяются единые правила произ­ водства, все активы должника учитываются в одном месте, все кре­ диторы участвуют в процедурах на равных условиях... При совре­ менном развитии информационных технологий всем кредиторам могут быть предоставлены адекватные возможности участия в ино­ странном производстве»2. На практике в основном применяется тео­ рия параллельных территориальных производств. Для нормального функционирования системы единого производства необходимо, чтобы государства, на территории которых находится имущество должника, признавали универсальность проведенных в какой-либо стране процедур банкротства3.

Высказывается мнение, что оптимальное решение проблемы пра­ вового регулирования трансграничной несостоятельности — меха­ низм, основанный на сочетании основного и вторичного производств по делу о несостоятельности. «Смешанная» процедура трансгранич­ ной несостоятельности может заключаться в том, что классифи­ кация и удовлетворение требований кредиторов осуществляются по закону территориального производства, а принятие стратегиче­ ских решений о судьбе предприятия должника — согласно законо­ дательству страны, где открыто универсальное основное производ­ ство. Такой подход по существу закреплен в праве ЕС4.

1Rasmussen R. К. Resolving Transnational Insolvencies Through Private Ordering / / 98 Mich. L. Rev. 2000

2Попондупуло В. Ф., Панзани Л. Рекомендации в отношении трансграничного банкротства. (Материалы международной конференции по трансграничному бан­

кротству) Проект Тасис «Эффективность процедур банкротства» / / URL: h ttp :// www.Aldana.ru/flles/fl_10pdf

3Ануфриева Л. П. Международное частное право: В 3-х т. Т. 3 : учебник. М., 2000.

4Хайрюзов В. В. Некоторые проблемы правового регулирования трансгранич­ ной несостоятельности (банкротства) / / Право и политика. 2006. № 7.

858 Глава 17. Транснациональное банкротство (Международное конкурсное право)

Во Франции и Италии для осуществления процедур банкротства признается назначение иностранным судом конкурсного управляю­ щего. Конкурсный управляющий не может непосредственно испол­ нить решение иностранного суда. Он не может обратить взыска­ ние на имущество иностранного предприятия без судебного при­ каза национального судьи. Для исполнения решения иностранного суда управляющий должен иметь экзекватуру национального суда. Прежде чем национальный суд выдаст экзекватуру, управляющий смотрит, не подан ли против такого предприятия иск и не открыто ли уже производство по делу о банкротстве.

17.3.Коллизионные проблемы трансграничной несостоятельности

Основная проблема регулирования трансграничного банкротства — вопрос о применимом праве. Процедуры банкротства по большей части представляют собой вопросы процесса, поэтому процессуаль­ ное и материальное право страны суда (страны открытия производ­ ства— lexfori concursus) регулирует большинство вопросов. Однако lex fori concursus не всегда адекватно может решить проблемы осно­ ваний для признания статуса и круг полномочий управляющего, отнесения имущества, находящегося за границей, к конкурсной массе, очередность в удовлетворении кредиторов. Кроме того, есть правоотношения, объективно отделяемые от банкротства, например обязательства должника перед кредиторами1. Применимое к таким отношениям материальное право определяется на основе коллизи­ онных норм lex fori concursus.

В2005 г. ЮНСИТРАЛ приняла Руководство для законодательных органов по вопросам законодательства о несостоятельности в каче­ стве справочного документа при подготовке новых законов и пра­ вил. Рекомендации Руководства не предназначены для включения

внациональное законодательство в существующем виде. Этот доку­ мент входит в систему lex mercatoria.

ВРуководстве подчеркивается, что в процессе о несостоятельно­ сти наиболее сложные проблемы возникают относительно права, которое будет применяться к вопросам действительности и юриди­ ческой силы прав в активах должника, к режиму таких активов, прав или требований иностранных сторон. В производстве о трансгра­ ничной несостоятельности государство суда обычно применяет свои нормы МЧП (коллизионные нормы) для определения, какое право

1 Леанович Е. Б. Развитие международно-правового регулирования трансгранич­ ного банкротства. http://evolutio.info/index.php?option=com_content&task=view&id = 713&Itemid=55

применимо к вопросам действительности и юридической силы прав или требований, к их режиму в рамках процесса. В целом производ­ ство по делу о несостоятельности, как правило, регулируется пра­ вом государства, в котором оно возбуждено (lex fori concursus), но во многих государствах приняты исключения из применения этого права.

Типичной является ситуация, когда вопросы открытия, ведения,

завершения производства и управления им регулируются lex fori concursus. Эти вопросы включают:

—определение должников, к которым могут применяться нормы законодательства о несостоятельности;

—определение сторон, которые могут ходатайствовать об откры­ тии производства по делу о несостоятельности;

—определение условий, которые должны быть удовлетворены;

—последствия открытия производства, включая объем приме­ нения моратория;

—организацию управления имущественной массой;

—полномочия и функции участников;

—правила относительно приемлемости требований;

—приоритет и очередность требований;

—правила распределения.

Для определения последствий несостоятельности относительно действительных прав и требований предусматриваются исключения из применения lex fori concursus. Цель исключений состоит не в том, чтобы изменить право, применимое к вопросам о действительно­ сти и исковой силе (которое определяется на основе коллизионных норм суда), а изменить право, применимое к последствиям несосто­ ятельности. Вместо lex fori concursus последствия о несостоятельно­ сти могут регулироваться правом, применимым к вопросу о действи­ тельности и юридической силе обязательств. Последствия о несостоя­ тельности для права на зачет могут определяться не lex fori concursus, а законом, применимым к праву на зачет.

Платежные или расчетные системы и регулируемые финансовые рынки следует исключить из сферы применения lex fori concursus. В результате обращения к праву, применимому к системе или регу­ лируемому рынку, можно избежать вмешательства в действие пла­ тежных и расчетных механизмов, что позволяет избежать возникно­ вения системных рисков. Последствия производства по делу о несо­ стоятельности для прав и обязательств участников платежной или расчетной системы либо регулируемого финансового рынка должны регулироваться исключительно правом, применимым к такой системе или рынку.

860 Глава 17. Транснациональное банкротство (Международное конкурсное право)

Другие исключения из применения lex fori concursus связаны с пра­ вом, применимым к платежным системам, трудовым договорам, положениям о расторжении сделок и правам собственности. В неко­ торых законодательствах устанавливаются исключения из приме­ нения lex fori concursus для охраны прав или интересов, особо защи­ щаемых иностранным законодательством. Например, в отношении трудовых договоров предусматриваются специальные (часто импе­ ративные) защитные меры в виде создания финансовой системы без­ опасности для работников, установления ограничений на расторже­ ние или изменение трудовых договоров в случае несостоятельности. Обоснование таких положений — защита разумных ожиданий работ­ ников в отношении их трудового контракта, принцип «защиты сла­ бой стороны».

В 2009 г. в рамках ЮНСИТРАЛ (Рабочая группа V) подготовила Проект комментариев ЮНСИТРАЛ по сотрудничеству, сношениям и координации в процессе производства по делам о трансграничной несостоятельности. В Проекте отмечается, что когда в производство по делу о несостоятельности вовлечены стороны или активы, нахо­ дящиеся в разных государствах, могут возникать сложные вопросы выбора правовой нормы, которая должна применяться к вопросам действительности и юридической силы прав в таких активах или тре­ бований в отношении этих активов; к режиму этих активов, к правам или требованиям сторон, находящихся за пределами государства, где было открыто производство о несостоятельности. Производство по делу о несостоятельности, как правило, регулируется правом того государства, в котором оно возбуждено (lexfori concursus), но во мно­ гих государствах приняты исключения из этого правила. Число таких исключений, а также их охват и принципиальное обоснование нео­ динаковы в разных странах. Различия в количестве и сфере приме­ нения таких исключений создают неопределенность и непредсказу­ емость для сторон, участвующих в производстве по делу о трансгра­ ничной несостоятельности. Конкретное решение в законодательстве

онесостоятельности вопросов выбора правовой нормы может спо­ собствовать уяснению последствий производства по делам о несо­ стоятельности для прав и требований сторон.

Однако в большинстве государств отсутствуют формально закре­ пленные коллизионные нормы, прямо относящиеся к решению вопросов трансграничной несостоятельности. Если в применимом законодательстве отсутствуют четкие правила на этот счет, то спора

оприменимом праве можно попытаться избежать с помощью согла­ шения, указав в нем, каким правом регулируются те или иные аспекты. Вопросы применимого права рассматриваются во многих соглашениях в связи с такими проблемами, как режим требований,

право на зачет и обеспечение, применение положений о расторже­ нии сделок, использование активов и распоряжение ими, распреде­ ление поступлений от продажи активов должника.

При выборе права, применимого к таким вопросам, использу­ ются разные подходы. Один из них заключается в применении права государства суда, за исключением случаев, когда доктрина вежли­ вости диктует применение иного права. В других соглашениях ука­ зывается, что эти вопросы должны решаться судом, рассматрива­ ющим дело, путем анализа, основанного на национальных колли­ зионных нормах, либо в соответствии с правом, регулирующим основное обязательство. Так, применительно к положениям о рас­ торжении сделок должника в соглашении может предусматриваться использование права того государства, на чьей территории распо­ ложены субъекты, которым передавались активы. При этом может быть оговорено, что если право, регулирующее основное обязатель­ ство, не содержит четких положений или является правом государ­ ства, не участвующего в соглашении, то при определении судов, компетентных решать данный вопрос, должны применяться колли­ зионные нормы, действующие в одном из соответствующих госу­ дарств. Согласно еще одному подходу уточняется, что если приме­ нение законодательства вовлеченных в дело стран ведет к противо­ речивым результатам, то следует применять коллизионные нормы третьей страны.

В процессе производства по делу о несостоятельности между сто­ ронами может быть заключено несколько соглашений. При этом в предварительном соглашении может быть зафиксировано наме­ рение сторон попытаться выработать последующее соглашение — например, о режиме требований, — в котором указано право, при­ менимое к требованиям каждого должника и его соответствующих кредиторов в рамках другого производства.

Сотрудничество более всего необходимо в тех областях, где можно ожидать возникновения коллизий. Один из способов их предотвра­ щения — достижение договоренности об ответственности каждой из сторон или, по меньшей мере, сотрудничестве в упомянутых обла­ стях.

Гаагская конвенция о праве, применимом к определенным пра­ вам на ценные бумаги, находящиеся во владении посредника (2005),

разграничивает право Конвенции (lex causae) и применимое право о несостоятельности (lex concursus) в контексте процедуры несосто­ ятельности. Возникшие до инициирования процедуры несостоятель­ ности права, которые являются действительными и были оформ­ лены в соответствии с Конвенцией, должны соблюдаться в рамках процедуры несостоятельности. Однако такие права не исключаются

862 Глава 17. Транснациональное банкротство (Международное конкурсное право)

из сферы действия общих норм о несостоятельности (например, оче­ редность удовлетворения требований, принудительное соблюдение прав и признание недействительными сделок, совершенных с целью обмана кредиторов).

Конвенция 2005 г. применяется ко всем вопросам, касающимся событий, имевших место до открытия процедуры несостоятельно­ сти (прямая продажа или предоставление обеспечительного инте­ реса). Суд по делам о несостоятельности или управляющий конкурс­ ной массой не могут отказать в признании применимого права про­ сто потому, что данное право не было установлено или окончательно оформлено в соответствии с lex concursus.

Lex concursus определяет, в какой мере правами можно воспользо­ ваться в рамках процедуры несостоятельности. Например, обеспечи­ тельный интерес, оформленный в соответствии с Конвенцией в тече­ ние «подозрительного периода», может быть признан недействитель­ ным как «предпочтение» или «мошенническая передача». Приоритет такого интереса, существовавший до открытия процедуры несостоя­ тельности, может быть заменен нормой законодательства о несосто­ ятельности страны суда, которая регулирует очередность удовлетво­ рения требования в той же степени, что и применительно к обеспе­ чительному интересу.

Наиболее взвешенным представляется подход, сочетающий lex fori concursus и общий статут сделки:

—сделка не подлежит расторжению при несостоятельности, если она не подлежит расторжению согласно праву государства, в кото­ ром открыто производство о несостоятельности, и праву, регулиру­ ющему сделку;

—сделка может быть расторгнута, если такое расторжение может быть произведено либо согласно праву государства суда, либо согласно праву, регулирующему сделку.

Принципиальные соображения, лежащие в основе исключений из применения lex fori concursus, должны оцениваться с учетом дру­ гих соображений, являющихся ключевыми для производства по делу

онесостоятельности (максимальное повышение стоимости имуще­ ственной массы в интересах всех кредиторов; равный режим для всех кредиторов, находящихся в одинаковом положении). Применение права государства суда в производстве о несостоятельности позво­ ляет избежать дорогостоящих и длительных судебных тяжб. Во мно­ гих случаях применение lex fori concursus к вопросам последствий несостоятельности может сократить издержки и расходы, т.е. мак­ симально повысить стоимость имущественной массы в интересах всех кредиторов.

17.4.Национально-правовое регулирование отношений трансграничного банкротства

Практика транснациональных банкротств показывает, что основ­ ная идея всех современных систем правового регулирования несо­ стоятельности заключается в том, что гораздо целесообразнее сохра­ нить действующее предприятие, чем распродать его по частям. С этой точки зрения страны ЕС можно разделить на две группы, каж­ дой из которых свойственна своя модель правового регулирования: рыночно-ориентированная и социально-ориентированная.

Законодательство стран, придерживающихся рыночно-ориентиро- ванной модели регулирования, подходит к проблеме несостоятельно­ сти как к проблеме всех участников рынка в целом. Роль правового регулирования — предотвратить снижение ценности имуществен­ ного комплекса должника вследствие односторонних действий кре­ диторов по взысканию долгов. Данная модель воспринята Германией, Данией, Ирландией.

Законодатель в странах, придерживающихся социально-ори­ ентированной модели регулирования, видит в несостоятельности проблему распределения убытков и потерь среди членов общества (не только лиц, участвующих в производстве по делу, но и тех, кто прямо не принимает участия). Интересы кредиторов подчиняются общей политике, проводимой в отношении несостоятельного долж­ ника. Эта модель воспринята Францией, Италией, Португалией, Швецией.

Национально-правовое регулирование трансграничной несосто­ ятельности условно можно свести к следующим моделям:

1.В рамках общего регулирования конкурсного производства.

Взаконодательство о банкротстве включаются отдельные специаль­ ные нормы, посвященные решению отдельных вопросов конкурс­ ных отношений, связанных с иностранным правопорядком (Россия, Италия). На данный момент эта модель устарела и в наименьшей сте­ пени соответствует современным задачам регламентации трансгра­ ничной несостоятельности.

2.В рамках общего регулирования конкурсного производства, но в законодательство о банкротстве включаются целые разделы, посвященные решению комплекса наиболее важных вопросов кон­ курсных отношений, связанных с иностранным правопорядком (Грузия, США, ФРГ, Испания). Это более современная модель регу­ лирования; однако и такой путь не представляется оптимальным.

3.Принятие отдельных законов, регулирующих наиболее важ­ ные вопросы международных банкротств (Япония), или отдельных законов, целиком посвященных регулированию института трансгра­

864 Глава 17. Транснациональное банкротство (Международное конкурсное право)

ничной несостоятельности (Румыния, Великобритания). Еще более высокий стандарт нормативной регламентации. Возможно, ввиду особо сложного, комплексного характера данного института этот подход представляется современному законодателю наиболее при­ емлемым.

4.В акты кодификации МЧП/МГП включаются отдельные нормы, посвященные регулированию трансграничной несостоятельности (Перу, Венесуэла). Такой подход свидетельствует о признании инсти­ тута трансграничной несостоятельности частью МЧП/МГП. Как пра­ вило, эти нормы разрешают вопросы юрисдикции и признания ино­ странных решений.

5.Включение отдельных разделов, посвященных регулирова­ нию трансграничной несостоятельности, в общие акты автономной кодификации международного частного права (Швейцария, Бельгия, Чехия). Оптимальное законодательное решение; самый высокий стандарт регулирования.

Первая модель реализована в российском законодательстве.

ВРоссии юридическую основу регулирования трансграничной несостоятельности, по идее, составляют международные дого­ воры о правовой помощи. К настоящему времени Россия не подпи­ сала ни одного специального международного договора, посвящен­ ного вопросам трансграничного банкротства. Федеральный закон от 26 октября 2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве) предусматривает, что при отсутствии международных договоров решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на терри­ тории РФ на началах взаимности, если иное не предусмотрено феде­ ральным законом (ст. 1).

Термин «трансграничная несостоятельность» в российское зако­ нодательство был впервые введен в 2002 г. Законом о банкротстве. Статья 29 (ч. 4) Закона декларирует «оказание поддержки саморегулируемым организациям и арбитражным управляющим в ходе про­ цедур банкротства, связанных с вопросами трансграничной несосто­ ятельности». Понятие «трансграничная несостоятельность» в Законе о банкротстве не раскрывается.

Российским и иностранным кредиторам, участвующим в про­ изводстве по делу о банкротстве, предоставляются равные права. Статья 131 (ч. 1) Закона о банкротстве предусматривает включение в конкурсную массу должника всего имущества, вне зависимости от его нахождения, в том числе за рубежом.

Если российская компания является материнской по отношению к иностранной, то возбуждение дела о несостоятельности российской компании в соответствии с российским законодательством не служит