Гетьман, Павлова

РАЗДЕЛ

Процессуальные и материально­ процессуальные отрасли в системе международного частного права

государств. Термин МГП имеет условный характер — слово «между­ народный» имеет то же значение, что и в МЧП: оно означает нали­ чие частноправового отношения, связанного с иностранным пра­ вопорядком. «Международным» в международном процессуальном праве является не его межгосударственный характер, а поставленные перед этим правом задачи. МГП присущи те же черты, что и нацио­ нальному гражданскому процессу: процесс нацелен на защиту или оспаривание гражданских прав; процесс имеет публичный характер, связан с реализацией властных полномочий государственных орга­ нов. МГП — это форма реализации гражданских прав, которая осу­ ществляется как публичное правоотношение.

В доктрине господствует точка зрения, согласно которой между­ народное гражданское процессуальное право, как и процессуальное право вообще, является частью публичного права. Однако граждан­ ский процесс далеко не всегда характеризуется отношениями власти

иподчинения между судом и участниками процесса. Общий метод регулирования, свойственный частному праву, играет большую роль в гражданском процессе: право выступать в процессе от сво­ его имени, но в защиту чужих интересов; многочисленные аспекты доказательственного права; распределение бремени доказывания.

Как и частное право, гражданский процесс защищает права

иинтересы участников гражданского оборота. Гражданский про­ цесс преследует частноправовые цели, пользуясь публично-право- выми средствами. С этих позиций гражданский процесс трудно отне­ сти к публичному или частному праву; его следует считать самосто­ ятельной правовой категорией. Все сказанное относится и к МГП.

По мнению многих авторов, вопросы МГП относятся к националь­ ному гражданскому процессу как отрасли права: «Тесная связь с част­ ным правом и трудность отделения гражданских отношений, юриди­ чески связанных с различными правопорядками, от средств защиты соответствующих прав и обязанностей, не изменяет природу норм международного гражданского процесса как особой части процес­ суального права»1. В доктрине отмечается, что нормы международ­ ного гражданского процессуального права «не входят в норматив­ ный состав международного частного права, так как это не отвечает характеризующим это право объективным критериям»2. В других работах высказывается мнение, что международное гражданское процессуальное право является самостоятельной отраслью между­ народного права3.

1Марышева Н. И. Вопросы кодификации норм международного гражданского процесса / / Журнал российского права. 2004. № 6.

2Международное частное право : учебник / под ред. Г. К. Дмитриевой. М., 2012.

3Юрова Н. М. Международное гражданское процессуальное право: Теоретические основы имплементации норм в правовой системе РФ. М., 2008.

Некоторые авторы говорят о МГП как о самостоятельной отрасли права: «Вряд ли следует причислять МГП к той или другой отрасли; он должен акцептироваться как самостоятельная правовая мате­ рия, отличная от международного права, международного частного права, сравнительного правоведения в области процессуального права, а также межрегионального гражданского процессуального права»1.

Всовременной доктрине все чаще высказывается мнение, что МГП является комплексным институтом МЧП2. В состав МЧП как отрасли права необходимо включить МГП: специфические аспекты процессуального положения иностранных граждан, лиц без граждан­ ства, иностранных государств получают соответствующее опосредо­ вание в решении проблем их правового положения как в граждан­ ском, так и гражданско-процессуальном ракурсах в целом — в рам­ ках МЧП3. Эта точка зрения находит подтверждение в национальном законодательстве — например, ГПК Монголии (2002) содержит гл. 18 «Международное частное право», нормы которой предусматри­ вают регулирование вопросов МГП.

Всовременных национальных кодификациях закрепляется вклю­ чение норм МГП в структуру МЧП: «Настоящий Закон охватывает...

процессуальные нормы для споров, касающихся отношений между­ народного частного права. По смыслу настоящего Закона отноше­ ниями международного частного права являются гражданские, тор­ говые, трудовые, гражданско-процессуальные и другие частнопра­ вовые отношения с иностранным элементом» (ст. 1 Закона о МЧП Румынии).

Закон о МЧПИталии определяет сферу итальянской юрисдикции, устанавливает критерии для определения применимого права и регу­ лирует действие иностранных судебных решений и правовых актов (ст. 1). Кодекс МЧП Турции регулирует право, применяемое к сдел­ кам и отношениям в сфере частного права, которые осложнены ино­ странным элементом, международную юрисдикцию турецких судов, признание и принудительное исполнение иностранных судебных решений (ст. 1).

1Осавелюк Е. А. Понятие и предмет международного гражданского процес­ суального права / / Международное публичное и частное право. 2004. № 6(21); ШакХ. Международное гражданское процессуальное право. М., 2001.

2Кузнецов М. Н. Международное частное право: Общая часть : учеб. пособие.

М., 1991.

3 Ануфриева Л. П. Соотношение международного публичного и международного частного права (сравнительное исследование правовых категорий) : дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2004.

Нормы МГП направлены на регулирование частноправовых отно­ шений, связанных с иностранным правопорядком. Сфера действия МГП:

1)международная подсудность гражданских дел;

2)гражданско-процессуальный статус иностранных лиц (физи­ ческих и юридических), иностранного государства, международных организаций;

3)судебные доказательства в делах, связанных с иностранным правопорядком;

4)решение вопроса о применимом праве;

5)установление содержания, толкование и применение иностран­ ного права;

6)исполнение иностранных судебных поручений;

7)признание и принудительное исполнение иностранных судеб­ ных решений;

8)принудительное исполнение иностранных арбитражных реше­

ний.

Международный гражданский процесс — самостоятельная часть системы МЧП и включается в его структуру. Процессуальные про­ блемы самым тесным образом связаны с вопросами подлежащего применению права и гражданской правоспособности. МЧП и МГП имеют общее происхождение, тесное взаимодействие и взаимоза­ висимость. В обоих случаях преследуется цель сделать иностранное право приемлемым для местного правопорядка. Как и МЧП, МГП имеет двойственный характер: связь с иностранным правопорядком требует участия в процессе органов иностранного государства, пред­ полагает особую роль международно-правовых норм.

ИМГП, и МЧП преследуют специфические правовые цели; их структура позволяет провести параллель между ними, — например, действие коллизионных, процессуальных и материальных норм, регулирующих отношения, связанные с иностранным правопоряд­ ком. В МЧП и МГПдействуют общие материально-правовые, колли­ зионные и процессуальные институты:

1. Национальный режим в сфере гражданской и гражданской процессуальной правоспособности (ст. 62 Конституции РФ, ст. 1196 ГК РФ, ст. 254 АПК РФ, ст. 398 ГПК РФ).

2. Иммунитет государства и его собственности (ст. 251 АПК РФ, ст. 401 ГПК РФ).

3. Связь судебных доказательств с материальным правом и кол­ лизионными проблемами. Проблема судебных доказательств

васпекте МГП охватывает вопросы материального права, относи­ тельно которых возникают коллизионные проблемы.

4.Процессуальный институт установления содержания иностран­ ного права самым тесным образом связан с применением, толкова­ нием и квалификацией коллизионных норм (ст. 1191 ГК РФ, ст. 14 АПК РФ).

5.В делах «особого производства» (безвестное отсутствие, огра­ ничение и лишение дееспособности), в делах о расторжении брака, во внесудебных делах об усыновлении (удочерении), опеке и попе­ чительстве вопросы юрисдикции неразрывно связаны с проблемами применимого права.

6.Институт оговорки о публичном порядке (ст. 1193 ГК РФ, ст. 412, 417 ГПК РФ, ст. 244 АПК РФ). Оговорка о публичном порядке имеет в МГП иное звучание, нежели в МЧП. Основная сфера приме­ нения оговорки в МГП — это оказание правовой помощи, призна­ ние и исполнение иностранных судебных и арбитражных решений

(ст. 412, 417 ГПК РФ, ст. 244 АПК РФ).

7.Принцип взаимности и право на реторсии (ст. 1189, 1194 ГК РФ, ст. 398 ГПК РФ, ст. 254 АПК РФ).

МГП нельзя считать придатком МЧП. МГП обладает преимуще­ ством в том смысле, что применению подлежат коллизионные нормы того государства, чей суд компетентен рассматривать дело. В опре­ деленной степени МЧП зависит от МГП, и стороны могут исполь­ зовать эту зависимость для применения определенного материаль­ ного права. В доктрине подобное явление называют forum shopping («покупка суда»). В русской литературе XIX в. господствовало пред­ ставление о МЧП именно как о совокупности процессуальных пра­ вовых норм.

Подобная точка зрения до сих пор свойственна англо-американ­ ской доктрине права, которая при решении вопросов МЧП исходит из процессуальных позиций: если имеется спор, связанный с ино­ странным правопорядком, прежде всего необходимо установить, компетентен ли местный суд рассматривать данный спор. Для стран общего права характерно объединение вопросов МГП и МЧП в еди­ ном законодательном акте, при этом приоритет имеют процессу­ альные положения (Великобритания, ЮАР, США, Австралия, Индия, Канада).

Признание и исполнение иностранных судебных решений обла­ дают преимуществом по отношению к МЧП. Вопросы законной силы

иконститутивности решения иностранного суда регулируются нор­ мами МГП, а национальное коллизионное право и примененное на его основе материальное право в данной ситуации не имеют зна­ чения. Решение суда — это применение закона к конкретному пра­ вовому спору; только процессуальное признание позволяет достичь желаемого результата.

являются не приложением, а дополнением друг к другу. МЧП— само­ стоятельная подсистема национального права. МГПвходит в систему МЧП как его самостоятельная отрасль (de lege ferendae — как под­ система).

Доказательство этой точки зрения можно найти в современ­ ном праве. Во многих государствах вопросы МГП и МЧП регулиру­ ются единым законодательным актом: Кодекс Буркина-Фасо, Закон о МЧП Великобритании, Второй свод законов о конфликте законов США, Закон о МЧП Италии, Закон о МЧП Венесуэлы, Кодекс МЧП Болгарии. Необходимо подчеркнуть, что тенденция к объединению МЧП и МГП в единой кодификации наблюдается довольно давно — Кодекс Бустаманте (1928), Вводный закон к Гражданскому кодексу Бразилии (1942), Закон о МЧП Чехии (1963), Указ о МЧП Венгрии (1979), Закон о МЧП Швейцарии (1987). Автономные кодификации МЧП, произведенные в 1990—2012 гг., в большинстве своем объеди­ няют вопросы МЧП и МГП.

Разумеется, регулирование проблем МЧП и МГП единым зако­ нодательным актом осуществляется не ради объединения их в одну отрасль права или включения МГП в МЧП. Такое объединение про­ изводится в первую очередь в практических целях: регламентация частноправовых отношений, связанных с иностранным правопоряд­ ком, имеет место в форме МГП. Единая комплексная кодификация норм, относящихся ко всем аспектам международных частнопра­ вовых отношений, представляет собой большое удобство для судей

иучастников процесса.

15.2.Принцип «закон суда» в МГП

Приблизительно до середины XX в. при применении иностранного права действовали два незыблемых принципа: иностранное публич­ ное и иностранное процессуальное право не применяется. Вчастно­ правовых отношениях, связанных с иностранным правопорядком, речь могла идти только о применении иностранного частного права.

В настоящее время квалификация иностранной правовой нормы, к которой отсылает отечественная коллизионная норма, как публично-правовой или процессуальной, не является основа­ нием для отказа в ее применении. В национальном законодатель­ стве (Азербайджан, Украина, Польша, Швейцария) и в международ­ ных соглашениях (Конвенция СНГ 1993 г.) прямо закреплено, что применение нормы иностранного права не может быть ограничено только на том основании, что данная норма имеет публично-право- вой характер.

Принцип «закон суда» (применение собственного процессуаль­ ного права) до сих пор частично считается фундаментом МГП. Эта точка зрения разделяется большинством российских ученых и под­ тверждается национальным законодательством многих государств: «Гражданский процесс, происходящий в Италии, регулируется ита­ льянским правом» (ст. 12 Закона о МЧП Италии). Данная позиция выражена и в судебной практике — решение Верховного суда ФРГ 1977 г.: «Германские суды применяют к находящимся в их производ­ стве спорам только германское процессуальное право». Положение forum regit processum многими расценивается как краеугольный камень МГП.

Однако применение судом только собственного процессуального права обеспечивает равное положение в процессе всех его участни­ ков (и собственных граждан, и иностранцев), т.е. происходит «рав­ ное обращение с неравными вещами», — правовой спор, связанный с иностранным правопорядком, рассматривается как национальный спор1.

В настоящее время применение закона суда в МГП преимуще­ ственно обосновывается практической целесообразностью и удоб­ ством. Судья ex officio знает свое собственное процессуальное право и применяет его. Применение иностранного процессуального права, ведение процесса в иностранных формах ведет к временным и мате­ риальным затратам, требует от судей специальной подготовки. Возникает проблема языка судебного разбирательства: применение иностранной процедуры предполагает применение соответствую­ щего языка.

На практике невозможно требовать от суда профессионального знания процессуального права других государств. По этой причине применение закона суда в МГП остается его основополагающим началом.

Из общего правила, согласно которому в вопросах процесса судья руководствуется собственными правилами судопроизводства, суще­ ствует много исключений:

1)гражданская процессуальная право- и дееспособность ино­ странных лиц определяется не по закону суда, а по их личному закону

(ст. 399, 400 ГПК РФ);

2)в некоторых случаях суд может принять во внимание предус­ мотренные иностранным правом возможности отказа от дачи пока­ заний, т.е. применить к этому институту процессуального права лич­ ный закон сторон. Английскому праву неизвестно право на отказ от дачи показаний, предоставленное врачам. В германской подси­

1Нешатаева Т. Н. Международное частное право и международный граждан­ ский процесс. М., 2004.

стеме права обязанность сохранения врачебной тайны подлежит относительной защите: врач теряет право на отказ от дачи показа­ ний, если пациент освобождает его от сохранения врачебной тайны (ФРГ, Австрия). Во Франции врач подлежит абсолютной защите, т.е. он не обязан давать показания ни в каком случае. Такое положение вещей обусловило возможность учета иностранных предписаний относительно права на отказ от дачи показаний. В первую очередь это свойственно англо-американскому праву: лицу, заявляющему соответствующее ходатайство, предоставляется право не давать пока­ зания в соответствии с его национальным законом. Суд в подобном случае выносит «распоряжение о защите» (protective order);

3)во многих международных договорах о правовой помощи пред­ усмотрена возможность применения иностранных процессуальных норм в связи с исполнением иностранных судебных поручений, при­ знанием и принудительным исполнением иностранных судебных решений. Это право, а не обязанность государства, получившего ходатайство об оказании правовой помощи. Применение иностран­ ных процессуальных форм не должно противоречить публичному порядку государства, от которого испрашивается правовая помощь.

Аналогичная норма предусмотрена в отдельных национальных законах: «По просьбе учреждения, дающего поручение, иностран­ ные процессуальные нормы могут быть применены или приняты во внимание в тех случаях, когда это необходимо для признания за рубе­ жом соответствующего правового притязания, если только этому не препятствуют серьезные причины, связанные с заинтересован­ ным лицом. Швейцарские судебные и административные органы могут составлять документы по формам, принятым в иностранном праве, а также принимать показания заявителя под присягой, если форма, предусмотренная швейцарским правом, но не признаваемая за рубежом, препятствует признанию за рубежом правового притя­ зания, заслуживающего защиты» (ст. 11 Закона о МЧП Швейцарии);

4)принудительное исполнение обязательств путем обращения взыскания на жалованье служащих некоторых международных орга­ низаций (например, НАТО) ограничено правом направившего их государства (т.е. применяется личный закон служащего, а не право страны суда);

5)подача иска и нахождение спора в производстве иностранного суда определяются в соответствии с иностранным процессуальным правом (ФРГ);

6)формальная законная сила иностранного судебного решения

идействие вступившего в законную силу решения иностранного суда устанавливаются на основе иностранного процессуального права. При проставлении экзекватуры (exsequare — разрешение на испол­