Гетьман, Павлова

4)необходимость разрешения (дипломатического, родителей или опекунов) для вступления в брак;

5)личный закон (главенство) мужа;

6)заключение брака по доверенности и через представителя;

7)полигамия и моногамия;

8)однополые браки;

9)ответственность за отказ вступить в обещанный брак;

10)«хромающие браки».

Доктрина и судебная практика некоторых государств при раз­ решении споров в области семейных отношений, связанных с ино­ странным правопорядком, применяют теорию расщепления стату­ тов: единый семейный (брачный) статут, статут общих последствий брака, статут права на имя (изменение фамилии вследствие всту­ пления в брак), статут заключения брака, статут расторжения брака, статут имущественных отношений супругов. Эта теория позволяет более детально регулировать все вопросы брачно-семейных отноше­ ний. Почти все аспекты брачно-семейных отношений регулируются посредством «цепочки» коллизионных норм.

Всфере брачно-семейных отношений, связанных с иностранным правопорядком, часто возникает необходимость решения предвари­ тельного коллизионного вопроса (вопрос о действительности брака для решения вопроса о судьбе ребенка в случае прекращения брака), проблемы адаптации коллизионных норм, множественности колли­ зионных привязок, «хромающих» отношений, интерперсональных коллизий, применения оговорки о публичном порядке.

Вкачестве примера разрешения интерперсональных коллизий можно привести положения ст. 16 ГК Испании: «Право вдовства, регулируемое в арагонском Своде, принадлежит супругам, подчи­ ненным имущественному брачному режиму упомянутого Свода, даже после изменения их гражданско-правовой области. Право вдов­ ства не может быть противопоставляемо добросовестному приобре­ тателю... имуществ, которые не располагаются на территории, где признается такое право, если договор был заключен за пределами упомянутой территории... Вдовий узуфрукт также приходится пере­ жившему супругу, если ранее умерший [супруг] принадлежал к ара­ гонской гражданско-правовой области на момент своей смерти».

Доктрина выделяет наиболее распространенные коллизионные привязки для установления применимого права в брачно-семейных отношениях:

1)закон места заключения брака;

2)личный закон супругов;

3)закон страны постоянного проживания ребенка;

4)личный закон усыновителя;

5)закон компетентности учреждения;

6)закон суда;

7)закон страны совместного проживания супругов;

8)закон последнего совместного места жительства;

9)личный закон ребенка;

10)закон места нахождения общей семейной собственности;

11)закон места заключения брачного договора.

Все эти привязки должны по возможности единообразно приме­ няться при регулировании брачно-семейных отношений («статут семейного права»). Закон суда, как правило, выступает в качестве вспомогательного средства, если привязка к иностранному праву не позволяет достичь должных правовых последствий, направленных на установление «принципа наибольшего благоприятствования» для более «слабой» стороны.

Попытки унификации брачно-семейных отношений, связанных с иностранным правопорядком, предпринимаются с начала XX в. (первой в 1902 г. была принята Гаагская конвенция об урегулиро­ вании коллизий законов и юрисдикции в области разводов и судеб­ ного разлучения супругов). Всего с начала XXв. было принято более 50 конвенций; многие из них так и не вступили в силу. В настоящее время наиболее важными универсальными и региональными меж­ дународными соглашениями в области семейного права представ­ ляются следующие:

•Нью-Йоркская конвенция ООН о взыскании за границей али­ ментов (1956);

•Нью-Йоркская конвенция ООН о согласии на вступление

вбрак, брачном возрасте и регистрации браков (1962);

•Гаагская конвенция о юрисдикции, применимом праве и при­ знании решений об усыновлении (1965);

•Люксембургская конвенция о признании решений в области супружеских отношений (1967);

•Страсбургская конвенция об усыновлении детей (1967);

•Гаагская конвенция о признании разводов и решений о раз­ дельном жительстве супругов (1970);

•Гаагская конвенция о праве, применимом к алиментным обя­ зательствам (1973);

•Страсбургская конвенция о правовом статусе внебрачных детей (1975);

•Гаагская конвенция о праве, применимом к режимам соб­ ственности супругов(1978);

•Гаагская конвенция о заключении и признании действитель­ ности браков (1978);

•Гаагская конвенция о гражданских аспектах международного похищения детей (1980);

•Люксембургская конвенция о признании и исполнении реше­ ний относительно опеки над детьми и восстановления опеки над детьми (1980);

•Гаагская конвенция о защите детей и сотрудничестве в отно­ шении иностранного усыновления (1993);

•Гаагская конвенция о юрисдикции, применимом праве, при­ знании, принудительном исполнении и сотрудничестве в отношении ответственности родителей и мер по защите детей (1996);

•Страсбургская конвенция об осуществлении прав детей (1996);

•Гаагская конвенция о международной защите совершеннолет­ них (2000);

•Страсбургская конвенция о контактах в отношении детей

(2003);

•Гаагская конвенция о международном порядке взыскания али­ ментов на детей и других форм содержания семьи (2007);

•Страсбургская конвенция об усыновлении детей (2008). Наличие комплекса универсальных и региональных международ­

ных соглашений, регулирующих брачно-семейные отношения, поро­ дило термин «международное семейное право», который, правда, употребляется пока не слишком широко.

ВСК РФ произведена кодификация правовых норм, относящихся

кбрачно-семейным отношениям с участием иностранцев и апатри­ дов. В СК РФ нет специальной нормы о правовом статусе иностран­ ных граждан и лиц без гражданства в России в брачно-семейных отношениях. Их правовое положение определено Конституцией РФ.

Вразд. VII СК РФ «Применение семейного законодательства

ксемейным отношениям с участием иностранных лиц и лиц без гражданства» предусмотрены основания и условия применения рос­ сийского семейного законодательства и норм иностранного семей­ ного права к семейным отношениям с участием иностранных лиц и лиц без гражданства, к семейным отношениям российских граж­ дан, если эти отношения связаны с территорией иностранного госу­ дарства. В случае решения коллизионного вопроса в пользу ино­ странного права определен порядок установления содержания ино­ странного семейного права (ст. 166). Это является обязанностью суда и иных компетентных органов России.

Содержание иностранного семейного права устанавливается с учетом его официального толкования, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. За судом закреплено право обращаться в Министерство юстиции РФ, другие компетентные органы и привлекать экспертов в целях установле­ ния содержания иностранных правовых норм. Стороны также вправе предпринимать предусмотренные в законодательстве действия

в целях оказания суду помощи при установлении содержания ино­ странного семейного права. СК РФ содержит оговорку о публичном порядке (ст. 167) — нормы иностранного семейного права не при­ меняются, если их применение противоречит основам правопорядка (публичному порядку) России. В подобных случаях применяются нормы российского права.

14.2. Заключение браков

Порядок заключения брака и его основные формы определя­ ются по-разному: только гражданская форма (Франция, ФРГ, Япония); только религиозная (Израиль, Иран, отдельные штаты США и провинции Канады); альтернативно или та, или другая (Великобритания, Испания, Дания); одновременно и граждан­ ская, и религиозная (латиноамериканские государства, государства Ближнего Востока и Юго-Восточной Азии).

ВГК Испании установлено: «Любой испанец может заключить брак внутри или за пределами Испании: перед судьей, мэром или должностным лицом, обозначенным настоящим Кодексом; в предус­ мотренной законным образом религиозной форме. Он также может заключить брак за пределами Испании согласно форме, установлен­ ной законом места совершения брака» (ст. 49).

Альтернативная религиозная форма заключения брака предпо­ лагает обязательное внесение записи о совершенном браке в реестр или книгу записей актов гражданского состояния. Лица, желаю­ щие заключить такой брак, обязаны получить в компетентных орга­ нах подтверждение соблюдения требуемых законом условий всту­ пления в брак (Великобритания, Италия, Польша): «Брак за грани­ цей двух португальцев или португальца (португалки) и иностранки (иностранца) может быть совершен... перед служителями католи­ ческого культа; в любом случае браку должна предшествовать про­ цедура публикаций. Брак за границей двух португальцев или порту­ гальца (португалки) и иностранки (иностранца) сообразно канони­ ческим законам рассматривается как католический брак, какой бы ни была правовая форма совершения этого действия согласно мест­ ному закону, и основанием для его записи служит согласие регистра­ туры приходской церкви» (ст. 51 ГКПортугалии).

Внекоторых штатах США брак удостоверяется письменным согла­ шением сторон, которое заверяется адвокатом. Последующая реги­ страция таких браков в едином государственном реестре не требу­ ется. Гражданско-правовые последствия порождает и неузаконенное совместное проживание с ведением общего хозяйства. В отдельных штатах простое сожительство по истечении определенного срока

совместной жизни позволяет суду установить прецедент презумп­ ции законного брака.

Условия заключения брака в национальных законах различны, но можно выделить общие черты:

—достижение установленного законом брачного возраста;

—ответственность за сокрытие обстоятельств, препятствующих заключению брака;

—запрет браков между близкими родственниками, усыновите­ лями и усыновленными, опекунами и подопечными;

—запрет вступления в брак с ограниченно дееспособными или полностью недееспособными лицами;

—явно выраженное согласие жениха и невесты.

Вбрачно-семейных отношениях не действует правило «недее­ способный на родине может быть признан дееспособным за грани­ цей»: «Способность совершать сделки определяется для каждого лица согласно его национальному закону... Иностранное (недееспособ­ ное) лицо... рассматривается как имеющее способность совершать...

сделку, если... оно признается иранским законом дееспособным. Это положение не может применяться, когда речь идет о совершении сде­ лок, относящихся к семейным... правам» (ст. 962 ГК Ирана).

Вподавляющем большинстве брачная дееспособность подчи­ няется личному закону каждого из супругов (Швейцария, Южная Корея). В отдельных странах этот вопрос регулируется законом места заключения брака (Уругвай). Японский законодатель учитывает, что

водном государстве может действовать несколько правовых систем по отношению к различным группам населения: «Если лицо является гражданином страны, где применение тех или иных правил зави­ сит от статуса ее граждан, правом его страны гражданства является право, определенное в соответствии с нормами этой страны, или, если их нет, право, с которым лицо наиболее тесно связано... [Эти] положения ... применяются ... для определения права места обыч­ ного пребывания лица в случаях, когда право места обычного пре­ бывания лица меняется в зависимости от статуса пребывающих,

...а также для определения права места, с которым супруги наибо­ лее тесно связаны, в случаях, когда право места, с которым супруги наиболее тесно связаны, меняется в зависимости от статуса пребы­ вающих» (ст. 40 Закона о МЧП Японии).

Браки между усыновителями и усыновленными запрещены во всех странах. Наиболее детальный перечень некровного родства дан итальянским законодателем: запрету подлежат не только браки между усыновителем и усыновленным, но и между его родствен­ никами по нисходящей, приемными детьми одного и того же лица, между приемным ребенком и супругом приемного родителя, прием­ ным родителем и супругом приемного ребенка.

Вряде стран допускаются браки с ограниченно дееспособными лицами: в Чехии полная недееспособность исключает возможность заключения брака, но лицо с ограниченной дееспособностью может вступать в брак с разрешения суда. Как правило, лицам, страдающим душевными заболеваниями, таких разрешений не дается. Принимая во внимание состояние здоровья конкретного больного, суд вправе дать разрешение на брак.

Вбольшинстве развитых стран для заключения брака необходимо представить комплекс медицинских документов (наличие заразных болезней, венерических заболеваний, психических расстройств, алкоголизма, наркомании, ВИЧ-инфекции). Наличие таких заболе­ ваний не является препятствием к заключению брака, но их сокры­ тие порождает ответственность виновного лица и ведет к признанию брака недействительным.

Внекоторых странах установлены дополнительные препятствия для заключения брака: в Италии не допускается заключение брака между лицами, одно из которых осуждено за убийство или поку­ шение на убийство супруга или супруги второго лица. В Германии

иФранции установлен срок, в течение которого не может вступить в новый брак разведенная женщина или вдова. В Швейцарии уста­ новлен запрет на вступление в новый брак после развода для вино­ вной в разводе стороны сроком от одного года до трех лет.

Если брак заключается в Болгарии, и одно из лиц является бол­ гарским гражданином или имеет болгарский домицилий, а нацио­ нальное право другого лица устанавливает препятствие для заключе­ ния брака, которое по болгарскому праву несовместимо со свободой заключения брака, это препятствие не считается. Иностранный граж­ данин или лицо без гражданства должно удостоверить перед бол­ гарским органом по гражданскому состоянию, что его отечествен­ ное право признает брак, заключенный за границей и что согласно его отечественному праву нет препятствий для заключения брака (ст. 76—77 Кодекса МЧП Болгарии).

Обещание вступить в брак и последствия его нарушения регу­ лируются общим национальным законом лиц, вступающих в брак, а в случае его отсутствия — правом страны суда (ст. 26 Закона о МЧП Италии). В соответствии с Кодексом МЧП Турции возмож­ ность и условия помолвки регулируются законом гражданства каж­ дой из сторон в момент составления такого соглашения; общий закон гражданства сторон применяется к действительности и послед­ ствиям помолвки; если стороны имеют различное гражданство, то применяется турецкое право (ст. 12).

Обязательное условие заключения брака в Италии, Франции, Швейцарии и некоторых штатах США — публичное оглашение

предстоящего брака. В США и Великобритании публичное оглаше­ ние может быть заменено разрешением на брак, для получения кото­ рого вступающие в брак под присягой заявляют об отсутствии пред­ усмотренных законом препятствий к его заключению.

В законодательстве практически всех стран предусмотрена специ­ альная форма заключения браков — консульские браки. Такие браки заключаются в консульствах или консульских отделах посольств между гражданами государства аккредитования, находящимися на территории данного иностранного государства. Консульские браки заключаются на основе консульских конвенций; к ним при­ меняется законодательство государства аккредитования. В некото­ рых консульских конвенциях предусмотрено требование учитывать и право государства пребывания.

Самая острая проблема брачно-семейных отношений с иностран­ ным элементом — большое количество «хромающих» браков, т.е. браков, порождающих юридические последствия в одном государ­ стве и считающихся недействительными в другом. Эта проблема порождена тем, что многие страны не признают форму и порядок заключения брака, если они отличаются от их национальных уста­ новлений. Например, в Израиле браки, заключенные за границей, признаются только в том случае, если они совершены по иудаистскому религиозному обряду.

На универсальном уровне попытки устранить хромающие браки были предприняты в Нью-Йоркской конвенция ООН о согла­ сии на вступление в брак, брачном возрасте и регистрации бра­ ков (1962) и в Гаагской конвенции о заключении и признании дей­ ствительности браков (1978). В настоящее время открыта для под­ писания Гаагская конвенция об урегулировании коллизий законов в области заключения брака (1995). Генеральными коллизионными привязками для решения вопроса о заключении брака являются лич­ ный закон обоих супругов (внутренние условия брака) и закон места заключения брака (форма и порядок заключения брака). Однако государства, не признающие заключенные за границей браки, к кон­ венциям не присоединились.

По общему правилу форма и порядок заключения брака подчиня­ ются закону места его совершения (Уругвай, Португалия, Турция). В отдельных странах предусмотрено иное решение: «В части его формальной действительности брак регулируется правом места его заключения либо правом страны домицилия или гражданства одного из супругов» (ст. 3088 ГККвебека). Аналогичные привязки установ­ лены в законодательстве Польши и Лихтенштейна.

Материальные условия брака по немецкому праву подчиня­ ются закону гражданства каждого из супругов с применением отсы­

лок первой и второй степеней (ст. 13 ВЗ ГГУ). Браки, заключенные за границей, признаются действительными с точки зрения формы, если она соответствует закону гражданства одного из супругов или закону места совершения брака. Брак между иностранцами, заклю­ ченный за границей, действителен с точки зрения формы, если он совершен уполномоченным должностным лицом государства, граж­ данином которого является один из супругов, и в форме, соответству­ ющей законодательству этого государства.

При заключении брака или после него супруги могут заявить о выборе «подлежащего ношению имени». Заявления, сделанные после заключения брака, должны быть официально удостоверены. Вопросы выбора семейного имени подчиняются (ст. 10.2 ВЗ ГГУ):

—праву государства, гражданином которого является один из супругов;

—германскому праву, если один из супругов имеет обычное место пребывания в Германии.

Великобритания — единственная европейская страна, где законо­ датель прямо урегулировал вопросы признания заключенных за гра­ ницей полигамных браков. В Законе о МЧП содержатся специальные положения — «Действительность и сила в шотландском праве потен­ циально полигамных браков» (ст. 7) и «Действительность в англий­ ском праве потенциально полигамных браков» (ст. 5): «Брак, заклю­ ченный вне Англии и Уэльса между сторонами, ни одна из которых уже не состоит в браке, не является недействительным по праву Англии и Уэльса на том основании, что он заключен по праву, кото­ рое дозволяет полигамию, и что одна из сторон домицилирована

вАнглии и Уэльсе... У лица, домицилированного в Шотландии, не отсутствует способность заключать брак только по причине того, что брак заключается по праву, которое дозволяет полига­ мию... Брак, действительный в силу права Шотландии и заключен­ ный по закону, который дозволяет полигамию... на момент, когда ни одна из сторон уже не состоит в браке, имеет, до тех пор, пока ни одна из сторон не вступит в брак с каким-либо вторым супругом

втечение существования такого брака, те же самые последствия...

как и брак, заключенный по какому-либо праву, которое не дозво­ ляет полигамию».

В Бразилии основной коллизионной привязкой вопросов заключе­ ния брака и признания его действительности выступает закон доми­ цилия: «Закон страны, в которой имеет место жительства лицо, опре­ деляет правила относительно... семейных прав. Если вступающие

вбрак имеют различное место жительства, случаи недействитель­ ности брака регулирует закон первого супружеского места житель­ ства». При этом место жительства главы семьи распространяется

на другого супруга и неэмансипированных детей. Возможно приме­ нение закона суда: «Когда брак заключается в Бразилии, бразильский закон применяется в том, что касается обстоятельств, препятствую­ щих вступлению в брак, и формальностей бракосочетания» (ст. 7.1 ВЗ ГКБразилии).

Взаконодательстве многих государств установлена необходи­ мость получить специальное разрешение для вступления в брак

синостранцем (Индия, Иран, Италия, Норвегия). «(3) Если венгер­ ский гражданин или проживающее в Венгрии лицо без граждан­ ства намерены вступить в брак за границей, компетентные органы Венгрии свидетельствуют, что для заключения брака нет препят­ ствий по венгерскому праву. (4) Если место жительства венгенского гражданина находится за границей, свидетельство выдает соот­ ветствующее консульское представительство Венгрии» (§ 37 Указа

оМЧП Венгрии).

Всовременном международном праве определено, что изменение гражданства одного из супругов автоматически не влечет за собой изменение гражданства другого, но презюмирует облегченный поря­ док изменения гражданства (Конвенция о гражданстве замужней женщины (г. Нью-Йорк, 29 января 1957 г.)).

Всоответствии с п. 1 ст. 156 СК РФ форма и порядок заключения брака на территории РФ, независимо от гражданства лиц, вступаю­ щих в брак, определяются российским законодательством. Брак дол­ жен заключаться в органах загса. При заключении смешанных и ино­ странных браков их порядок и форма подчиняются российскому законодательству. Законодатель предусмотрел кумуляцию коллизи­ онной привязки, — условия заключения брака определяются личным законом каждого из супругов (возможно применение одновременно постановлений двух правовых систем).

Предусмотрено, что при заключении брака на территории РФ наряду с применением национального законодательства лиц, всту­ пающих в брак, должны соблюдаться требования российского зако­ нодательства в отношении обстоятельств, препятствующих заключе­ нию брака, установленных ст. 14 СК РФ. На территории РФ не допу­ скается заключение брака между:

— лицами, из которых хотя бы одно лицо уже состоит в другом зарегистрированном браке;

— близкими родственниками (родственниками по прямой восхо­ дящей и нисходящей линии);

— усыновителями и усыновленными;

— лицами, из которых хотя бы одно лицо признано судом недее­ способным вследствие психического расстройства.

Регулирование порядка вступления в брак бипатридов и апатри­ дов производится в особом порядке. Если бипатрид имеет и россий­

ское гражданство — условия его вступления в брак определяются по российскому праву. Для лиц с множественным гражданством усло­ вия вступления в брак определяются законодательством государ­ ства по выбору самого лица (п. 3 ст. 156). При определении условий вступления в брак для апатридов применяется право государства их постоянного места жительства (п. 4 ст. 156).

В ст. 156 СК РФ установлена «цепочка» коллизионных норм, по-разному регулирующих порядок заключения брака для разных категорий физических лиц. Браки между иностранцами, заключен­ ные в консульских и дипломатических представительствах иностран­ ных государств на территории РФ, признаются действительными на условиях взаимности (п. 2 ст. 157).

Заключение браков за пределами территории РФ урегулиро­ вано в п. 1 ст. 157 и ст. 158 СК. Российские граждане, находящиеся на территории иностранного государства, могут заключать браки не только в дипломатическом представительстве или в консульском учреждении РФ, но и в компетентных органах этого государства (п. 1 ст. 158). В компетентном органе иностранного государства может быть заключен брак между российскими гражданами и иностран­ ными гражданами или лицами без гражданства. Форма, порядок, условия заключения такого брака будут определяться законодатель­ ством иностранного государства.

Форма заключения брака может отличаться от предусмотренной в ст. 10 СКРФ (заключение брака в органах загса), например религи­ озная форма. Брак, заключенный в религиозной форме гражданином России в государстве, где за таким браком признается юридическая сила (Англия, Кипр, Лихтенштейн), будет действительным на тер­ ритории РФ. Условия заключения брака устанавливаются законода­ тельством иностранного государства.

Для признания в Российской Федерации действительными бра­ ков российских граждан, заключенных в органах иностранных госу­ дарств, необходимо не только соблюдение законодательства государ­ ства места заключения брака, но и требований ст. 14 СК РФ.

Браки между иностранными гражданами, заключенные за пре­ делами России с соблюдением законодательства государства, на тер­ ритории которого они заключены, согласно п. 2 ст. 158 признаются действительными в России без каких-либо условий и оговорок. Признаются действительными браки между иностранными гражда­ нами, заключение которых в России невозможно из-за наличия пре­ пятствий, установленных ст. 14 СК РФ (полигамные браки).

Распространение в ряде государств однополых союзов в виде гражданских партнерств или легальных браков способно породить трудно разрешимые проблемы в международном семейном праве.