Гетьман, Павлова

—обозначение цен в официальной валюте данного государства;

—указание пользователем знака адреса, номера телефона или иного способа связи в данном государстве;

—использование знака в связи с доменным наименованием, заре­ гистрированным Международной организацией по стандартизации

вкачестве наименования, отсылающего к определенному государ­ ству;

—совпадение языка текста, приводимого в связи с использова­ нием знака, с языком, который преимущественно используется в дан­ ной стране;

—посещение места размещения знака в Интернете пользовате­ лями из данного государства;

—охрана права на данный знак по законам соответствующего государства.

Рекомендация ВОИС полностью приравнивает использование знака в Интернете к его «традиционному» использованию с точки зрения правовых последствий. «Привязка» использования знака

вИнтернете к конкретному государству имеет в виду создание ана­ лога территориального принципа охраны в Сети.

Появление принципиально нового средства индивидуализации — доменного наименования (адрес в Интернете) привело к конфлик­ там между правами на традиционные средства индивидуализации и правами на доменные имена1.Доменное имя — это способ иденти­ фикации компьютера, подключенного к Интернету. Оно предостав­ ляет собой определенное словесное обозначение, заменяющее уни­ кальный цифровой протокольный адрес, присваиваемый компью­ теру, подключенному к Интернету2.

Все информационное пространство Интернета подразделяется на домены первого уровня (ДПУ), в которых регистрируются домены второго уровня (ДВУ). ДВУ являются основным средством индиви­ дуализации.

Домены первого уровня имеют целевое назначение. Это домены «.сот» — для коммерческих целей, «.edu» — для образовательных учреждений, «.gov» — правительственные, «.int» — для междуна­ родных межправительственных организаций, «.org» — для неком­ мерческих организаций, «.net» — для организаций по эксплуатации и обслуживанию Интернета. В настоящее время появились новые ДПУ, более четко разделенные в зависимости от специализации их обладателей — «.aero», «.biz», «.coop», «.info», «.museum», «.name»,

1Барановский П. Д. Международно-правовые проблемы охраны интеллектуаль­ ной собственности в сети Интернет : дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005.

2Бреус С. Б. Защита авторских прав в Интернет : дис. ... канд. юрид. наук. М.,

2005.

Использование фирменных наименований в Сети также порож­ дает серьезные проблемы. Использование фирменного наимено­ вания в доменном имени имеет место тогда, когда в доменное имя включены все элементы фирменного наименования. В данной ситуа­ ции намерение владельца домена использовать конкретное фирмен­ ное наименование является очевидным.

Основная проблема в отношении фирменных наименований — множество совпадающих или аналогичных наименований, совпаде­ ния различительных частей фирменных наименований. Разрешение споров о доменных наименованиях основано на применении законо­ дательства о товарных знаках. В судебной практике нормы о праве на фирменное наименование для обоснования передачи домена практически не применяются.

Современная практика проводит различие между товарными зна­ ками и доменными именами. Товарные знаки имеют строго терри­ ториальный характер, регистрируются в отношении определенного круга товаров или услуг. В отношении доменных имен эти ограни­ чения не применяются. Даже если доменное имя включает указа­ ние на географический домен, это не ограничивает возможность использования доменного имени. Нет никаких требований к гео­ графическому расположению сервера, территории оказания услуг или распространения товаров применительно к доменным именам. Отсутствие ограничений по территории, видам товаров или услуг приводит к тому, что зарегистрировать одно доменное имя может только одно лицо.

В доктрине высказывается мнение, что вероятность конфликта между доменными именами и товарными знаками достаточно велика, и единственным средством уменьшить риск возможных кон­ фликтов является регистрация товарного знака, соответствующего доменному имени1. Законодательство о товарных знаках является одним из наиболее сильных и разработанных, поэтому обладателю доменного имени во избежание «захвата» его домена следует реги­ стрировать доменное имя в качестве товарного знака2. Практика раз­ решения споров признает право обладателя товарного знака, совпа­ дающего с доменным именем другого лица, требовать перерегистра­ ции такого домена на свое имя.

Серьезная проблема возникает в связи с влиянием Интернета на патенты. Европейская комиссия предложила Директиву по патент­ ной защите изобретений, реализованных в компьютерных систе­

1Бреус С. Б. Защита авторских прав в Интернет : дис. ... канд. юрид. наук. М.,

2005.

2Иванов А. В. Интеллектуальная собственность в Интернете : дис. ... канд. юрид.

наук. М., 2006.

мах, с целью обеспечить согласованность национальных принци­ пов патентного права в отношении изобретений, использующих про­ граммное обеспечение. В праве ЕС применяется концепция «software useright» — признание необходимости патентной защиты программ­ ного обеспечения.

10.9.Коллизионное регулирование прав интеллектуальной собственности

Вотношении объектов интеллектуальной собственности (бестелес­ ных, нематериальных вещей) применение традиционных коллизи­ онных начал вызывает серьезные проблемы. С одной стороны, «клас­ сические» коллизионные привязки прежде всего основаны на физи­ ческих концепциях — место жительства, место совершения акта, место нахождения вещи. С другой стороны, территориальный харак­ тер прав интеллектуальной собственности в сочетании с принципом национального режима закономерно приводит к выводу о необходи­ мости применения права страны суда.

Коллизионные нормы в сфере права интеллектуальной собствен­ ности впервые были сформулированы не в национальном законо­ дательстве, а в международных договорах (Бернская конвенция 1886 г.). В ст. 5.2 «Выбор права» установлено своеобразное правило о выборе компетентного правопорядка: «Пользование этими пра­ вами и осуществление их не связаны с выполнением каких бы то ни было формальностей; такое пользование и осуществление не зави­ сят от существования охраны в стране происхождения произведения. Следовательно, помимо установленных настоящей Конвенцией поло­ жений, объем охраны, равно как и средства защиты, обеспечиваемые автору для ограждения его прав, регулируется исключительно зако­ нодательством страны, в которой истребуется охрана». Аналогичная норма закреплена в ст. 5.2 Договора ВОИС об авторском праве 1996 г.

Бернская конвенция предусматривает, что к спору применяется право того государства, на территории которого авторские права подлежат охране (lex loci protectionism. Предложенная формулировка порождает проблему толкования понятия «страна, в которой истре­ буется охрана». Данный термин может относиться и к государству, суд которого рассматривает дело; к государству, в котором право­ обладатель желает получить защиту; к государству, на территории которого были нарушены авторские права. Статья 5.2 Конвенции не определяет юрисдикцию, не указывает, что страна, предоставля­ ющая охрану, — это страна, на территории которой «испрашивается» защита. Например, нарушение прав «французского» произведения имело место в Италии, а защита изыскивается в английском суде.

Во французской доктрине высказывается мнение, что «страна,

вкоторой истребуется охрана» — это государство, в котором право­ обладатель желает получить защиту. Если иск предъявлен в суд дру­ гого государства, применимым является иностранное право — право страны, в которой автор «желает получить защиту»1.

Господствующее мнение доктрины — ст. 5.2 Бернской конвен­ ции предусматривает применение именно lex fori. Такое толкование совпадает с буквальным текстом Конвенции: «Сочетание принципов территориальности и национального режима логически ведет к при­ менению в отношении объектов права интеллектуальной собствен­ ности права страны, в которой испрашивается защита (т.е. страны, суд которой рассматривает дело) — lex fori»2.

Действительно, принцип выбора права в ст. 5.2 Бернской конвен­ ции является производным от принципа территориальности права интеллектуальной собственности. Одновременно этот принцип выбора права не обязательно должен требовать в итоге применения lex fori. Независимо от того, суд какой страны рассматривает дело, отсылка к праву страны, «где испрашивается защита», может при­ вести к применению права иностранного государства (в том числе и того, где произведение было впервые обнародовано). Это наглядно демонстрирует судебная практика СШАи Великобритании.

Норма статьи 5.2 Бернской конвенции имеет общий характер. В Конвенции содержатся специальные положения, предусматрива­ ющие применение права страны, в которой испрашивается охрана, к отдельным ситуациям (например, п. 2а ст. 14 bis — право страны,

вкоторой истребуется охрана, применяется при определении лиц — владельцев авторских прав на кинематографическое произведе­ ние) . Право страны, в которой испрашивается охрана — это основ­ ная коллизионная привязка в спорах из авторского права, но только по вопросам, не урегулированным нормами Бернской конвенции и других международных договоров.

Коллизионное регулирование отношений в сфере промышлен­ ной собственности в принципе идентично коллизионному регули­ рованию в авторском праве, однако в большей степени учитывается территориальный характер права промышленной собственности: «Возникновение, содержание, передача и прекращение авторского права и прав, сродных авторскому праву, регламентируются правом государства, в котором ищется их защита. Возникновение, содержа­ ние, передача и прекращение прав на объекты индустриальной соб­ ственности регламентируются правом государства, в котором выдан

1URL: http://www.lawinaction.org.ru/?mod=articles&article=1693

2Барановский П. Д. Международно-правовые проблемы охраны интеллектуаль­ ной собственности в сети Интернет : дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005.

600 Глава 10. Международное право интеллектуальной

патент или осуществлена регистрация, соответственно в котором подана заявка о выдаче патента или об осуществлении регистрации» (ст. 73 Кодекса МЧП Болгарии).

Исходное начало — применение права государства, где испра­ шивается охрана. Возможно также применение закона суда: «Права интеллектуальной собственности подлежат регулированию законом страны, в соответствии с которым испрашивается защита. Стороны могут определить, что закон суда будет применяться в отношении претензий, вытекающих из нарушения прав интеллектуальной соб­ ственности, после того как такое нарушение имело место» (ст. 23 Кодекса МЧПТурции). Аналогичная норма установлена в § 50 Закона о МЧП Китая. В судебной практике распространено применение отсылок первой и второй степеней.

Современные национальные кодификации МЧП демонстрируют отчетливую тенденцию установить коллизионное регулирование вопросов права интеллектуальной собственности. В основном зако­ нодательно регламентируются отдельные аспекты права интеллек­ туальной собственности; коллизионное регулирование этого инсти­ тута в целом осуществлено всего в нескольких юрисдикциях.

В соответствии с положениями гл. III «Права интеллектуальной собственности» Указа о МЧПВенгрии авторские права регулируются правом государства, на территории которого заявлено требование об охране произведения. Изобретателю и его правопреемнику обе­ спечивается охрана изобретения по праву того государства и в том государстве, в котором был выдан патент или где была подана заявка на него.

Законодатель Португалии устанавливает, что права автора регу­ лируются законом места первого опубликования произведения. Если произведение не опубликовано, применяется личный закон автора. Промышленная собственность регулируется законом страны ее соз­ дания (ст. 48 «Интеллектуальная собственность» ГКПортугалии).

Закон о МЧПУкраины предусматривает, что к правоотношениям в сфере защиты прав интеллектуальной собственности применяется право государства, в котором требуется защита этих прав (ст. 37). К сделкам, предметом которых является право интеллектуальной собственности, применяется право, определяемое согласно соответ­ ствующим правилам настоящего Закона (ст. 36).

Наиболее подробным образом коллизионное регулирование права интеллектуальной собственности осуществлено в румынском и швейцарском законодательстве. В Румынии нормы права интел­ лектуальной собственности помещены в разд. 5 «Бестелесное иму­ щество» Закона о МЧП. Возникновение, содержание и прекращение авторских прав подчиняются законодательству того государства,

вкотором произведение было впервые публично обнародовано. Произведения интеллектуальной деятельности, которые не были обнародованы, регулируются личным законом автора (ст. 60). Возникновение, содержание и прекращение права на промышлен­ ную собственность регулируются законом страны, где ее объект был передан на хранение, или была произведена ее регистрация, или было подано заявление о передаче на хранение или о регистрации (ст. 61). Получение материального и морального возмещения регу­ лируется законом государства, в котором авторское право или право на промышленную собственность было нарушено (ст. 62).

Закон о МЧП Швейцарии в гл. 8 «Интеллектуальная собствен­ ность» регламентирует не только вопросы применимого права, но и вопросы юрисдикции. К правам интеллектуальной собствен­ ности применяется право государства, на территории которого испрашивается охрана. По требованиям из причинения вреда сто­ роны могут в любое время после наступления вредоносного события договориться о применении права страны суда. Кдоговорам в сфере интеллектуальной собственности применяются положения Закона о МЧП, регулирующие договорные отношения (ст. 110).

Швейцарский законодатель в качестве исходного коллизион­ ного начала определил право того государства, где испрашивается охрана прав интеллектуальной собственности. Субсидиарно приме­ няются коллизионные привязки обязательственного права и закон суда (в соответствии с общей концепцией деликтных обязательств). Толкование ст. 111 позволяет утверждать, что «государство, на терри­ тории которого испрашивается охрана» и «страна суда» — это отнюдь не тождественные понятия.

Вбольшинстве государств коллизионное регулирование вопро­ сов права интеллектуальной собственности включено в раздел «Права на нематериальное имущество»: «Права на нематериаль­ ные блага регулируются правом государства использования дан­ ных прав» (ст. 54 Закона о МЧП Италии). Возникновение, содержа­ ние и погашение прав на нематериальное имущество определяются согласно праву того государства, в котором имеет место действие по их использованию или нарушению (ст. 38.1 Закона о МЧП Лихтенштейна).

Врамках МЧПпрежде всего регулируются договорные отношения

всфере интеллектуальной собственности. Господствующей коллизи­ онной привязкой выступает автономия воли сторон: «Стороны могут выбрать право, применимое к передаче и лицензированию использо­ вания права интеллектуальной собственности» (§ 49 Закона о МЧП Китая). Кроме того, к договорам относительно прав на нематери­ альное имущество применяется право того государства, на террито­

рии которого испрашивается охрана интеллектуальной собствен­ ности. Тем не менее определение первоначального собственника промышленной собственности регулируется правом государства,

скоторым интеллектуальная деятельность имеет наиболее тесную связь. Если деятельность осуществляется в рамках контрактных отно­ шений, то считается, что таким государством является государство, право которого применяется к этим контрактным отношениям, если не будет доказано иное» (ст. 93).

Правоотношения по использованию объектов интеллектуальной собственности зачастую связаны с территорией многих государств. Как правило, сложно установить, какая из таких связей является «наиболее тесной». В частности, в 1998 г. один из окружных судов США отклонил исковое заявление, так как в деле было необходимо применить нормы авторского права 18 государств (дело Boosey & Hawkes против Disney). Суд второй инстанции пересмотрел дан­ ное решение, специально подчеркнув, что недопустимо отказывать в иске по причине нежелания суда применять иностранное право1.

По неизвестной причине в российском законодательстве отсут­ ствуют коллизионные нормы права интеллектуальной собствен­ ности. В отечественной доктрине отмечается, что среди обшир­ ного набора коллизионных норм, вошедших в разд. VI ГК РФ «Международное частное право», нет ни одной коллизионной нормы, которая предусматривала бы в качестве права, подлежащего приме­ нению к исключительным правам на интеллектуальную собствен­ ность, право иностранного государства2.

Российский ГКв принципе исключает действие на территории РФ иностранного права, регламентирующего исключительные права, если только возможность применения иностранного права не выте­ кает из международного договора РФ. Вступление в силу части чет­ вертой ГК РФ не изменило ситуацию, — коллизионное регулирова­ ние отношений сферы интеллектуальной собственности, связанных

синостранным правопорядком, по-прежнему отсутствует.

Проект ГК РФ, разработанный на основе Концепции развития гражданского законодательства РФ, содержит принципиальную новеллу — ст. 1207.2 «Право, подлежащее применению к исключи­ тельным правам на интеллектуальную собственность»: «1. Если иное не предусмотрено законом, исключительные права на резуль­ таты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализа­ ции юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий опреде­ ляются по праву страны, где испрашивается охрана соответству­ ющего исключительного права.

1Там же.

2Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / под ред. А. Л. Маковского / СПС КонсультантПлюс.

2. Правом, подлежащим применению к исключительным правам, определяются, в частности:

1) охраняемые результаты интеллектуальной деятельности

исредства индивидуализации;

2)виды исключительных прав;

3)содержание исключительных прав;

4)ограничения исключительных прав;

5)действие исключительных прав;

6)осуществление исключительных прав, в том числе допустимые способы распоряжения исключительными правами;

7)внедоговорные способы защиты исключительных прав, в том числе возможность использования таких способов лицензиатом».

Кроме того, в проекте п. 4 ст. 1211 предлагается дополнить сле­ дующим образом: «4. Правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное явно не вытекает из закона, усло­ вий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, в частности...

4)в отношении договора об отчуждении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство инди­ видуализации — право страны, на территории которой действует передаваемое приобретателю исключительное право, а если оно дей­ ствует на территории одновременно нескольких стран, — право страны, где находится место жительства или основное место дея­ тельности правообладателя;

5)в отношении лицензионного договора — право страны, на тер­ ритории которой лицензиату разрешается использование резуль­ тата интеллектуальной деятельности или средства индивиду­ ализации, а если такое использование разрешается в отношении территории одновременно нескольких стран, — право страны, где находится место жительства или основное место деятельности лицензиара».

Контрольные вопросы

1.Что представляет собой право интеллектуальной собственности в МЧП?

2.Как регулируются авторские и смежные права в МЧП?

3.В чем заключается специфика международной охраны авторских и смеж­ ных прав?

4.В чем заключается специфика права промышленной собственности в МЧП?

5.Как осуществляется международно-правовое регулирование права про­ мышленной собственности?

6.В чем заключается специфика коллизионного регулирования права интеллектуальной собственности?