Мельникова Т.В. - Корпоративное право
.pdfработу садового некоммерческого товарищества (СНТ). В итоге большинством голосов истица была исключена из членов товарищества.
Вопрос о ее исключении на повестку дня заранее не выносился.
Какое решение должен вынести суд?
Задача 10.6. Поданное в арбитражный суд заявление ТСЖ подписано председателем правления товарищества. Суд оставил заявление без рассмотрения в связи с тем, что заявление подписано неуполномоченным лицом.
Оцените действия арбитражного суда.
Задача 10.7. Управление Министерства юстиции предъявило иск к общественной организации – Общественному объединению «Региональная национально-культурная автономия казаков Волгоградской области» о ликвидации данного объединения, так как действующим законодательством такая форма самоорганизации казаков, как национально-культурная автономия не предусмотрена, в связи с чем организации дважды предлагалось провести общее собрание, на котором решить вопрос о реорганизации национально-культурной автономии в казачье общество либо о внесении изменений в устав в связи со сменой наименования.
Какое решение должен вынести суд?
Задание 2. Проанализируйте правовые нормы, регулирующие статус некоммерческих организаций, основанных на членстве. Каковы главные отличия различных видов этих организаций между собой?
261
Глава 11. ЗАЩИТА ОТ НЕДРУЖЕСТВЕННОГО ПОГЛОЩЕНИЯ КОРПОРАЦИИ
§1. Понятие недружественного поглощения корпорации
Внастоящее время в российской правовой действительности отсутствует единство мнений по поводу содержания понятия «недружественное поглощение корпорации» (в то же время исследователи солидарны в такой характеристике указанного понятия, как захват предприятия). Между тем, давно назрела необходимость в решении данного вопроса. Четкое определение понятия будет способствовать эффективному совершенствованию антирейдерского законодательства.
Следует отметить, что научная дискуссия, связанная с содержанием понятия недружественного поглощения, касается, во-первых, выделяемых признаков недружественного поглощения; во-вторых, соотношения данного понятия со смежными понятиями.
Что касается первой составляющей проблемы, то подходы исследователей к решению данного вопроса различаются.
С позиции ряда исследователей недружественное поглощение представляет собой правонарушение, которое характеризуется противоправным поведением, умышленной виной, вредными с позиции
«собственника поглощаемой организации» последствиями такого поведения1.
Другие исследователи признак противоправности не выделяют2.
Неоднозначно решается рассматриваемый вопрос и в судебной практике3.
Следует также отметить, что среди тех исследователей, которые выделяют в качестве признака отношений «недружественного погло-
1См., например: Долинская В. В. Криминализация корпоративных конфликтов // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. № 3. С. 61; Лаптев В. А. Понятие и виды корпоративного поглощения. Незаконный корпоративный захват // Корпоративные споры. 2006. № 3. С. 50–55; Яковлева Д. Р. Правовые вопросы противодействия рейдерским захватам // Юрист. 2011. № 13. С. 27–39.
2Бегаева А. А. Корпоративные слияния и поглощения: проблемы и перспективы правового регулирования. М. : Инфортропик Медиа, 2010. С. 166; Коррупция – угроза экономической безопасности предприятий и государства : науч.-практ. изд. / под ред. Н. А. Пименова. М., 2009. С. 52.
3Постановление ФАС Северо-Западного округа от 21.10.2009 г. № А52–774/2009
//Консультант Плюс; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15.01.2010 г. № А56-56067/2008. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»;
Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 06.04.2012 г. по делу № А53-24114/2010. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
262
щения» противоправность, отсутствует также единство мнений о правовой природе противоправности. При этом достаточно распространенным является подход, в соответствии с которым «недружественное поглощение» рассматривается в качестве злоупотребления правом1. Подобный подход наметился и в арбитражной практике2.
Вто же время такое поведение участников гражданских правоотношений, как «недружественное поглощение», противоречит принципам гражданского права и уже сегодня может квалифицироваться как поведение противоправное.
Зачастую нарушается принцип недопустимости произвольного вмешательства в частные дела, содержание которого заключается
взапрете, обращенном к государственным органам, непосредственно вмешиваться в частные дела, в том числе в хозяйственную деятельность участников имущественных отношений.
Вместе с тем известно, что отдельные случаи «недружественного поглощения» осуществляются при активном вмешательстве государственных органов в данный процесс. Выделяют даже такой вид «недружественного поглощения», как «административное поглощение», при котором «поглотители» пользуются фактом давления государства на предприятие.
Втаком случае основная цель соответствующих государственных органов – не добиться от правонарушителя правомерного поведения, но способствовать захвату предприятия.
Нарушается и принцип юридического равенства, характеризуе-
мый тем, что участники гражданских отношений обладают одинаковыми юридическими возможностями и не имеют принудительной власти по отношению друг к другу.
Несомненно, что «недружественное поглощение» противоречит данному принципу, так как такие формы «недружественного поглощения», как силовой захват, использование связей в государственных органах и т. п., свидетельствуют об отсутствии равных условий.
Учитывая, что «недружественное поглощение» направлено на произвольное изъятие имущества и лишает собственников возможности использовать его в своих интересах, можно констатировать факт противоречия принципу неприкосновенности собственности.
Всоответствии с принципом свободы договора субъекты гражданского права свободны в заключении договора (ст. 421 ГК). Навряд ли
1Обзор теорий дан в работе: Радченко С. Д. Злоупотребление правом в гражданском праве России. М. : Волтерс Клувер, 2010. 224 с.
2Постановление по делу № А22-1008/2003/2-102/Ар43 от 10.10.2006 г. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
263
можно говорить о свободе воле лиц, продающих свои акции под влиянием насилия, заблуждения, обмана и т. п.
Тем более нарушается принцип беспрепятственного осуществ-
ления гражданских прав, который предполагает устранение всяких необоснованных помех в развитии гражданского оборота.
Не всегда действует по причине отсутствия механизма его реа-
лизации принцип обеспечения восстановления нарушенных прав и судебной защиты гражданских прав, означающий, что участникам гра-
жданских правоотношений предоставляются возможности защиты своих прав и интересов.
Таким образом, имеет место противоправность «недружественного поглощения». Следовательно, совершение противоправного деяния в виде недружественного поглощения должно рассматриваться
вкачестве правонарушения при наличии таких признаков, как виновность (причем, как подчеркивают исследователи, вина должна быть
вформе умысла) и деликтоспособность субъекта.
Соответственно, в России назрела необходимость создания и применения механизмов защиты субъектов предпринимательской деятельности от «недружественного поглощения», для чего требуется кардинально изменить подход, сложившийся в арбитражной практике, когда «недружественное поглощение» рассматривается как противоправное исключительно в случаях нарушения норм права, регулирующих иные отношения, сопутствующие «недружественному поглощению». Последнее само по себе должно рассматриваться как явление противоправное. В то же время это не исключает необходимости закрепления в главе 2 ГК РФ прямого запрета «недружественного поглощения».
Кроме того, необходимо разграничивать данное явление с явлениями рейдерства и гринмейла.
Необходимо отметить, что «рейдер» (англ. raider) в переводе означает «налет, набег».
Таким образом, и рейдерство, и недружественное поглощение означают насильственный захват компании. При этом необходимо отметить, что понятие «корпоративный захват» является более узким, чем «захват предприятия», или иметь в виду современное понятие корпорации как юридического лица, основанного на членстве. В настоящее время известны случаи недружественного поглощения и унитарных юридических лиц.
В науке могут быть выделены четыре основные позиции по вопросу соотношения понятий «рейдерство» и «недружественное
264
поглощение». Согласно первой позиции рейдерство рассматривается как вид недружественного поглощения1.
Другие исследователи, напротив, рассматривают недружественное поглощение в качестве разновидности рейдерства (так называемое «белое» или «серое» рейдерство наряду с «черным рейдерством», которое подпадает под действие уголовного законодательства)2. Третья позиция заключается в отождествлении указанных понятий3. Еще один подход к соотношению указанных понятий состоит в том, что эти понятия различны, хотя и взаимосвязаны4.
Вцелом данная дискуссия имеет две стороны: содержательную
итерминологическую.
Что касается содержательной стороны дела, захват предприятия является противоправным как с позиции уголовного законодательства5, так и, как было показано выше, с позиции гражданского законодательства. Поэтому деяния по захвату предприятия необходимо различать по степени общественной опасности в целях правильного применения мер юридической ответственности.
В связи с этим, а также в целях устранения терминологической путаницы для разграничения правонарушений по степени общественной опасности можно было бы использовать термин «рейдерство» для обозначения соответствующих преступлений (несомненно, в настоящее время в уголовном законодательстве этот термин не закреплен), а термин «недружественное поглощение» – для обозначения гражданских правонарушений.
1См., например: Дубровских Е. А. Черный PR как способ рейдерского захвата // Информационное право. 2011. № 4. С. 29–31.
2Например: Костроба М. Я. Неправомерный захват собственности путем рейдерства: понятие, формы, способы совершения и пути противодействия // Юрист. 2013. № 1. С. 22–25.
3См., например: Фаенсон М. И., Пиманова А. А. Рейдерство (недружественный захват предприятий): практика современной России. М., 2007. С. 120.
4Например: Новоселов А. Л. Комментарий к Постановлению Пленума ВАС РФ от 15 декабря 2004 г. № 29 «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона „О несостоятельности (банкротстве)“» // Практика рассмотрения коммерческих споров: Анализ и комментарии постановлений Пленума и обзоров Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации / под ред. М. А. Рожковой, Л. А. Новоселовой, М. : Статут, 2010. Вып. 11. 292 с.; Смирнов О. В. Концептуальные основы противодействия недружественному поглощению и захвату предприятий // Управление собственностью: теория и практика. 2013. № 4. С. 9–15; Степанов С. Д. Криминалистически значимые сведения о способах совершения рейдерства // Общество и право. 2011. № 5. С. 236; Федоров А. Ю. Проблемы разграничения понятий «рейдерство» и «недружественное поглощение» // Современное право. 2010. № 6. С. 21–25.
5Об этом: Костроба М. Я. Указ. соч. С. 236.
265
Что касается разграничения понятий «недружественное поглощение» и «гринмейл» («корпоративный шантаж»), то необходимо иметь в виду, что под последним понимается деятельность, направленная на получение сверхприбыли за счет спекуляций или злоупотребления своими правами членов по отношению к самой корпорации. В науке имеется мнение о том, что гринмейл может быть разновидностью недружественного поглощения1.
Однако необходимо учитывать, что цели недружественного поглощения корпорации и гринмейла различаются. Целью недружественного поглощения является захват предприятия, целью гримейла – получение «сиюминутной» материальной выгоды. При этом гринмейл может являться составляющей процесса недружественного поглощения корпорации.
§2. Способы недружественного поглощения и защита от недружественного поглощения корпорации
Внастоящее время существуют следующие основные способы недружественного поглощения.
1. Совершение сделок, не укладывающихся в логику бизнесфункционирования предприятия. Например, с использованием залогового законодательства. В случае когда предприятие нуждается во вливании финансов, осуществляется кредитование предприятия под залог основных средств (всего предприятия). Далее создаются условия, когда корпорация не имеет возможности выплатить долг, как с помощью средств, закрепленных законодательством (например, включение в кредитный договор права требовать досрочного погашения обязательств в случае снижения стоимости залогового имущества, оценку которого могут осуществлять только аккредитованные банком оценщики), так и искусственно (путем сговора с партнерами и контрагентами должника о неисполнении сделок, с чиновниками и представителями правоохранительных органов о наложении ареста на счета, затягивании исполнительного производства, возбуждении уголовного дела и т. п.). Неисполнение обязанности по возврату долга влечет обращение взыскания на заложенное имущество. Возможен также сговор с организатором торгов о покупке имущества по заниженной цене.
В целях предотвращения возможности возврата имущества путем
1 Оськина И., Лупу А. Нет корпоративному шантажу! // ЭЖ–Юрист. 2011. № 43.
С. 1.
266
опротестования сделок имущество с помощью еще одной сделки передается добросовестному «приобретателю».
2. Банкротство поглощаемого объекта. Как отмечают специалисты, после изменения российского законодательства о несостоятельности (банкротстве) количество случаев, когда банкротство используется в качестве способа недружественного поглощения, значительно уменьшилось, тем не менее данный способ недружественного поглощения продолжает существовать.
Так, в процессе финансового оздоровления НИИ радиоприборостроения 80 % его имущественного комплекса ушло за бесценок, утрачено уникальное оборудование, созданное не одним поколением
ученых. А это – ведущее предприятие в сфере противоракетной обороны1.
Агрессор самостоятельно или при помощи третьих лиц обращается в арбитражный суд с заявлением о признании захватываемого юридического лица несостоятельным (банкротом). В результате скупки обязательств агрессор приобретает такой объем кредиторской задолженности, который позволяет определять содержание решений собрания кредиторов, в том числе может повлиять на кандидатуру внешнего (конкурсного) управляющего, который будет действовать
винтересах агрессора (заключать сделки, арестовывать имущество и т. п.). Далее агрессор использует права, предусмотренные ст. 71.1, 85.1, 112.1, 113, 129.1 Федерального закона № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», и самостоятельно погашает кредиторскую задолженность предприятия перед третьими лицами. В результате у него появится возможность поглотить предприятие либо выводить имущество через конкурсное производство.
Если поглощаемый объект имеет популярность, административную поддержку, данный процесс может сопровождаться недружественным PR против предприятия.
3.Привлечение административного ресурса (местные или федеральные власти), иногда называемое «васильковое рейдерство». Этот способ считают исторически первым способом рейдерского захвата
вновой России.
Например, в силу ст. 75 Налогового кодекса РФ налоговый орган вправе приостановить операции по счетам в банке. Это может привести к блокированию работы предприятия. Увеличение размера налоговой задолженности ведет к возникновению оснований о наложении
1 Федоров А. Ю. Рейдерство и корпоративный шантаж (организационно-право- вые меры противодействия). М. : Волтерс Клувер, 2010.
267
ареста на имущество в соответствии со ст. 77 НК РФ. В конечном итоге может возникнуть вопрос о возбуждении дела о несостоятельности (банкротстве).
4. Операции с акционерным капиталом. Приобретение членом корпорации 10 % акций дает ему право выступить инициатором проведения внеочередного собрания членов корпорации, на котором ставится вопрос о смене руководства.
Специалисты выделяют следующие признаки подготовки захвата предприятия:
–в процессе мониторинга рынка, в котором работает предприятие, зафиксированы факты рейдерства в данной отрасли или в данной местности;
–стало известно о фактах скупки акций у мелких членов корпо-
рации;
–к долгам корпорации возник повышенный интерес со стороны третьих лиц;
–возникла угроза возбуждения дела о несостоятельности (банкротстве);
–имеется информация о получении третьими лицами выписки из ЕГРЮЛ с данными о руководителе, учредителях и другими существенными сведениями, получении сведений из ЕГРП о недвижимости, сведений у регистратора об акциях и акционерах корпорации;
–без видимых причин начались внеплановые проверки со стороны контролирующих органов, в ходе которых изымаются образцы оттисков печатей, почерка, подписей и носителей информации;
–от неизвестного отправителя получен по почте конверт с уведомлением о вручении, в котором ничего нет либо там находится вло-
жение, вызывающее недоумение (возможная подготовка рейдеров к проведению внеочередного параллельного собрания акционеров с целью переизбрания совета директоров и назначения нового директора).
Основным способом защиты от недружественного поглощения, несомненно, является самозащита, которая предполагает, в первую очередь, принятие превентивных мер, которые должны включать:
–формирование такой системы корпоративного поведения, которая позволила бы минимизировать риск корпоративных конфликтов, так как и причиной, и последствием корпоративного конфликта может быть намерение агрессора захватить предприятие;
–детально урегулировать в локальных нормативных актах процедуры избрания и прекращения полномочий органов управления, проведения заседаний органами управления, порядке предоставления
268
информации, порядке совершения крупных сделок и сделок с заинтересованностью;
–при проведении общих собраний, заседаний наблюдательного совета точно следовать положениям законодательства и нормативных правовых актов;
–регулярно получать от реестродержателя сведения о состоянии сделок с акциями акционерного общества, проводить анализ этих данных, проверять счета депо;
–проводить регулярный мониторинг рынка, на котором работает корпорация, контролировать кредиторскую и дебиторскую задолженность;
–регулярно проводить независимый аудит, а также организовать реальную работу ревизионной комиссии;
–хранить учредительные документы и оригиналы свидетельств прав на собственность в труднодоступных для рейдеров местах.
К числу других способов защиты относится процедура, называемая poison pills («ядовитые пилюли»), – эмиссия ценных бумаг,
врезультате которой ценные бумаги коопорации распространяются среди ее мажоритарных акционеров в виде специального дивиденда
вформе варранта, что предоставляет им право на приобретение дополнительных простых акций по цене, которая заранее обсуждается, или же со скидкой 50–70 % от рыночной стоимости акций. В результате количество акций общества резко увеличивается, а доля акций, которая была приобретена ранее, пропорционально уменьшается, вследствие чего практически блокируется дальнейшее поглощение, по крайней мере путем приобретения акций.
С целью упрощения использования «ядовитых пилюль» в устав компании может быть внесено положение, согласно которому совет директоров имеет карт-бланш на выпуск привилегированных акций, дающих дополнительные привилегии. Благодаря закреплению такого положения в уставе для активизации «ядовитых пилюль» не нужно будет специального согласия акционеров.
Типичным примером «ядовитых пилюль» в российском законодательстве можно считать положения, содержащиеся в п. 1 ст. 84.6 Закона № 208-ФЗ. Так, после получения обязательного или добровольного предложения о приобретении акций по решению общего собрания АО возможно увеличение уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций в пределах количества и категорий (типов) объявленных акций, то есть если общим собранием общества будет принято решение об увеличении уставного капитала, пакет
269
его акций существенно расширится, а расходы на их приобретение значительно возрастут, что создаст определенные препятствия для реализации процесса поглощения акционерного общества. При этом для принятия решения о дополнительной льготной эмиссии необходимо решение общего собрания АО. Однако применение указанного способа является возможным только после получения предложения о поглощении, то есть в случае возникновения реальной угрозы.
Что касается акционерного общества, то эффективным считается наличие в компании нескольких классов (типов) акций с неравными правами голоса. Как правило, на бирже обращаются акции, которые предоставляют их владельцам меньшее количество голосов, тогда как в собственности остаются бумаги, удостоверяющие их право на большее количество голосов. Бывают ситуации, когда акции предприятия удостоверяют одинаковые по объему права своих владельцев (каждая акция дает право одного голоса), тогда применяют следующую схему: на биржу выпускают обычные акции, а в собственности компании остаются акции со специальными полномочиями, например правом выбирать членов совета директоров. Цель данного приема заключается в концентрации акций с максимальными правами голоса в собственности тех лиц, которые в случае необходимости смогут поддержать руководство компании.
Среди мер предупреждения проявлений постороннего влияния на руководство можно назвать некоторые меры по передаче решения ключевых вопросов управления компанией коллегиальному органу управления (совету директоров, правлению), при этом решения по указанным вопросам должны приниматься единогласно всеми членами коллегиального органа управления. В этом случае лучше в уставе указать конкретные вопросы, по которым принимаются такие решения, например: формирование ценовой и тарифной политики общества, делегирование полномочий, назначение на основные руководящие должности (например, заместителей генерального директора) и увольнение с них.
Таким образом, ограничение полномочий директора даст возможность создать инструменты контроля и сохранить управление компанией в руках собственников (членов корпорации). Кроме того, это может стать дополнительной мерой по защите как самого руководителя, так и предприятия от незаконных посягательств, ведь оказать физическое или психологическое давление на одного человека намного проще, чем на совет директоров, в который входят 5–9 человек. Принудить членов совета директоров проголосовать так, как невыгодно корпорации, конечно, будет невероятно сложно.
270