Конкурентное право учебный год 2022-23 / Алешин, Артемьев, Борзило - Конкурентное право России

Глава 3. Основные понятия антимонопольного законодательства

когда положение компаний, осуществляющих деятельность на соответствующем рынке, уже установлено и когда это положение вызывает беспокойство с точки зрения конкуренции»9.

Таким образом, помимо заменяемости по спросу, что рассматривается и в российском законодательстве, в европейском праве при определении границ рынка учитывается заменяемость по производству, поскольку задачей определения границ рынка является установление факторов, сдерживающих конкуренцию.

Российское антимонопольное законодательство не содержит по-

нятий «конкурентных ограничений» (competitive constraints), а именно

«взаимозаменяемость по производству» и «потенциальная конкуренция»,

таким образом, анализ одного и того же рынка, скорее всего, даст результаты, отличающиеся от зарубежных.

Отметим, что европейское законодательство (Уведомление) особо отмечает, что анализы рынка, цель которых — установить факт экономической концентрации либо факт нарушения антимонопольного законодательства, могут различаться: «Методология, однако, может привести к различным результатам в зависимости от характера исследуемого вопроса конкуренции. Например, размеры географического рынка могут быть разными при анализе концентрации, если анализ носит перспективный характер, и при анализе поведения в прошлом. Различные временные аспекты, рассматриваемые в каждом из случаев, могут привести к тому, что разные географические рынки будут определены для одних и тех же товаров в зависимости от того, изучается ли Комиссией изменение в структуре поставок (например, концентрация или кооперативное совместное предприятие) или изучаются вопросы, связанные в поведением в прошлом»10.

§ 3. Конкуренция и признаки ее ограничения

Конкуренция — соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

9 Commission Notice on the definition of the relevant market for the purposes of Community competition law. 97/С 372/03. Para 2, 13, 20, 24.

10 Commission Notice on the definition of the relevant market for the purposes of Community competition law. 97/С 372/03. Para 12.

71

Конкурентное право России

Очевидно, что в основе этого юридического определения лежит экономическая концепция «совершенной конкуренции» — такой формы организации рынка, при которой как продавцы, так и покупатели не могут оказать влияние на цену. Причины — большое количество участников рынка и их малый размер (объемы спроса и предложения даже наиболее крупных покупателей и продавцов ничтожно малы относительно масштабов рынка), однородная продукция, свобода входа в отрасль (на рынок) и выхода из нее (ухода с рынка), наличие у всех участников рынка полной информации о его характеристиках.

Таких «идеальных» рынков в реальном мире не существует. Поэтому в Законе не случайно говорится, что возможность воздействовать на общие условия обращения товаров не просто исключается, но ограничивается.

К сожалению, определение такого важного понятия, как общие условия обращения товаров, в Законе отсутствует.

Часть 1 ст. 129 ГК РФ «Оборотоспособность объектов гражданских прав» устанавливает, что «объекты гражданских прав могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица) либо иным способом, если они не изъяты из оборота или не ограничены в обороте».

Таким образом, в понимании конкурентного права, оборот — это товарообмен, т.е. отношения, связанные с переходом от одних лиц к другим материальных и иных благ, имеющих экономическую форму товара.

Представляется, что важнейшим общим условием обращения (оборота) товаров является свобода совершения сделок по их продаже и приобретению, в том числе свобода установления цены11. Цена товара в соответствии с п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции признается одним из общих условий обращения товара на товарном рынке.

Существенное правовое значение имеют также следующие элемен-

ты определения понятия конкуренции:

•конкуренция — это соперничество, т.е. приобретение субъектами предпринимательства преимуществ в своей деятельности (как правило, это получение прибыли посредством привлечения спроса покупателей

иудовлетворения их потребностей);

•конкуренция — это совершение самостоятельных действий, так как достаточно большое количество участников рынка не исключает возможность координации их действий или воздействие каких-либо внешних обстоятельств;

11 См.: Паращук С.А. Конкурентное право. М.: Городец, 2002. С. 39.

72

Глава 3. Основные понятия антимонопольного законодательства

• конкуренция — это действия, т.е. связанные с волей участников оборота поступки, порождающие гражданско-правовые последствия. Конкурентные действия как методы осуществления предпринимательской деятельности подразделяются на ценовые (снижение цен для привлечения покупателей) и неценовые (улучшение качества и потребительских свойств товаров, реклама).

Несмотря на то что сформулированное определение стремится к понятию «совершенная конкуренция», оно имеет конкретную правовую интерпретацию: в условиях конкуренции на рынке отсутствуют хозяйствующие субъекты, занимающие доминирующее положение. Цена товара (а также иные общие условия его обращения) на таком рынке не может быть установлена кем-либо из участников рынка на монопольно высоком или монопольно низком уровне, поскольку в этом случае продавцы и покупатели легко переключаются на других контрагентов, а хозяйствующий субъект, попытавшийся установить такую цену, понесет убытки.

Отметим, что такое жесткое и достаточно идеализированное понимание конкуренции в российском антимонопольном законодательстве существенно отличается от американского и европейского подходов. В США, когда принимались акт Шермана12 и акт Клейтона13, речь шла о ликвидации монополий и ограничений в торговле. В Европейском Союзе ст. 102 (ранее — ст. 82) Договора об учреждении ЕС содержит конкретные запреты для компаний, занимающих доминирующее положение, а ст. 101 (ранее — ст. 81) прямо запрещает «все соглашения между предприятиями, решения ассоциаций предприятий или согласованные действия, которые могут повлиять на торговлю между государствамиучастниками и которые имеют своей целью предотвращение, ограничение или искажение конкуренции на общем рынке».

В деле Metro14 Европейский суд определил: неискаженная (свободная) конкуренция, предусмотренная договором, предполагает, что на рынке существует «работающая» конкуренция (workable competition). Иначе говоря, уровень конкуренции таков, что обеспечивает соблюдение базовых принципов и целей договора, в частности, создание на общеевропейском рынке условий не хуже, чем на национальном.

Важное значение данного определения заключается в том, что суд признал возможность существования рынков, на которых степень и уровень конкуренции могут варьироваться. Это соответствует эконо-

12Sherman Act. 1890. ch. 647, 26 Stat. 209; 15 U.S.C. § 1–7.

13Clayton Act. 1914. Pub. L. 63–212, 38 Stat. 730; 15 U.S.C. § 12–27.

14ECJ. Metro v. Commission [1977] ECR 1875 (1905). parа 20.

73

Конкурентное право России

мической концепции «эффективной конкуренции», предполагающей, что такая конкуренция возникает тогда, когда покупатели и продавцы действуют независимо, даже при условии, что их мало (т.е. рынок не является совершенно конкурентным), и результат их взаимодействия сов­ падает с тем, который был бы на конкурентном рынке. До сих пор идут дискуссии о том, является или не является это уникальное решение Европейского суда интеграцией экономической концепции «эффективной конкуренции» в конкурентное право ЕС, однако Европейский суд в других своих решениях многократно подчеркивал роль независимого принятия решений фирмами на рынке как достаточного условия существования конкуренции.

Понятие «эффективная конкуренция» в европейском конкурентном праве, кстати, используется также в Регламенте ЕС о слияниях15. Этот документ запрещает экономическую концентрацию, создающую или усиливающую доминирующее положение, в результате которого значительно ухудшится эффективная конкуренция.

Российское законодательство не содержит качественных признаков конкуренции. Более того, законодатель еще больше формализовал по-

нятие конкуренции и ввел термин «признаки ограничения конкуренции».

В качестве таковых в п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции названы:

•сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке;

•рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке;

•отказ от самостоятельных действий на товарном рынке хозяй-

ствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц;

•определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии

собязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке;

•иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

15 Council Regulation (EC) No. 139/2004 of 20 January 2004 on the control of concentrations between undertakings (the EC Merger Regulation) // OJ. L 24/1. 29 January 2004.

74

Глава 3. Основные понятия антимонопольного законодательства

Поскольку, как уже говорилось, в основе понятия «конкуренция» в Законе лежит идеалистическая концепция «совершенной конкуренции», неудивительно, что этот список открывается структурным признаком — сокращением числа хозяйствующих субъектов, действующих на рынке. Такой признак, кстати, формально дает право антимонопольному органу запретить любую сделку по слиянию и поглощению, так как она априори будет вести к уменьшению числа независимых хозяйствующих субъектов.

Российское законодательство тяготеет к пониманию конкуренции времен разукрупнения монополий, когда структура рынка по типу совершенной конкуренции считалась эффективной. Современная же экономическая наука отдает приоритет модели олигополии, когда новой задачей антимонопольной политики становится поддержание надлежащего уровня конкуренции между крупными компаниями.

§ 4. Монополистическая деятельность и недобросовестная конкуренция

В соответствии с установленными законодательством функциями антимонопольный орган выявляет и привлекает к ответственности за два основных типа нарушений: монополистическую деятельность и недобросовестную конкуренцию.

Недобросовестная конкуренция — любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации

(п. 10 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Недобросовестная конкуренция не воздействует на товарный рынок в целом, она является односторонним незаконным поведением отдельных компаний с целью причинить вред конкурентам. Содержание понятия «недобросовестная конкуренция» подробно раскрывается в ст. 14 Закона — это распространение ложных сведений, введение в заблуждение в отношении товара, некорректное сравнение товаров, введение в

оборот товара с незаконным использованием средств индивидуализации, незаконное использование коммерческой тайны и т.д.

75

Конкурентное право России

Монополистическаядеятельность—злоупотреблениехозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью (п. 10

ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, российское антимонопольное законодательство включает в содержание монополистической деятельности как собственно монополизацию, одностороннее запрещенное поведение занимающей доминирующее положение компании (монополии), так и антиконкурентные соглашения между соперничающими хозяйствующими субъектами. Более того, под данное определение подпадают и соглашения хозяйствующих субъектов с органами власти.

В доктрине конкурентного права эти два вида нарушений, как правило, рассматриваются абсолютно самостоятельно и независимо друг от друга. И точно так же, как модифицируется из-за развития олигополистических структур в экономике понятие конкуренции (от «совершенной» к «эффективной»), изменяются базовые понятия «доминирующее положение» и «антиконкурентные соглашения». В настоящее время активно развиваются концепции коллективного доминирования и согласованных действий, в основе которых лежит современное экономическое понимание олигополии.

1. Злоупотребление доминирующим положением16

Доминирующее положение — положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции). Ст. 5 содержит не только определение доминирующего положения, но и перечень структурных признаков рынка (доли компаний на рынке, возможности доступа на рынок), при которых положение хозяйствующего субъекта признается доминирующим.

16 Подробнее о злоупотреблением доминирующим положением см. в гл. 5 настоящего учебника.

76

Глава 3. Основные понятия антимонопольного законодательства

Вместе с тем хозяйствующий субъект (ч. 4 ст. 10 Закона) имеет право представлять в антимонопольный орган или в суд доказательства того, что его положение на товарном рынке не может быть признано доминирующим. П. 1 ч. 1 ст. 10 Закона говорит о том, что даже положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает 50%, может быть признано недоминирующим. Таким образом, решающим фактором в определении доминирующего положения

является именно возможность хозяйствующего субъекта влиять на общие условия обращения товара.

Данный подход соответствует доктрине американского антитрестовского законодательства. В США точка зрения судов, по сути, сводится к следующему: если компания осуществляла незаконные действия — препятствовала выходу конкурентов на рынок, устанавливала монопольно высокие или монопольно низкие цены, — значит, она имела доминирующее положение. Если доказательств таких действий нет, учитывается доля рынка и наличие барьеров. В Европейском Союзе ситуация иная. В ставшем прецедентным деле Hoffmann—La Roche17 суд высказался следующим образом:

«Доминирующее положение основывается на положении экономической силы хозяйствующего субъекта, которое позволяет предотвращать эффективную конкуренцию на рассматриваемом товарном рынке, что дает ему власть вести себя независимо от конкурентов, покупателей и потребителей.

Такое положение не исключает некоторой конкуренции, которая существует при монополии или квазимонополии, но позволяет хозяйствующему субъекту, который пользуется таким положением, если не определять, то, по крайней мере, оказывать существенное влияние на условия развития конкуренции и в любом случае действовать в основном без ее учета, пока такое поведение не начинает приносить ущерб».

Таким образом, в европейском конкурентном праве мы видим очередную параллель с концепцией «эффективной конкуренции» и явное указание: вместо того чтобы доказывать факт влияния компании на другие хозяйствующие субъекты, достаточно показать независимость ее действий от действий конкурентов и покупателей.

Хотя в Законе о защите конкуренции соответствующий самостоятельный термин отсутствует, Закон инкорпорировал важную новацию европейского антимонопольного законодательства — концепцию

17 Case 85/76. Hoffmann—La Roche & Co AG v. Commission [1979]. ECR 461. [1979] 3 CMLR 211.

77

Конкурентное право России

коллективного доминирования (от англ. collective dominance). В зарубежной литературе его также иногда называют олигополистическим доминированием (oligopolistic dominance) или совместным доминиро-

ванием (joint dominance). Коллективное доминирование — это ситуа-

ция, когда доминирующее положение на рынке имеют совместно две или более независимых компании. Европейское законодательство изначально содержало запрет на злоупотребление доминирующим положением, которое занимает один или несколько хозяйствующих субъектов. Традиционно это трактовалось как злоупотребление доминирующим положением группой лиц, однако в 1990-е годы европейские суды согласились, что данное положение договора о создании Европейского Союза можно интерпретировать как возможность того, что доминирующее положение занимают несколько независимых хозяйствующих субъектов.

ВЕвропе нет четкого законодательного закрепления того, что признается коллективным доминирующим положением. Это определяется в каждом конкретном случае в индивидуальном порядке. Однако по данному вопросу существует уже достаточно большое количество решений как антимонопольных органов, так и судов. В таких решениях сформирован корпус критериев (признаков), позволяющих выделить рынки, для которых характерно коллективное доминирование.

Вамериканской практике понятию коллективного доминирования соответствует понятие совместной монополии (shared monopoly). Однако суды традиционно не соглашаются с такой концепцией и предпочитают расширительно трактовать понятие картеля (соглашений и согласованных действий).

ВРоссии смысл термина «злоупотребление доминирующим положением» раскрывает ст. 10 Закона о защите конкуренции. Она запрещает действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. В статье также указаны конкретные запрещенные действия, а именно: установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара; изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара; создание дискриминационных условий; создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

78

Глава 3. Основные понятия антимонопольного законодательства

2. Антиконкурентные соглашения

и согласованные действия18

Соглашение — договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Различаются соглашения письменные и устные, тайные и явные, вертикальные и горизонтальные.

Вертикальное соглашение — соглашение между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом (п. 19

ст. 4). Соответственно горизонтальное соглашение — это соглашение меж-

ду конкурирующими друг с другом хозяйствующими субъектами (в самом Законе такой термин отсутствует).

Согласованные действия — действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: 1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; 2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке (ч. 1 ст. 8). Закон приводит примеры таких обстоятельств: изменение регулируемых тарифов, цен на сырье, цен на товар на мировых товарных рынках, существенное измене-

ние спроса. Ч. 2 ст. 8 указывает: «совершение хозяйствующими субъектами действий по соглашению не относится к согласованным действиям», — раз-

граничивая тем самым согласованные действия и соглашения.

До 2006 года российское законодательство не содержало понятия согласованных действий, что вызывало противоречия в судебной практике.

В отличие от соглашений, ограничивающих конкуренцию, согласованные действия не предполагают наличия каких-либо предварительных договоренностей между их участниками. Закон допускает, что сам характер таких действий (необоснованное повышение цены, установление ценовых зон, дискриминация отдельных групп потребителей и т.п.) предполагает предоставление иным хозяйствующим субъектам достаточной информации, необходимой для принятия решения о возможности (успешности) согласованных действий.

18 Подробнее об антиконкурентных соглашениях и согласованных действиях см. в гл. 6 настоящего учебника.

79

Конкурентное право России

Здесь российское законодательство, как и в случае с коллективным доминированием, инкорпорировало концепцию европейского конкурентного права, оправдывающую антимонопольное регулирование олигополистических рынков.

Законодательство о создании Европейского Союза запрещает «согласованные действия» (concerted practices), отличающиеся от соглашений как таковых. Данный термин не был изначально определен в Римском договоре — его правовое содержание определялось в решениях судов. В основе этих решений лежала экономическая концепция тай-

ного, или «молчаливого», сговора (tacit collusion). В экономической науке под «молчаливым» сговором понимается такая рыночная ситуация, когда участники олигополии, не вступая в сговор, одинаково принимают, ориентируясь друг на друга, свои решения таким образом, что рыночная цена оказывается более высокой, чем в условиях конкуренции. Высокой на-

столько, как если бы на рынке существовал картель. Вместе с тем Европейский суд подчеркивал, что одинаковые (параллельные) действия сами по себе не являются запрещенными согласованными действиями, а в качестве обстоятельств, доказывающих совершение компаниями антиконкурентных согласованных действий, указывал на наличие информационного взаимодействия (дело Dyestuffs) и отсутствие других причин для объяснения (дело Wood Pulp).

Как соотносятся понятия согласованных действий, параллельных действий (parallel behavior) и «молчаливого» сговора, использующиеся в европейском конкурентном праве, показано на рис. 3.3.

Рис. 3.3

80