Конкурентное право учебный год 2022-23 / Алешин, Артемьев, Борзило - Конкурентное право России

Глава 10. Государственный контроль за экономической концентрацией

В качестве экономических критериев, позволяющих выделить сделки, иные действия, с высокой вероятностью оказывающие негативное воздействие на состояние конкуренции в масштабах рынка, российское антимонопольное законодательство использует:

1)суммарный размер активов следующих хозяйствующих субъектов: хозяйствующего субъекта, акции (доли) в уставном капитале которого приобретаются либо который прекращает свою деятельность в результате слияния (присоединения), а также хозяйствующего субъекта, который приобретает акции (доли) либо к которому присоединяется (с которым сливается) иной хозяйствующий субъект;

2)суммарный размер выручки от реализации указанных выше хозяйствующих субъектов;

3)факт включения любого из указанных выше хозяйствующих субъектов в Реестр хозяйствующих субъектов, предусмотренный ст. 23 Закона о защите конкуренции8.

1.Слияние коммерческих организаций,

не являющихся финансовыми организациями

Слияние коммерческих организаций подлежит предварительному контролю, если выполняется хотя бы одно из условий:

1)суммарная стоимость активов коммерческих организаций превышает 3 млрд рублей либо их суммарная выручка от реализации превышает 6 млрд рублей;

2)хотя бы одна из таких организаций включена в Реестр хозяйствующих субъектов, предусмотренный ст. 23 Закона о защите конкуренции.

Стоимость активов каждой коммерческой организации в понимании Закона о защите конкуренции измеряется посредством арифметического сложения размера активов коммерческой организации, деятельность которой прекратится в результате слияния, а также активов всех лиц, с которыми такая организация входит в одну группу лиц9.

зволяющих определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности, в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации (утвержден приказом ФАС России от 20.09.2007 № 297); Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по согласованию создания и реорганизации коммерческих организаций в случаях, установленных антимонопольным законодательством Российской Федерации (утвержден приказом ФАС России от 20.09.2007 № 293 (с изменениями и дополнениями)).

8 Подробнее о таком Реестре см. в § 3 гл. 9 настоящего учебника.

9 Для определения величины активов используется бухгалтерский баланс организации на последнюю отчетную дату, предшествующую дате ходатайства (для предварительного контроля) либо дате слияния (для последующего контроля).

291

Конкурентное право России

Схожим образом определяется величина выручки коммерческой организации от реализации товаров: выручку от реализации, которую получила коммерческая организация, деятельность которой прекратится в результате слияния, надо суммировать с выручкой от реализации каждого лица, с которым такая коммерческая организация входит в одну группу лиц10.

Слияние подлежит последующему контролю, если суммарная стоимость активов коммерческих организаций (деятельность которых прекратилась в результате слияния) либо их суммарная выручка от реализации превышает 400 млн рублей. В расчет не принимаются активы и выручка от реализации лиц, с которыми такие коммерческие организации входят в одну группу лиц.

2. Присоединение одной или нескольких коммерческих организаций к иной коммерческой организации

(за исключением финансовых организаций)

Присоединение одной или нескольких коммерческих организаций к иной коммерческой организации (далее — присоединение коммерческих организаций) подлежит предварительному контролю, если выполняется хотя бы одно из условий:

1)суммарная стоимость активов коммерческих организаций превышает 3 млрд рублей либо их суммарная выручка от реализации превышает 6 млрд рублей;

2)хотя бы одна из таких организаций включена в Реестр хозяйствующих субъектов, предусмотренный ст. 23 Закона о защите конкуренции.

Расчет величин активов и выручки от реализации коммерческих организаций осуществляется по тем же правилам, что и в случае слияния коммерческих организаций.

Присоединение коммерческих организаций подлежит последующему контролю, если суммарная стоимость активов коммерческих организаций либо их суммарная выручка от реализации превышает 400 млн рублей. В расчет не принимаются активы и выручка от реализации лиц, с которыми такие коммерческие организации входят в одну группу лиц.

10 Выручка от реализации рассчитывается за календарный год, предшествующий году слияния, и для предшествующего, и для последующего контроля.

292

Глава 10. Государственный контроль за экономической концентрацией

3. Приобретение акций акционерных

обществ (за исключением финансовых организаций)

Под приобретением акций (долей) хозяйственного общества Закон о защите конкуренции понимает покупку, а также получение иной возмож-

ности осуществления предоставленного акциями (долями) хозяйственного общества права голоса на основании договоров доверительного управления имуществом, договоров о совместной деятельности, договоров поручения, других сделок и по иным основаниям11.

Таким образом, любая сделка, в результате которой лицо получает право голоса, предоставляемое акциями (долями) хозяйственного общества, является приобретением акций (долей) хозяйственного общества.

Приобретение акций (долей) подпадает под предварительный контроль в том случае, если выполняется хотя бы одно из условий:

1)суммарная стоимость активов приобретателя акций и хозяйственного общества, акции которого приобретаются, превышает 7 млрд руб­ лей и при этом стоимость активов хозяйственного общества, акции которого приобретаются, составляет не менее 250 млн рублей;

2)суммарная выручка от реализации приобретателя акций и хозяйственного общества, акции которого приобретаются, превышает 10 млрд рублей и при этом стоимость активов хозяйственного общества, акции которого приобретаются, составляет не менее 250 млн рублей;

3)хотя бы одна из таких организаций включена в Реестр хозяйствующих субъектов, предусмотренный ст. 23 Закона о защите конкуренции.

Стоимость активов приобретателя акций, а также общества, чьи акции приобретаются, в соответствии с Законом о защите конкуренции образуется посредством арифметического сложения стоимости активов приобретателя и стоимости активов общества, чьи акции приобретаются, а также стоимости активов всех лиц, с которыми такие организации входят в одну группу лиц12.

11Пункт 16 ст. 4 Закона о защите конкуренции.

12Целесообразность включения в расчет стоимости активов общества, чьи акции приобретаются, также активов лиц, с которыми такое общество входит в одну группу лиц, подвергают сомнению многие специалисты. Для случаев приобретения пакета акций, равного контрольному или превосходящего контрольный, оправдание такому способу расчета величины активов найти трудно. Схожие рассуждения справедливы в отношении расчета суммарной выручки от реализации в целях контроля приобретений акций.

293

Конкурентное право России

Сходным образом определяется величина совокупной выручки от реализации приобретателя акций и общества, акции которого приобретаются: суммируется выручка от реализации приобретателя и общества, акции которого приобретаются, а также всех лиц, с которыми такие организации входят в одну группу лиц.

Приобретение акций подлежит последующему контролю, если выполняется хотя бы одно из условий:

1)суммарная стоимость активов приобретателя и общества, акции которого приобретаются, превышает 400 млн рублей и при этом стоимость активов общества, акции которого приобретаются, составляет не менее 60 млн рублей;

2)суммарная выручка от реализации приобретателя и общества, акции которого приобретаются, превышает 400 млн рублей и при этом выручка от реализации общества, акции которого приобретаются, составляет не менее 60 млн рублей.

В целях предварительного контроля приобретений акций суммарная величина активов и выручки от реализации рассчитывается с учетом активов и выручки от реализации лиц, входящих в одну группу как

сприобретателем, так и с обществом, акции которого приобретаются. При выполнении данных условий под предварительный и после-

дующий контроль подпадают приобретения строго определенного количества акций:

1)приобретение лицом (группой лиц) голосующих акций акционерного общества, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 25% указанных акций при условии, что до этого приобретения такое лицо (группа лиц) не распоряжалось голосующими акциями данного акционерного общества или распоряжалось не более чем 25% голосующих акций данного акционерного общества. Указанное требование не распространяется на учредителей акционерного общества при его создании;

2)приобретение голосующих акций акционерного общества лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем 25% и не более чем 50% голосующих акций акционерного общества, если это лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 50% таких акций;

3)приобретение голосующих акций акционерного общества лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем 50% и не более чем 75% голосующих акций акционерного общества, если это лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 75% таких акций.

294

Глава 10. Государственный контроль за экономической концентрацией

Обратим внимание на вопрос приобретения акций группой лиц13. Чтобы дать устоявшееся толкование подконтрольного случая приобретения акций группой лиц, развернем формулировку закона более подробно и приведем пример.

Итак: приобретение акций группой лиц, подпадающее под контроль, подразумевает приобретение голосующих акций акционерного общества любым лицом из группы лиц при условии, что все лица, входящие в группу, распоряжались до приобретения суммарно не менее чем 25% и не более чем 50% голосующих акций акционерного общества, если в ре-

зультате приобретения акций все лица, входящие в одну группу, получают

право распоряжаться суммарно более чем 50% таких акций.

Таким образом, в случае приобретения акций группой лиц она отождествляется с отдельным приобретателем: все условия, которые в законе относятся к отдельному лицу (приобретателю), применяются к совокупности лиц, входящих в одну группу. Если условию соответствует хотя бы одно лицо из группы, считается, что вся группа соответствует такому условию, а если условию соответствуют суммарные характеристики нескольких лиц из группы, считается, что вся группа также соответствует условию. Например, условие о том, что до совершения сделки приобретатель не распоряжался более чем 50% голосующих акций, означает в применении к группе лиц, что суммарное количество голосующих акций, имеющихся в распоряжении всех лиц группы, не превышает 50%.

4. Приобретение долей хозяйственных обществ (за исключением финансовых организаций)

Подконтрольные случаи приобретения долей хозяйственных обществ определяются согласно экономическим критериям и правилам, полностью соответствующим экономическим критериям и правилам, применяемым для определения круга подконтрольных приобретений акций.

Под предварительный и последующий контроль подпадают приобретения строго определенного количества долей:

1) приобретение лицом (группой лиц) долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, если такое лицо (группа

13 См. Регламент Федеральной антимонопольной службы по осуществлению государственного контроля за экономической концентрацией, осуществляемой группой лиц (утвержден приказом ФАС России от 28.12.2007 № 457), определяющий порядок действий антимонопольной службы при осуществлении действий службы в отношении сделок и иных действий, предпринимаемых группой лиц.

295

Конкурентное право России

лиц) получает право распоряжаться более чем 1/3 долей в уставном капитале данного общества при условии, что до этого приобретения такое лицо (группа лиц) не распоряжалось долями в уставном капитале данного общества или распоряжалось менее чем 1/3 долей в уставном капитале данного общества;

2)приобретение долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем одной 1/3 и не более чем 50% долей в уставном капитале этого общества, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 50% указанных долей;

3)приобретение долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем 50% и не более чем 2/3 долей в уставном капитале этого общества, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 2/3 указанных долей.

Пороговые значения экономических критериев, исходя из которых применяется предварительный либо последующий контроль, соответствуют пороговым значениям, применяемым для контроля за приобретением акций.

5.Сделки с производственными

активами хозяйствующих субъектов

Подконтрольные случаи приобретения производственных активов хозяйствующих субъектов определяются согласно экономическим критериям и правилам, соответствующим экономическим критериям и правилам, которые применяются для определения круга подконтрольных приобретений акций. Закон уточняет, что под контроль подпадают только те приобретения производственных активов, которые осуществляются хозяйствующим субъектом (а не любым лицом); при этом лицом, отчуждающим производственные активы, также должен быть хозяйствующий субъект.

Под производственными активами понимаются:

1)основные производственные средства (за исключением земельных участков и не имеющих промышленного назначения зданий, строений, сооружений, помещений и частей помещений, а также объектов незавершенного строительства);

2)нематериальные активы.

Контролю подлежит получение хозяйствующим субъектом в собственность, пользование или во владение производственных активов

296

Глава 10. Государственный контроль за экономической концентрацией

иного хозяйствующего субъекта, если балансовая стоимость передаваемых производственных активов превышает 20% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, который отчуждает или передает производственные активы.

Пороговые значения экономических критериев, согласно которым применяется предварительный либо последующий контроль за приобретением производственных активов, соответствуют пороговым значениям, применяемым для контроля за приобретением акций.

6. Приобретение прав, позволяющих определять

условия осуществления хозяйствующим субъектом (за исключением финансовой организации)

предпринимательской деятельности

Широкий круг сделок подпадает под предварительный и последующий контроль за экономической концентрацией в соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции. В общем случае подконтрольной сделкой является: «приобретение лицом (группой лиц) в результате одной или нескольких сделок (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора о совместной деятельности или договора поручения) прав, позволяющих определять условия осуществления хозяйствующим субъектом (за исключением финансовой организации) предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа».

Говоря о приобретении «прав, позволяющих определять условия осуществления хозяйствующим субъектом… предпринимательской деятельности» как о подконтрольной сделке, следует отметить: закон не уточняет, о каких видах прав может идти речь и какой объем приобретенных прав считается формальным признаком подконтрольности сделки. Если руководствоваться приведенным в §1 настоящей главы экономическим пониманием термина «слияние», то приобретение «прав, позволяющих определять условия осуществления хозяйствующим субъектом… предпринимательской деятельности» может являться подконтрольной сделкой в случае, например, установления между хозяйственными обществами в результате такого приобретения отношений «дочернее — основное хозяйственные общества» в понимании ст. 105 ГК РФ. Напомним, хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество

297

Конкурентное право России

в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом. Кроме того, если возможность определять решения может быть реализована в форме права давать дочернему обществу, в том числе по договору с ним, обязательные для него указания, закон устанавливает солидарную ответственность основного общества по сделкам, заключаемым дочерним обществом во исполнение таких указаний.

Вадминистративной практике антимонопольных органов и судебных решених по спорам, связанным с государственным контролем за экономической концентрацией, мы не можем указать случаи приобретения «прав, позволяющих определять условия осуществления хозяйствующим субъектом… предпринимательской деятельности», которые бы подпадали под государственный контроль и не вели бы к установлению между хозяйственными обществами в результате такого приобретения отношений «дочернее — основное хозяйственные общества».

Всоответствии с формулировкой п. 8 ч. 1 ст. 28 под контроль подпадают любые сделки, в результате которых физическое или юридическое лицо получает права, позволяющие осуществлять функции исполнительного органа хозяйствующего субъекта.

Подконтрольные случаи приобретения прав в отношении хозяйствующих субъектов определяются исходя из экономических критериев и правил, соответствующих экономическим критериям и правилам, применяемым для определения круга подконтрольных приобретений акций. Пороговые значения экономических критериев, исходя из которых применяется предварительный либо последующий контроль за приобретением прав в отношении хозяйствующих субъектов, соответствуют пороговым значениям, применяемым для контроля за приобретением акций.

7.Создание коммерческой организации

(за исключением случаев оплаты акций (долей) такой организации акциями (долями) финансовой организации)

Создание коммерческой организации подлежит контролю, если:

а) приобретение создаваемой коммерческой организацией акций (долей) хозяйственных обществ происходит в результате оплаты учредителями ее уставного капитала акциями (долями) хозяйственных обществ;

298

Глава 10. Государственный контроль за экономической концентрацией

б) указанное в пункте «а» приобретение акций (долей) подпадает под предварительный или последующий контроль в соответствии с общими правилами, установленными для случаев приобретения акций (долей) хозяйственных обществ.

Приобретение вновь создаваемой коммерческой организацией производственных активов в результате оплаты такими активами ее уставного капитала также подпадает под контроль по общим правилам, установленным для случаев приобретения производственных активов.

Расчет экономических критериев осуществляется в отношении суммарной стоимости активов учредителей и лиц, акции (доли) или имущество которых вносится в уставный капитал, либо суммарной выручки этих лиц от реализации. Предварительный контроль над созданием коммерческой организации осуществляется, если суммарная стоимость активов превышает 7 млрд рублей либо если суммарная выручка от реализации превышает 10 млрд рублей. Основанием для предварительного контроля является также тот факт, что лицо, акции (доли) или имущество которого вносится в уставный капитал, внесено в Реестр.

Последующий контроль над созданием коммерческой организации осуществляется, если в совокупности выполняются следующие условия:

1)суммарная стоимость активов созданной коммерческой организации и лица, акции (доли) или имущество которой внесены в оплату уставного капитала, превышает 400 млн рублей;

2)суммарная выручка от реализации созданной коммерческой организации и лица, акции (доли) или имущество которой внесены в оплату уставного капитала, превышает 400 млн рублей;

3)стоимость активов лица, акции (доли) или имущество которой внесены в оплату уставного капитала, превышает 60 млн рублей.

Для целей последующего контроля суммарные величины активов и выручка от реализации рассчитываются с учетом активов и выручки от реализации всех лиц, входящих в одну группу лиц с вновь созданной коммерческой организацией и лицом, акции (доли) или имущество которого вносятся в уставный капитал вновь созданной коммерческой организации.

Создание коммерческой организации в результате выделения или разделения также подпадает под контроль. Следует учитывать, что в случае создания коммерческой организации в результате выделения или разделения вновь созданная коммерческая организация приобретает акции (доли) или имущество не в виде вклада в уставный капитал, но на основании передаточного акта или разделительного баланса.

299

Конкурентное право России

8. Сделки с активами, акциями (долями) финансовых

организаций и правами в отношении финансовых

организаций, а также слияние финансовых организаций,

присоединение финансовой организации к другой

финансовой организации, создание коммерческой

организации в случае оплаты ее уставного капитала акциями (долями) или имуществом финансовой организации

Для определения круга сделок с акциями (долями), активами финансовых организаций, а также для определения круга слияний и иных действий финансовых организаций, подлежащих контролю за экономической концентрацией, антимонопольное законодательство вводит особые экономические критерии:

1)суммарная стоимость активов финансовых организаций по бухгалтерским балансам на последнюю отчетную дату для случая слияния финансовых организаций, а также для случая присоединения финансовой организации к иной финансовой организации;

2)стоимость активов финансовой организации, акции (доли) или активы которой приобретаются.

Указанные экономические критерии устанавливает Правительство Российской Федерации. В настоящее время они также дифференцированы по видам финансовых организаций (см. постановление Правительства РФ от 30.05.2007 № 334 (в редакции от 09.03.2010) «Об установлении величин активов финансовых организаций (за исключением кредитных организаций) в целях осуществления антимонопольного контроля»).

Например, предварительный контроль за слиянием фондовых бирж или присоединением фондовой биржи к иной фондовой бирже осуществляется, если суммарная стоимость активов таких бирж превышает 1 млрд рублей. Если суммарная стоимость активов таких бирж менее 1 млрд рублей, слияние либо присоединение подлежит последующему контролю.

Если сделкой является приобретение акций фондовой биржи, то такая сделка подпадает:

1)под предварительный контроль, если стоимость активов фондовой биржи превышает 1 млрд рублей;

2)под последующий контроль, если стоимость активов фондовой биржи превышает 500 млн рублей.

Если сделкой является приобретение активов фондовой биржи, то такая сделка подпадает:

300