Конкурентное право учебный год 2022-23 / Алешин, Артемьев, Борзило - Конкурентное право России

Глава 6. Приложения

Приложения

1. Законодательство Российской империи о наказаниях за антиконкурентные соглашения

(подготовлено А.Ю. Кинёвым)

Такие наказания содержало «Уложение о наказаниях уголовных и исправительных» 1845 года (далее — Уложение) — первый систематизированный свод уголовного законодательства Российской империи. В нем было установлено три состава преступления, касающиеся сговора производителей и (или) торговцев, — в ст. 1130, 1615, 1619.

Статьи 1615 и 1619 Уложения входили в гл. XIII «О нарушении торговых уставов».

Статья 1615 предусматривала ответственность «за стачку торговцев или промышленников для возвышения цены не только предметов продовольствия, но и других необходимой потребности товаров, или для непомерного понижения сей цены в намерении стеснить действия производящих или доставляющих сии товары, а через то препятствовать и дальнейшему

вбольшем количестве привозу оных».

Вкачестве наказания для инициаторов таких противозаконных соглашений предусматривалась мера ответственности в виде тюремного заключения на срок от шести месяцев до одного года, а для иных участников — арест на срок от трех недель до трех месяцев либо денежное взыскание от пятидесяти до двухсот рублей.

При наличии отягчающих последствий — «когда же от такой стачки произойдет действительный недостаток в товарах первой необходимости и сие будет поводом к нарушению общественного спокойствия» — инициаторы приговаривались к лишению некоторых особых прав и преимуществ и к заключению в «смирительном доме» на срок от двух до трех лет, а прочие участники — к тюремному заключению на срок от шести месяцев до одного года.

Следует отметить, что в Уложение на протяжении десятилетий вносились различные изменения, однако диспозиция указной нормы оставалась стабильной. Отличия мы обнаруживаем только в санкциях за данное преступление: в редакции Уложения от 1885 года наказание несколько смягчилось, хотя его виды остались прежними (тюремное заключение, арест, денежное взыскание, лишение особых прав и преимуществ).

191

Конкурентное право России

В ст. 1615 наряду с термином «соглашение» использовалось народное, исконно русское слово «стачка» — круговая порука в нечистом деле, тайное условие и самый круг, обязавшийся поддерживать друг друга28. В XIX веке стачки имели место в различных отраслях торговли и промышленности. Например, сговор поставщиков рельсов для строительства Транссибирской железной дороги, картели виноторговцев в Сибири, совместное регулирование цен на минеральное топливо синдикатом «Продуголь» и др.

Что касается ст. 1619 Уложения (в редакции 1885 года — ст. 1181), то она устанавливала уголовную ответственность за сговор (стачку) на торгах или устранение с торгов. В ней указывалось: «кто, при продаже недвижимого или движимого имущества с публичного торга или при торгах на подряды и поставки или откупы, склонит других, подарками, обещаниями или иным образом, не участвовать в сих торгах, тот за сие подвергается денежному взысканию от пятидесяти до пятисот рублей»29.

Данная норма применялась не только для регулирования государственных закупок, но и для стабилизации оборота частного недвижимого имущества.

Важно подчеркнуть, что первые дореволюционные нормы были направлены на защиту не только конкуренции как таковой, но и конечных потребителей, т.е. общества в целом. Данный подход соответствует современным тенденциям развития антимонопольного законодательства.

2. Экономический анализ поведения компаний в случае согласованных действий на рынке

(The Antitrust Revolution: economics, competition, and policy / еd. by J.E. Kwoka, Jr., L.J. White30 (извлечение))

Роберт Гертнер в неопубликованной рукописи 1994 года (Gertner R.H. Tacit Collision with Immediate Response: the Role of Asymmetries) показал взаимосвязь между склонностью компаний к согласованным действиям и тремя независимыми факторами: структурой рынка (1), размером издержек компаний (2) и уровнем их присутствия на различных рынках (3). Эти выводы не утратили актуальности и сегодня.

28См.: Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка: в 4 т. М.: Русский язык, 1999. Т. 4. С. 314.

29Впоследствии ст. 1615 была переименована в ст. 1180. В редакции Уложения от 1885 года наказание было изменено — было установлено только максимальное наказание в пятьсот рублей­ . Изменялось наказание за данное преступление и в дальнейшем.

30The Antitrust Revolution: economics, competition, and policy / ed. by J.E. Kwoka, Jr., L.J. White. 4th ed. N.Y.; Oxford: Oxford University Press, 2004. С. 236–237.

192

Глава 6. Приложения

Возможность участников рынка мгновенно оповещать друг друга об устанавливаемых ценах и мгновенно реагировать на такую информацию

(Гертнер назвал это явление tacit collision with immediate response) при опре-

деленных условиях приводит к антиконкурентным последствиям. Гертнер выяснял результат [взаимодействия компаний] на рынке при условии, что уровеньиздержеккомпанийнапроизводствотовараразличен,атакжепри условии, что их мощности по производству товара ограничены. В своем исследовании, которое в основном посвящено ситуации в отрасли авиационных перевозок, он приходит к выводу, что, если компании не сильно отличаются [по этим параметрам] друг от друга, результат их взаимодействия небудетотличатьсяотрезультата,которыйбылбыдостигнутблагодаря сговору участников рынка, если на товарном рынке существует возможность мгновенного оповещения участников об устанавливаемых ими ценах и мгновенной реакции участников на такую информацию. В этих условиях цена будет диктоваться компанией, которая предпочитает устанавливать самые низкие цены. Вся ситуация обусловлена тем, что компании с высокими издержками не могут ничего предложить компаниям с низкими издержками в обмен на отказ последних устанавливать цены выше уровня, который обеспечивает им максимальный объем прибыли.

Конечно, если компания, склонная устанавливать минимальные цены, представлена на иных рынках и предпочитает там устанавливать цены выше минимальных, всегда остается возможность для торга. В процессе торга каждая компания соглашается устанавливать цены выше минимального уровня (даже если минимальная цена ей выгоднее) в обмен на увеличение цены на том рынке, где цена компании не является минимальной. Исследование Гертнера также показало, что на рынках, характеризующихсяналичиемкомпанийссильноразличающимисяиздержкаминаединицу продукции, установление низкой цены одним из участников рынка может не оказывать никакого воздействия на остальных участников. Это происходит из-за ограниченности производственных мощностей участника с наименьшими издержками. В таком случае компании с большими издержками могут улучшить свое положение на рынке, если позволят компании с наименьшими издержками загрузить полностью свои производственные мощности [и продать весь произведенный ею товар по минимальной цене], а сами будут продавать товар дороже тем, кто не смог его приобрести по минимальной цене… Таким образом, даже хотя авиакомпании и отличаются друг от друга по размеру издержек и иным параметрам, наличие у каждой из них возможности следить за ценами конкурентов и мгновенно на них реагировать может приводить к тому, что цены будут устанавливаться на уровне существенно более высоком, чем конкурентный.

193

Глава 7

Регулирование антимонопольным законодательством деятельности органов государственной власти, органов местного самоуправления и иных органов

§ 1. Общая характеристика и виды норм антимонопольного законодательства, адресованных органам государственной власти, органам местного самоуправления и иным органам

Специфика российского антимонопольного законодательства состоит в том, что оно включает в свой состав широкий круг норм, адресованных носителям властных полномочий. В антимонопольном законодательстве большинства зарубежных стран аналогичные нормы отсутствуют либо представлены в меньшем объеме.

Предметом Федерального закона «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) является, в частности, предупреждение и пресечение недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации (далее — органы публичной власти) (ст. 1 Закона о защите конкуренции).

Отечественное антимонопольное законодательство изначально выделяло особый вид монополистической деятельности — действия и соглашения органов публичной власти, ограничивающих конкуренцию1,

1 См.ст.7,8гл.2«Монополистическаядеятельность»ЗаконаРСФСРот22.03.1991№948-I «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» // Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. № 16. Ст. 499.

195

Конкурентное право России

а затем данные действия и соглашения были выделены в отдельную группу антимонопольных запретов, адресованных органам публичной власти2. Кроме того, последние тенденции в развитии антимонопольного законодательства свидетельствуют о появлении новой группы обязывающих норм, адресованных органам публичной власти. Данные нормы определяют порядок заключения договоров в отношении государственного и муниципального имущества и предоставления государственной или муниципальной преференции.

В деятельности антимонопольных органов значительное число рассматриваемых дел о нарушениях антимонопольного законодательства связано именно с нарушениями и несоблюдением федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления запрещающих и обязывающих норм антимонопольного законодательства. Наиболее распространенными из них являются действия органов публичной власти, связанные с принятием актов, совершением действий, которые необоснованно препятствуют осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, вводят ограничения в отношении создания хозяйствующих субъектов в какой-либо сфере деятельности.

Закон о защите конкуренции выделяет две группы (два вида) норм,

адресованных органам публичной власти.

1. Запрещающие нормы (нормы-запреты) содержатся в ст. 15 и 16 За-

кона о защите конкуренции. В конструкции данных норм содержится общий запрет на принятие актов и совершение органами публичной власти действий, негативно влияющих на конкуренцию, а также определяется перечень действий органов публичной власти, которые в силу закона являются негативными для конкуренции.

Так, ст. 15 Закона о защите конкуренции:

•запрещает органам публичной власти принимать акты и осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции (ч. 1);

•запрещает наделять органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления полномочиями,

2 Статьей 8 Федерального закона от 09.10.2002 № 122-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР “О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках”» был введен раздел II.1 «Ограничивающие конкуренцию акты, действия, соглашения или согласованные действия федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных наделенных функциями или правами указанных органов власти органов или организаций», который выделил ст. 7, 8, 9 в самостоятельную группу норм (СЗ РФ. 2002. № 41. Ст. 3969). В настоящее время разд. II.1 утратил силу.

196

Глава 7. Регулирование антимонопольным законодательством...

осуществление которых приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции (ч. 2);

•запрещает совмещение функций органов публичной власти и функций хозяйствующих субъектов, а также наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами указанных органов (ч. 3).

Статья 16 Закона о защите конкуренции:

•запрещает соглашения между органами публичной власти, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции;

•запрещает соглашения между органами публичной власти и хозяйствующими субъектами;

•запрещает органам публичной власти осуществлять согласованные действия, если они приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

2. Обязывающие нормы (ст. 17.1, 18, 19, 20, 21) возлагают на органы публичной власти обязанность совершать действия определенного содержания.

Статья 17.1 Закона о защите конкуренции:

•устанавливает особенности порядка заключения договоров в отношении государственного и муниципального имущества;

•определяет виды такого имущества;

•очерчивает круг лиц, которые обязаны заключать гражданскоправовые договоры о переходе прав пользования и (или) владения государственного или муниципального имущества исключительно на торгах;

•устанавливает перечень изъятий из нормы об обязательном заключении договоров на торгах (в зависимости от целей предоставления таких прав, основания их предоставления и адресата).

Статья 18 Закона о защите конкуренции:

•регламентирует особенности отбора финансовых организаций федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными внебюджетными фондами, субъектами естественных монополий;

•определяет конкретный перечень финансовых услуг, для оказания которых обязательно проведение открытого конкурса или открытого аукциона в соответствии с положениями федерального закона о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд3.

3 Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» // СЗ РФ. 2005. № 30 (ч. 1). Ст. 3105.

197

Конкурентное право России

Статьи 19, 20, 21 Закона о защите конкуренции:

•содержат закрытый перечень целей, в соответствии с которыми федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъекта Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные органы или организации, осуществляющие функции указанных органов, могут предоставить государственные и муниципальные преференции;

•устанавливают порядок предоставления таких преференций;

•оговаривают случаи изъятия из этих норм;

•определяют последствия нарушения требований о предоставлении преференций.

Нарушение указанных норм-запретов или несоблюдение обязывающих норм органами публичной власти образуют составы нарушений антимонопольного законодательства. Квалификацию действий органов публичной власти осуществляет антимонопольный орган в рамках рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства.

Раскрытие общего содержания указанных норм, вне зависимости от их вида, наиболее информативно, если они анализируются через приз­ му отдельных элементов конкретного состава нарушения антимонопольного законодательства.

В теории права для установления факта правонарушения необходимо определить следующие его элементы: субъект, объект, субъективную

иобъективную стороны нарушения.

Объектом нарушения антимонопольного законодательства со стороны органов публичной власти являются публичные интересы, связанные с конституционными гарантиями свободного перемещения товаров, работ и услуг, единства экономического пространства, свободы экономической деятельности.

Адресованные хозяйствующим субъектам нормы антимонопольного законодательства, нарушение которых образует составы правонарушений, предусматривают в качестве последствий конкретных действий не только негативное влияние на конкуренцию, но и ущемление интересов иных лиц. В отличие от этих норм составы нарушений антимонопольного законодательства, субъектом которых выступают органы публичной власти, не предусматривают негативных последствий для интересов каких-либо лиц (хозяйствующих субъектов, граждан).

Таким образом, цель регулирования деятельности органов публичной власти антимонопольным законодательством — защита основ конкурентных отношений, складывающихся на товарных рынках, т.е. защита публичных интересов.

198

Глава 7. Регулирование антимонопольным законодательством...

Антимонопольные органы, пресекая антиконкурентные действия и признавая несоответствующими антимонопольному законодательству акты органов публичной власти, тем самым восстанавливают условия конкуренции на отдельных товарных рынках, на которые указанные действия и акты негативно влияют. При этом часто основанием для возбуждения антимонопольным органом дел в отношении органов публичной­ власти являются обращения и заявления конкретных хозяйствующих субъектов — участников товарного рынка. По итогам рассмотрения дел антимонопольный орган выносит предписание органу публичной власти: прекратить антиконкурентные действия, отменить или изменить антиконкурентный акт, тем самым восстанавливая справедливые условия конкуренции для всех участников рынка, в том числе и для заявителя.

Субъектом нарушения рассматриваемых норм антимонопольного законодательства, в зависимости от конкретного состава нарушения, являются федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, государственный внебюджетный фонд, Центральный банк Российской Федерации.

Субъективная сторона как элемент нарушения антимонопольного законодательства органами публичной власти не требует доказательств вины нарушителя, так как законодатель в данных категориях дел исходит из принципа обязательности соблюдения органами публичной власти действующего законодательства, а специфика субъекта — органа публичной власти — априори отличает его форму вины от форм вины, свойственной физическим лицам.

Определение объективной стороны состава антимонопольного правонарушения является наиболее трудоемким процессом в формировании антимонопольным органом доказательственной базы, поскольку для этого необходимо установить и доказать наличие негативных последствий для конкуренции либо вероятность их наступления, а также выявить причинно-следственную связь между конкретным действием органа власти и наступившими (или могущими наступить) в результате него последствиями на товарном рынке.

Запретительные нормы ст. 15 и 16 Закона о защите конкуренции содержат, помимо общего запрета, перечень конкретных действий, совершение которых, по мнению законодателя, негативно влияет на конкуренцию. Антимонопольный орган, определяя объективную сторону при квалификации таких составов, должен доказать только факт совер-

199

Конкурентное право России

шения органом публичной власти одного или нескольких из перечисленных в статье действий.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган вправе выдавать обязательные для исполнения предписания федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, их должностным лицам. Федеральному органу исполнительной власти по рынку ценных бумаг и Центральному банку Российской Федерации антимонопольный орган согласно п. 4 ч. 1 ст. 23 направляет предложения, содержание которых определено данной нормой.

§ 2. Запреты антимонопольного законодательства, адресованные органам публичной власти

1. Запрет органам публичной власти принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые

приводят или могут привести к недопущению, ограничению,

устранению конкуренции

В соответствии с ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции субъектами данной нормы-запрета являются:

1)федеральные органы исполнительной власти;

2)органы государственной власти субъектов Российской Федера-

ции;

3)органы местного самоуправления;

4)иные органы или организации, осуществляющие функции указанных органов;

5)государственные внебюджетные фонды;

6)Центральный банк Российской Федерации.

Эта запретительная норма распространяется как на представительные, так и на исполнительные органы государственной власти субъекта Российской Федерации.

Адресатом запретов, установленных ч. 1 ст. 15 Закона о защите кон- куренции,являютсяисполнительно-распорядительные,представитель- ные и иные органы местного самоуправления. Свою позицию в отношении правоприменительной практики по определению таких субъектов

200