Конкурентное право учебный год 2022-23 / Алешин, Артемьев, Борзило - Конкурентное право России

Глава 6. Антиконкурентные соглашения

1)вид соглашения или согласованного действия;

2)условия, которые не могут рассматриваться как допустимые в отношении таких соглашений или согласованных действий;

3)обязательные условия для обеспечения конкуренции, которые должны содержаться в таких соглашениях;

4)обязательные условия, при которых такие согласованные действия являются допустимыми.

Общими исключениями могут предусматриваться также иные условия, которым должны соответствовать соглашения или согласованные действия, чтобы они могли быть признаны допустимыми.

Если заключенное участниками соглашение соответствует условиям, предъявляемым к такому соглашению общим исключением, соглашение не подпадает под установленный в ч. 2 ст. 11 запрет, а также не влечет административной ответственности, если будет доказано, что соглашение ограничивает конкуренцию на товарном рынке.

Проверку соглашения на предмет его соответствия условиям общего исключения могут самостоятельно проводить участники соглашения. Антимонопольный орган или суд проводят такую проверку, решая вопрособадминистративномнаказанииучастниковсоглашения.Издание Правительством Российской Федерации общих исключений в отношении различных видов соглашений вносит определенность в гражданский оборот. Оно позволяет хозяйствующим субъектам, дабы избежать наказания за заключение соглашений, ограничивающих конкуренцию, соблюдать формально установленные правила, а не проводить самостоятельную оценку воздействия соглашения на состояние конкуренции на товарном рынке (к тому же такая оценка может меняться в зависимости от изменения параметров рынка, а не только от характеристик самого соглашения).

Идея общих исключений, реализованная в российском антимонопольном законодательстве, практически аналогична так называемым block exemptions (общим исключениям) — актам Еврокомиссии, которые определяют формальные требования к соглашениям и к их участникам. Если эти требования соблюдены, стороны антиконкурентных соглашений не подвергаются наказанию, однако сами соглашения могут быть запрещены Еврокомиссией. Наиболее значимыми общими исключениями по европейскому праву являются:

— общее исключение в отношении вертикальных соглашений15;

15 Commission Regulation 330/2010 of 20 April 2010 on the application of Article 101(3) of the Treaty on the Functioning of the European Union to categories of vertical agreements and concerted practices // OJ. L 102. 23.4.2010. Р. 1–7.

181

Конкурентное право России

—общее исключение в отношении вертикальных соглашений, заключаемых производителями и продавцами новых автомобилей, производителями и продавцами запасных частей к автомобилям, а также компаниями, осуществляющими ремонт и сервисное обслуживание проданных автомобилей16;

—общие исключения в отношении горизонтальных соглашений17 о специализации и/или совместном проведении НИОКР;

—общие исключения в отношении соглашений о передаче технологии, услуг авиационной перевозки, соглашений в сфере страхования.

Еврокомиссияприступилакизданиюобщихисключенийв1993году.

Впериод с 1962 по 1987 год общие исключения издавал Совет ЕЭС: он утвердил исключения для соглашений в сельскохозяйственном секторе, в секторах наземного и морского транспорта, а также в отношении отдельных аспектов соглашений в секторе авиационных перевозок.

Корпус российских общих исключений начал формироваться в 2008 году. По состоянию на 1 января 2011 года Правительство Российской Федерации издало общие исключения, касающиеся:

—соглашений между кредитными и страховыми организациями18;

—вертикальных соглашений19;

—соглашений о совместном проведении НИОКР20.

Общие исключения, касающиеся вертикальных соглашений, а точнее, соглашений между покупателями и продавцами, говорят о том, что допустимыми могут быть как вертикальные соглашения21, так и отдельные виды горизонтальных соглашений, а именно соглашение конкурирующих друг с другом продавца товара и его покупателя, если они конкурируют на товарном рынке, на котором покупатель приобретает товар для последующей перепродажи. Примером такого горизонтального соглашения может быть договоренность производителя товара и его дилера, если дилер в силу соглашения вправе реализовывать приоб-

16Commission Regulation (EU) 461/2010 on the application of Article 101(3) of the Treaty on the Functioning of the European Union to categories of vertical agreements and concerted practices in the motor vehicle sector // OJ. L 129. 28.5.2010. Р. 52–57.

17Commission Regulation (EC) No. 2658/2000 of 29 November 2000 on the application of Article 81(3) of the Treaty to categories of specialisation agreements // OJ. L 304, 05.12.2000. Р. 3; Commission Regulation (EC) No. 2659/2000 of 29 November 2000 on the application of Article 81(3) of the Treaty to categories of research and development agreements // OJ. L 304, 05.12.2000. Р. 7.

18Утверждены постановлением Правительства РФ от 30.04.2009 № 386.

19Утверждены постановлением Правительства РФ от 16.07.2009 № 583.

20Утверждены постановлением Правительства РФ от 16.07.2009 № 583.

21Напомним, что вертикальными являются соглашения, которые, помимо прочих условий, заключаются не конкурирующими друг с другом приобретателем товара и его продавцом.

182

Глава 6. Антиконкурентные соглашения

ретенный у производителя товар тем же покупателям, которым продает товар сам производитель (например, иным дилерам этого производителя). Общее исключение, однако, устанавливает, что такое горизонтальное соглашение может быть признано допустимым лишь при условии, что дилер не производит самостоятельно взаимозаменяемые (т.е. конкурирующие) товары.

Общее исключение устанавливает, что допустимым может быть признано соглашение, в отношении сторон которого выполняются следующие условия:

•если сторона соглашения — продавец товара продает товар двум и более покупателям, то доля такого продавца на рынке не должна превышать 35%;

•если сторона соглашения — покупатель товара является единственным покупателем товара стороны соглашения — продавца, то доля такого покупателя на рынке не должна превышать 35%.

Общее исключение содержит короткий перечень условий, которых не должно быть в допустимом соглашении покупателя и продавца. Соглашение не должно:

•ограничивать способность покупателя самостоятельно определять цену перепродажи товара;

•предусматривать отказ покупателя продавать товар на какой-либо географической территории;

•ограничиватьспособностьпродавцатоварапродаватьтоварииным лицам (а не только покупателю, приобретающему товар в соответствии

ссоглашением), которые покупают товар в розницу, если товар является запасной частью или компонентом производимого покупателем изделия;

•запрещать покупателю товара производить, покупать и/или приобретать товар, являющийся взаимозаменяемым по отношению к товару, который он приобретает или может приобрести в соответствии с соглашением;

•обязывать покупателя приобретать у продавца такое количество товара, которое составляет более 50% (в стоимостном выражении) товаров (в том числе товаров-заменителей), приобретаемых покупателем за год;

•обязывать покупателя включать в договор о последующей продаже товара условия, запрещающие перепродажу товара.

Однако общее исключение допускает, что соглашение может содержать отдельные элементы эксклюзивности, например:

183

Конкурентное право России

•соглашение, предусматривающее отказ покупателя продавать товар на какой-либо географической территории, может быть признано допустимым, если на такой территории продажи товара продавец осуществляет самостоятельно либо их осуществляет иное лицо по договору

спродавцом;

•соглашение, запрещающее покупателю производить, покупать и/или приобретать товар, являющийся взаимозаменяемым по отношению к товару, который он приобретает или может приобрести в соответствии с соглашением, может быть признано допустимым, если покупатель товара осуществляет торговлю на земельном участке или в помещении, переданном ему продавцом.

Наконец, если в соглашении определена территория, в пределах которой только покупатель товара осуществляет его последующие продажи (исключительные продажи), такое соглашение обязательно должно содержать отказ покупателя заключать соглашения с продавцами товаров-заменителей, предусматривающие право такого покупателя на исключительные продажи на такой территории. Например, если производитель автомобилей наделяет своего дилера эксклюзивной территорией (т.е. территорией, на которой только такой дилер вправе продавать произведенные продавцом автомобили), то в этом соглашении следует предусмотреть отказ дилера быть единственным продавцом автомобилей другого производителя на эксклюзивной территории. В противном случае соглашение не будет признано допустимым, поскольку оно не предотвращает риск монополизации рынка новых автомобилей различных марок одним дилером.

Общее исключение в отношении соглашений покупателя и продавца товара действует пять лет с даты вступления в силу соответствующего постановления Правительства Российской Федерации.

Общее исключение, касающееся соглашений о совместном проведении и использовании результатов НИОКР, устанавливает: такое соглашение может быть признано допустимым, если все расходы каждой из сторон по реализации соглашения являются расходами на НИОКР в соответствии с установленными в Российской Федерации правилами бухгалтерского учета. Кроме того, соглашение должно определять права сторон на использование научных и/или научно-технических результатов, полученных в результате осуществления совместных научных исследований. Общее исключение устанавливается на пять лет и применяется к любым (в том числе горизонтальным) соглашениям хозяйствующих субъектов независимо от их доли (в том числе суммарной) на любом из товарных рынков.

184

Глава 6. Антиконкурентные соглашения

§ 4. Запрет на антиконкурентные согласованные действия. Особенности применения

Закон о защите конкуренции расширяет терминологический аппарат антимонопольного законодательства, в том числе в части описания видов антиконкурентного поведения. Так, Закон вводит определение различных по своему содержанию понятий «соглашение»22 и «согласованные действия» хозяйствующих субъектов на товарном рынке.

Следует отметить, что в Законе РСФСР от 22.03.1991 № 948-I «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» содержались термины «соглашение» и «согласованные действия», однако не было дано их определения, что не позволяло установитьразличиявихзначениях.Врезультатероссийскиеантимонопольные органы и суды зачастую рассматривали согласованные действия двояко: как действия по исполнению заключенного сторонами соглашения либо (что было совершенно не связано с первой трактовкой) как одинаковые и одновременные действия на одном товарном рынке различных хозяйствующих субъектов. Например, согласованными могли быть признаны действия независимых друг от друга хозяйствующих субъектов по установлению цен на свою продукцию либо отказ таких субъектов заключать договоры с какой-либо категорией покупателей и т.п.

Обе трактовки согласованных действий являлись концептуально неверными. Первая в конечном счете сводилась к простому отождествлению ограничивающих конкуренцию соглашений и согласованных действий и тем самым нивелировала согласованные действия хозяйствующих субъектов как самостоятельный тип антиконкурентного поведения. Вторая же зачастую использовалась для пресечения рыночного поведения, которое в большинстве случаев было рациональной реакцией бизнеса на изменение рыночной ситуации и не имело ничего общего с ограничением конкуренции на товарном рынке (речь идет о ненамеренном параллелизме как одинаковой и одновременной реакции хозяйствующих субъектов на изменение общих для них условий производства либо обращения определенного товара).

Определение согласованных действий, содержащееся в ст. 8 Закона о защите конкуренции, исходит из того, что согласованные действия —

это предсказуемое (заранее известное каждому из них) поведение независимых хозяйствующих субъектов. В случае согласованных действий предсказуемость является и сознательной целью действий хозяйствую-

22 Определение понятия «соглашение» см. в § 4 гл. 3 настоящего учебника.

185

Конкурентное право России

щих субъектов, и причиной выбора каждым из них строго определенной модели поведения на товарном рынке.

Без предварительного информационного обмена («согласования») такое поведение было бы экономически невыгодным для осуществляющих согласованные действия участников рынка. Эти хозяйствующие субъекты могут достигать предсказуемости своего поведения, наладив регулярный и формализованный информационный обмен, содержащий ясные индикаторы их намерений и условий, при которых эти намерения будут реализованы в виде тех или иных действий на товарном рынке. Формально не принимая на себя обязательства действовать тем или иным образом, участники согласованных действий устраняют саму возможность конкуренции — автономию хозяйствующего субъекта в принятии основных решений.

По смыслу данного в Законе о защите конкуренции определения

факт согласованных действий (вне зависимости от их последствий для товарного рынка) сам по себе означает ограничение конкуренции. Ведь он содержит такой признак ограничения конкуренции, как «отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке», а также «определение общих условий обращения товара на товарном рынке… в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий». Этот признак ограничения конкуренции указан в п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции.

Давая такое определение согласованным действиям, Закон о защите конкуренции освобождает антимонопольный орган от необходимости доказывать, что эти действия ограничили конкуренцию (ограничение конкуренции такими действиями, как было указано выше, является презумпцией). Вместе с тем с момента вступления Закона в силу доказывать факт согласованных действий стало гораздо труднее. Антимонопольный орган должен не только выявить предшествующий таким действиям информационный обмен, установить причинно-следственную связь между этим обменом и последующими действиями участников рынка, но и доказать, что без предшествующего информационного обмена рассматриваемые действия (поведение на товарном рынке) им были бы невыгодны.

Кроме того, законодатель постарался устранить возможность смешения согласованных действий и ненамеренного параллелизма в поведении хозяйствующих субъектов. Для этого в п. 2 ч. 1 ст. 8 было определено, что одним из условий признания действий хозяйствующих

186

Глава 6. Антиконкурентные соглашения

субъектов согласованными23 является то, что такие действия вызваны

действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Этими обстоятельствами могут быть изменения:

—регулируемых тарифов;

—цен на сырье, используемое для производства товара;

—цен на товар на мировых товарных рынках;

—спроса на товар в течение не менее чем одного года или срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

Согласно Закону о защите конкуренции согласованные действия, как

исоглашениямеждухозяйствующимисубъектами,запрещаются,еслиони приводят к последствиям, указанным в ч. 1 ст. 11 Закона. К числу таких последствий относятся: установление или поддержание цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; повышение, снижение или поддержание цен на торгах; раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

Отметим, что дела в отношении компаний, осуществляющих согласованные действия, периодически рассматривает как Еврокомиссия, так и органы по защите конкуренции стран-членов Евросоюза. Еще в 1969 году в деле Dyestuff Еврокомиссия в развитие положений ст. 81 Римского договора о ЕЭС впервые сформулировала свое понимание согласованных действий: «сотрудничество между субъектами предпринимательской деятельности, при котором его участники, не подписывая формального соглашения, сознательно вступают в фактическое взаимодействие, представляющее угрозу свободной конкуренции»24. Наиболее распространенный признак согласованных действий, дела о которых рассматривает Еврокомиссия или органы по защите конкуренции стран-членов ЕС, — это обмен информацией о ценах, загрузке мощностей, планах по выходу на новые рынки, предшествующий совершению таких действий (например, установлению цен) формально конкурирующими компаниями. Концепция согласованных действий была создана европейским законодателем, чтобы «исключить возможность, при которой участвующие в тайном сговоре предприятия уйдут из-под запрета, установленного ст. 81(1), лишь потому, что их сговор не осно-

23Определение согласованных действий, данное в Законе о защите конкуренции, см. в

§4 гл. 3 настоящего учебника.

24Дэйвис К. Право Европейского союза. Киев: Знання, 2005. С. 356.

187

Конкурентное право России

ван на соглашении как таковом, хотя и приводит к аналогичным негативным последствиям для конкуренции»25.

Примерами антиконкурентных согласованных действий могут являться:

•регулярный информационный обмен (например, по факсу) между гостиницами-конкурентами о планируемых ценах на ближайший период с указанием количества номеров, уже забронированных клиентами по таким ценам. Раскрытие конкурентами такой информации друг для друга исключает их соперничество на рынке гостиничных услуг, поскольку снижение любым из участников рынка цены будет немедленно «наказано» остальными участниками (они также снизят цену) и, следовательно, приведет к потерям как для инициатора снижения цены, так

идля остальных участников;

•согласование ценового поведения на товарном рынке за счет анонсирования некоторыми участниками «принципа ценообразования», в основу которого кладется размер цены, установленной конкурентом. Например, компания может установить фиксированную скидку в 5% по сравнению с ценой товара у конкурента — лидера рынка; объявить, что цена на товар не будет повышаться до конца года, если только конкурент — лидер рынка не повысит цену на свой товар;

•размещение на едином информационном ресурсе в сети Интернет многими участниками рынка информации о направлении и объемах поставок товаров, а также планируемых цен. Например, если авиакомпании разместят на одном сайте информацию о планируемых на следующее полугодие направлениях перевозок по маршрутам, марках самолетов на маршрутах и ценах на авиабилеты, это позволит им полностью согласовать ценовую политику и помаршрутно разделить рынок пассажирских авиационных перевозок26.

Административная и судебная практика по случаям антиконкурентных согласованных действий крайне ограничена. В отношении дел такой категории можно сделать следующие выводы:

•круг согласованных действий, запрещенных per se, еще не сформирован; все рассмотренные антимонопольными органами России, США, ЕС дела о согласованных действиях связаны только с оценкой поведения конкурентов на одном рынке;

•лица, являющиеся сторонами вертикального соглашения либо со-

стоящие в иных отношениях, не рассматривались антимонопольными органами в качестве участников согласованных действий;

25Bishop S., Walker M. The Economics of EC Competition Law: Concepts, Application and Measurement. 2nd ed. Sweet&Maxwell, 2002. Р. 139–140.

26См. приложение 2 к настоящей главе.

188

Глава 6. Антиконкурентные соглашения

•чтобы действия были признаны согласованными, должен быть доказан факт аномально интенсивного информационного обмена, который выходит за рамки принятого на конкурентном рынке информирования компаниями неопределенного круга лиц и в результате которого полностью устраняется неопределенность относительно будущего поведения компаний и их реакции на действия друг друга;

•должно быть убедительно показано, что информационный обмен обусловил существенные изменения поведения участников рынка и такие изменения могут расцениваться как отказ от конкуренции (по причине аномального информационного обмена участники разделили рынок или установили общие условия обращения товара либо квотировали производство или реализацию товара);

•чтобы согласованные действия были признаны незаконными, в соответствии со ст. 11 Закона о защите конкуренции их результат должен быть тождествен результатам реализации антиконкурентного соглашения.

Наконец, следует различать согласованные действия и коллектив-

ное доминирующее положение27 нескольких хозяйствующих субъектов на товарном рынке. Можно выделить по крайней мере два отличия: вопервых, участники рынка могут осуществлять согласованные действия независимо от их рыночной власти и, следовательно, наличия у них доминирующего положения. Во-вторых, хотя поведение компании, входящей в число занимающих коллективное доминирующее положение,

иобусловливается ее реакцией на поведение иных крупнейших участников рынка, такая реакция (и поведение) ни в коей мере не снимает неопределенность относительно будущих действий каждого из участников рынка, на котором существует коллективное доминирующее положение нескольких хозяйствующих субъектов.

Основные понятия

•Горизонтальные соглашения

•Вертикальные соглашения

•«Жесткий» картель

•Соглашение, запрещенное per se

•Оценка соглашений с применением «правила разумности»

•Общие исключения (block exemptions)

27 Подробнее о коллективном доминирующем положении см. в гл. 5.

189