Конкурентное право учебный год 2022-23 / Алешин, Артемьев, Борзило - Конкурентное право России

Глава 6. Антиконкурентные соглашения

ваниям (по цели соглашения и природе отношений, в которых состоят стороны соглашения — конкуренты);

—иные горизонтальные соглашения подпадают под запрет лишь

втом случае, если будет доказано, что они приводят к недопущению, ограничению или устранению конкуренции; считается, что для оценки таких соглашений применяется «правило разумности» (rule of reason).

Дифференцированный подход к применению запрета на антиконкурентные соглашения возник в американском праве в конце XIX — начале XX века8. Потребность в дифференциации вытекала из необходимости определить процедуру применения судом общего запрета в отношении самых разнообразных соглашений. В пользу признания запрещенными per se как можно более широкого круга соглашений судьи и представите-

ли юридической общественности приводили следующие доводы9:

• простота и однозначность определения перечня соглашений, запрещенных per se, позволит компаниям избежать незаконных действий

ибыть уверенными в законности используемых ими соглашений. Ясные запреты также предупреждают деяния, способные нанести серьезный ущерб конкуренции. В отсутствие заданной оценки легальности соглашения многие пытались бы балансировать на границе дозволенного в надежде остаться незамеченными или доказать, что результаты оправдывают такое поведение; ясные нормы заранее предупреждают компании, что определенное поведение запрещено, и предотвращают искушение нарушить их. Наконец, применение особо строгих санкций — уголовного наказания — предполагает однозначность запретов: граждане не должны быть оштрафованы или лишены свободы за нару-

шение туманных положений закона;

• наличие широкого перечня соглашений, запрещенных per se, приведет к существенной экономии ресурсов при рассмотрении дел антимонопольными органами и судами. Ведь исследование воздействия

8 В § 3 гл. 1 настоящего учебника уже приводилась информация о том, что основной и хронологически наиболее ранний закон США о защите конкуренции, так называемый акт Шермана, вступил в силу в 1890 году. Первая статья закона объявляет незаконными «соглашения или объединения в форме треста или в какой-либо иной форме, тайные сговоры и иные действия, направленные на ограничения торговли или коммерции между штатами или с иностранными государствами». Расплывчатость и неясность запрета привела к тому, что «Верховный суд США установил, что, принимая Акт Шермана, Конгресс имел в виду запрет лишь неразумных и неоправданных ограничений торговли. Поскольку именно суды устанавливают, какого рода предпринимательская практика отвечает “правилу разумности”, именно судебные решения определяют реальное содержание большей части антитрестовского законодательства». (Бернам У. Правовая система Соединенных Штатов Америки. Вып. 3. М.:

РИО «Новая юстиция», 2007. С. 936–937.)

9 Излагается с использованием работы Эрнеста Гелхорна и Вильяма Е. Ковасика «Анти-

трестовское законодательство и экономика» (International Law Institute. 1995. С. 121).

171

Конкурентное право России

соглашения на состояние конкуренции — дорогостоящий процесс, включающий в себя выяснение мнения специалистов, опросы потребителей и поставщиков товара, эконометрическое моделирование, а также использование иных средств экономического анализа.

Однако и встречные доводы противников расширительного толкования круга запрещенных per se соглашений не менее убедительны. Их основной аргумент состоит в том, что необходимо учитывать экономическую эффективность соглашений и вклад конкретного соглашения в суммарное благосостояние участников товарного рынка. Если оставить в стороне взгляд на конкуренцию как на ценность идеологического порядка, для применения запрета на антиконкурентное соглашение останется, по их мнению, единственное основание экономического свойства: соглашение подлежит запрету, если оно уменьшает общественное благосостояние. При этом не должны учитываться перераспределительные аспекты соглашений (например, уменьшение в результате соглашения благосостояния покупателей товара и пропорциональное увеличение благосостояния продавцов), поскольку антимонопольный орган или суд должны учитывать лишь окончательный баланс, а именно прирост или уменьшение общественного благосостояния в результате реализации соглашения10.

Применение методов экономического анализа для оценки вклада соглашения в общественное благосостояние убедительно доказывает, что круг соглашений, которые всегда и при всех обстоятельствах уменьшают общественное благосостояние, предельно узок. Экономическая оценка соглашений позволяет также выделить те из них, которые в нормальных условиях почти всегда негативно влияют на общественное благосостояние. Однако участникам и таких соглашений, по-видимому, целесообразно предоставить возможности для защиты, основанные на оценке вклада соглашения в общественное благосостояние.

Равно убедительная аргументация сторонников и противников расширительного толкования перечня запрещенных per se соглашений привела к тому, что суды США, а следом и суды иных стран со сложившимся антимонопольным законодательством включали в перечень запрещенных per se соглашений различный их набор. Так, в США подход к оценке горизонтального соглашения о фиксации цен как запрещенного per se окончательно утвердился лишь с 1940 года11.

10Для более точного представления о том, как влияет способ применения запрета на общественное благосостояние см. классическую работу: Ehrlich I., Posner R.A. An Economic Analysis of Legal Rulemaking // The Journal of Legal Studies. The University of Chicago Press. Jan. 1974. Vol. 3. No. 1. Р. 257–286 (article consists of 30 pages).

11См. дело United States v. Socony-Vacuum Oil Co, рассмотренное Верховным судом США

в1940 году.

172

Глава 6. Антиконкурентные соглашения

Сегодня, как уже отмечалось выше, в большинстве стран — членов ОЭСР запрещенными per se признаются только «жесткие» картели. Применение запрета на антиконкурентные соглашения по российскому праву осуществляется сходным образом. В Российской Федерации к горизонтальным соглашениям применяются ч. 1 и 2 ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции).

Статья 11. Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов

1. Запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести:

1)к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок;

2)повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3)разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4)экономически или технологически не обоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации;

5)навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);

6)экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

7)сокращению или прекращению производства товаров, на которые имеется спрос либо на поставки которых размещены заказы при наличии возможности их рентабельного производства;

173

Конкурентное право России

8)созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;

9)установлению условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях, если такие условия приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а также к установлению необоснованных критериев членства, являющихся препятствиями для участия в платежных или иных системах, без участия в которых конкурирующие между собой финансовые организации не смогут оказать необходимые финансовые услуги.

1.1. Предусмотренные частью 1 настоящей статьи запреты не распространяются на вертикальные соглашения.

1.2. Запрещаются вертикальные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если:

1)такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара;

2)таким соглашением продавец товара предъявляет покупателю требование не допускать товар хозяйствующего субъекта — конкурента для продажи. Данный запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо фирменным наименованием продавца или производителя.

2. Запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона) или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

3. Физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям запрещается координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит или может привести к последствиям, указанным в части 1 настоящей статьи.

4. Хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что заключенные им соглашения или осуществляемые им согласованные действия, предусмотренные частями 1 и 2 настоящей статьи, могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьей 12 или с частью 1 статьи 13 настоящего Федерального закона.

174

Глава 6. Антиконкурентные соглашения

Часть 1 ст. 11 устанавливает запрет исходя из объективного результата от реализации соглашения. Оно запрещается, если «приводит или может привести» к одному из последствий, перечисленных в этой части. Перечень последствий является закрытым; логично заключить, что законодатель счел любое из перечисленных последствий угрожающим конкуренции. Строго говоря, примененный в российском Законе критерий выделения антиконкурентных соглашений только по результату их воздействия на конкуренцию затрудняет формирование перечня запрещенных per se соглашений. В буквальном понимании он требует проверки каждогосоглашенияиустановлениявозможнойпричинно-следственной связи между соглашением и ограничением конкуренции на соответствующем товарном рынке. Усложняет применение запрета и необходимость антимонопольной проверки соглашения на предмет возможного (когда соглашение «может привести…» к одному из перечисленных последствий) ограничения конкуренции проверяемым соглашением.

Можно ли в таком случае запретить какое-либо соглашение только по его формальным признакам? По своей формулировке ч. 1 ст. 11 в равной мере применяется ко всем видам соглашений (а не только горизонтальным) и не содержит однозначного указания на способ применения запрета (т.е. рассматриваются ли запрещенные в соответствии с ч. 1 соглашения как запрещенные per se либо как соглашения, к которым запрет применяется лишь после установления их негативного воздействия на конкуренцию). Отметим, что формирование перечня запрещенных per se соглашений было бы значительно проще, если бы российский законодатель придерживался формулировки ст. 81 Римского договора о создании ЕЭС: эта статья налагает запрет на соглашения, которые «имеют своей целью или результатом» указанные в статье вредоносные последствия для конкуренции. Указание на цель соглашения как на его формальный признак (выраженный в соглашении) позволяет полноценно применять запрет к антиконкурентным соглашениям без необходимости каждый раз выявлять результаты их воздействия на товарный рынок.

В конечном счете, в российском, как и в общеевропейском, конкурент-

ном праве именно административная и судебная практика определяют круг соглашений, запрещенных per se. Сложившийся в настоящее время корпус судебных и административных решений показывает, что российские антимонопольные органы и суды признают именно «жесткие» картели запрещенными per se. По российскому праву «жесткими» картелями считаются соглашения, которые в соответствии с терминологией ч. 1 ст. 11 имеют своим результатом:

175

Конкурентное право России

•установление или поддержание цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок;

•повышение, снижение или поддержание цен на торгах;

•раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

Формулировки п. 6 и 7 ч. 1 ст. 11 предполагают, что «жесткими» картелями по российскому праву не являются договоренности конкурентов

оценах, если в соответствии с соглашением конкуренты устанавливают различные цены на товар, либо договоренности конкурентов сократить или прекратить производство товара. Таким образом, по сравнению с принятым в европейском праве или праве США определением «жесткого» картеля в аналогичном российском определении сделано изъятие­ в части квотирования конкурентами производства товаров, а также

изъятие в части договоренности конкурентов о цене. Закон о защите конкуренции устанавливает:

•соглашение конкурентов о цене может быть законно, если они договорились о разных ценах на товар и такая договоренность (установление цены по договоренности) экономически, технологически или иным образом обоснована;

•соглашение конкурентов о квотировании производства товара (в случае если они договорились о сокращении или прекращении производства товара) может быть законно, если у них отсутствует возможность рентабельного производства товара либо если на товар нет спроса или нет заказов на его поставки.

Оправданность такого рода изъятий требует самостоятельной оценки. Соглашения конкурентов, имеющие своим результатом последствия, указанные в п. 4, 5, 8 и 9 ст. 11, антимонопольный орган или суд

оценивает с применением «правила разумности».

Иные горизонтальные соглашения (т.е. соглашения, последствия которых не перечислены в ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции), которые приводят к ограничению конкуренции, запрещены в силу ч. 2 ст. 11.

§ 3. Запрет на антиконкурентные вертикальные соглашения. Общие исключения

Напомним, что согласно п. 19 ст. 4 Закона о защите конкуренции под вертикальным соглашением понимается соглашение между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из

176

Глава 6. Антиконкурентные соглашения

которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом.

Определение сформулировано широко, используемые в нем термины и обороты («приобретатель» и «предоставляет товар») позволяют относить его ко всем известным случаям рыночного обмена товаром (т.е. его передаче на любых известных правовых основаниях). Поэтому

всоответствии с данным определением вертикальными соглашениями являются, например, большинство видов хозяйственных договоров.

Вертикальные соглашения зачастую содержат условия, которые могут негативно воздействовать на конкуренцию, если поставщик (продавец) товара имеет большую долю на соответствующем товарном рынке. Такими условиями, в частности, являются:

•отказ одной из сторон соглашения от конкуренции с другой стороной на каком-либо рынке (т.е. отказ производить, покупать, продавать или перепродавать товары, которые соответственно производит, покупает, продает или перепродает другая сторона). Если у сторон имеется техническая и/или экономическая возможность для конкуренции, их обязательство не конкурировать друг с другом придает вертикальному соглашению характер «жесткого» картеля;

•установление в вертикальном соглашении минимальной или фиксированной цены перепродажи товара приобретателем. Такое установление исключает ценовую конкуренцию между приобретателями на «последующих» рынках и по своим последствиям аналогично «жесткому» ценовому картелю приобретателей;

•ограничение территории, на которой приобретатель товара вправе перепродавать товар, либо ограничение круга покупателей, которым приобретатель вправе перепродавать товар.

Оценка вертикальных соглашений в конкурентном праве — одна из самых сложных проблем. Достаточно сказать, что в праве США лишь

в2007 году, в связи с принятием Верховным судом США решения по делу Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc. d/b/a Kay’s Kloset,

No. 06-480 (June 28, 2007)12, окончательно сформировался подход, в силу которого любые вертикальные соглашения должны оцениваться только с применением «правила разумности». На протяжении XX века американская юстиция относила к запрещенным per se различные виды вертикальных соглашений. В истории США был период, когда любые

12 Значение и толкование этого решения Верховного суда США см.: http://www. metrocorpcounsel.com/current.php?artType=view&artMonth=September&artYear=2007&Entry No=7135

177

Конкурентное право России

вертикальные соглашения, которые содержали хотя бы одно из перечисленных выше условий, признавались судами запрещенными per se. Такой способ применения запрета дольше всего продержался в отношении вертикальных соглашений, в которых устанавливалась минимальная цена перепродажи товара приобретателем. Лишь указанное выше решение Верховного суда США изменило эту практику.

Трудность в оценке вертикального соглашения состоит в том, чтобы отделить ограничения, налагаемые соглашением на рыночное поведение его участников, от ограничений конкуренции на товарном рынке, которые могут возникнуть в результате реализации соглашения. Отождествление этих двух типов ограничений и приводит к трактовке любого вертикального соглашения с элементами ограничений в качестве запрещенного per se.

Наиболее часто судебной оценке подвергаются вертикальные соглашения производителей товаров и их дистрибьюторов, являющихся независимыми торговыми компаниями. «С конца 1960-х юристы и экономисты Чикагской школы обосновано утверждают, что вертикальные соглашения почти не оказывают негативного воздействия на конкуренцию, поскольку приводят к росту продаж товара и снижению издержек на дистрибуцию. Они отстаивают идеи, в соответствии с которыми про- давецтовара(онже—егопроизводитель)будетустанавливатьограниче- ния на внутрибрендовую конкуренцию (т.е. конкуренцию дистрибьюторов его товара друг с другом) только для того, чтобы увеличить продажи своего товара и усилить межбрендовую конкуренцию (конкуренцию между производителем и поставщиками товаров-заменителей)»13. Наличие сильной межбрендовой конкуренции на товарном рынке исключает возможность ограничения конкуренции вертикальными соглашениями производителей товаров и их дистрибьюторов. Поэтому оценка такого соглашения и применение запрета на антиконкурентные соглашения должны проводиться только после исследования состояния конкуренции на товарном рынке, который испытывает воздействие соглашения. Следовательно, соглашение должно признаваться запрещенным лишь на основе «правила разумности».

Сегодня в антимонопольном законодательстве стран-членов ОЭСР нет запрещенных per se вертикальных соглашений. Судебная и админи-

13 Jones А., Sufrin В. Op. cit. P. 604. Подробнее о значении Чикагской экономической школы для конкурентного права, включая примеры наиболее значимых дел, в которых использовалась развитая в рамках этой школы аргументация, см.: The Antitrust Revolution: economics, competition, and policy / ed. by J.E. Kwoka, Jr., L.J. White. 4th ed. N.Y.; Oxford: Oxford University Press, 2004.

178

Глава 6. Антиконкурентные соглашения

стративная практика тоже убеждают в необходимости индивидуально оценивать воздействие на конкуренцию каждого вертикального соглашения.

Российское антимонопольное законодательство устанавливает сложное регулирование вертикальных соглашений. Во-первых, два вида таких соглашений запрещены per se ч. 1.2 ст. 11 Закона о защите конкуренции:

•соглашения, которые приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара;

•соглашения, которые содержат адресованный покупателю товара запрет торговать товаром, который является взаимозаменяемым с товаром, приобретаемым в соответствии с соглашением (данный запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо фирменным наименованием продавца или производителя).

Во-вторых, в силу ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещены иные (не указанные в ч. 1.2 ст. 11) вертикальные соглашения, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции. Таким образом, для применения запрета в отношении вертикальных соглашений, которые не запрещены ч. 1.2 ст. 11, устанавливается «правило разумности».

В-третьих, установленные в ч. 1.2 и 2 ст. 11 запреты на антиконкурентные соглашения не распространяются на вертикальные соглашения, которые соответствуют указанным в ст. 12 Закона о защите конкуренции условиям.

Статья 12. Допустимость вертикальных соглашений

1.Допускаются вертикальные соглашения в письменной форме (за исключением вертикальных соглашений между финансовыми организациями), если эти соглашения являются договорами коммерческой концессии.

2.Допускаются вертикальные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением вертикальных соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает 20 процентов.

Если первое условие не имеет аналогов в европейском или американском праве, то второе больше всего напоминает принятое в праве Евросоюза правило de minimis14 в отношении соглашений. Напомним,

14 Для понимания позиции Еврокомиссии по применению правила de minimis к согла-

шениям см.: Commission Notice on Agreements of Minor Importance which do not Appreciably Restrict Competition Under Article 81(1). (2001) OJ C 368/13, (2002) 4 CMLR 699.

179

Конкурентное право России

что для соглашений не конкурирующих друг с другом хозяйствующих субъектов Еврокомиссия рассматривает максимальный предел в 15% совокупной рыночной доли участников в качестве показателя малозначительности такого соглашения. Однако если по праву Евросоюза данное правило устанавливается исходя из совокупной доли участников соглашения на товарном рынке, который затрагивается соглашением, то российское правило носит более определенный (но не всегда оправданно жесткий) характер и устанавливает допустимость вертикального соглашения исходя из суммарной доли его участников на любом товарном рынке.

Наконец, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции определяет, что допустимыми могут быть признаны иные вертикальные соглашения, которые запрещены в силу ч. 2 ст. 11, если такие соглашения соответствуют критериям, установленным в ст. 13. Антимонопольный орган или суд вправе признать допустимым единичное вертикальное соглашение (даже если будет доказано, что оно ведет к ограничению конкуренции), если будет установлено, что:

•соглашение не предоставляет какому-либо лицу возможность полностью устранить конкуренцию на любом из товарных рынков;

•соглашение не налагает на его участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей такого соглашения;

•результатом соглашения является совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;

•результатом соглашения является получение покупателями пре­ имуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате реализации соглашения.

Предусмотренные в российском антимонопольном законодательстве критерии оценки вертикальных соглашений на предмет их допустимости копируют аналогичные критерии, установленные в ч. 3 ст. 81 Римского договора о создании ЕЭС.

Закон о защите конкуренции наделяет Правительство Российской Федерации полномочием определять случаи допустимости соглашений

исогласованных действий, соответствующих указанным выше условиям (т.е. издавать так называемые общие исключения). Общие исключения издаются Правительством Российской Федерации по предложению федерального антимонопольного органа в отношении указанных в ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции соглашений и согласованных действий, вводятся на конкретный срок и предусматривают:

180